Régimes de retraite et avantages sociaux

Le 30 janvier 2017, le juge Stephen W. Hamilton a rendu une décision interlocutoire1 dans le contexte d’une requête pour directives dont il sera très intéressant de connaître l’issue. Le 19 mai 2015, les débitrices, Wabush Iron Co. Limited, Les Ressources Wabush Inc., Mines Wabush, Compagnie de chemins de fer Arnaud et Wabush Lake Railway Company Limited (les « parties Wabush ») ont présenté une requête pour ordonnance initiale en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, qui a été accordée par la Cour supérieure du Québec le jour suivant. Les parties Wabush avaient deux régimes de retraite pour leurs employés. Ces régimes prévoyaient des prestations déterminées. Le premier régime était un régime hybride pour les employés salariés (le « Régime des salariés ») enregistré auprès de l’organisme de réglementation des régimes de retraite de Terre-Neuve-et-Labrador (« TNL »). Le deuxième régime visait les employés syndiqués travaillant à l’heure (le « Régime des syndiqués ») et était enregistré auprès de deux organismes de réglementation des régimes de retraite, soit celui de TNL et celui du gouvernement fédéral. Les parties Wabush employaient des travailleurs à TNL de même qu’au Québec. De plus, certaines des installations des parties Wabush relevaient de la compétence fédérale, de sorte que la législation fédérale s’appliquait aux employés de ces installations. Par conséquent, le Régime des salariés était régi par la Pension Benefit Act de Terre-Neuve-et- Labrador (la « NLPBA ») et par la Loi sur les régimes complémentaires de retraite (la « LRCR ») du Québec, tandis que le Régime des syndiqués était régi par la NLPBA, la LRCR et la Loi sur les normes de prestation de pension (la « LNPP ») fédérale. Le 16 décembre 2015, l’organisme de réglementation des régimes de retraite de TNL a terminé le Régime des salariés et le Régime des syndiqués (les « Régimes ») pour les raisons suivantes : les Régimes ne satisfaisaient pas aux exigences de solvabilité applicables ; les parties Wabush avaient mis fin ou étaient en voie de mettre fin à leurs activités commerciales ; il était très improbable qu’un acheteur potentiel accepte de prendre en charge les Régimes. À la même date, l’organisme fédéral de réglementation des régimes de retraite a terminé le Régime des syndiqués pour des raisons similaires. Dans leurs avis de terminaison, les organismes de réglementation en question ont indiqué que les parties Wabush devaient verser aux caisses de retraite tous les montants qu’ils auraient dû verser pour satisfaire aux exigences de solvabilité prescrites de même que les montants nécessaires pour financer les prestations prévues par les Régimes. Les deux organismes de réglementation ont aussi adopté la position voulant qu’une fiducie présumée ait été créée à l’égard de ces montants. Les parties Wabush ont versé les paiements mensuels relatifs à la cotisation d’exercice des Régimes jusqu’à la date de terminaison (c.-à-d. le 16 décembre 2015), mais des cotisations d’équilibre restaient impayées pour les Régimes. De plus, les Régimes étaient en situation de déficit à la date de terminaison. L’administrateur des régimes a déposé des preuves de réclamation pour les montants suivants : Régime des salariésRégime des syndiqués Réclamation garantie : 24 000 000 $ Réclamation garantie : 29 000 000 $ Réclamation de restructuration : 1 932 940 $ Réclamation de restructuration : 6 059 238 $ Dans ce contexte, le contrôleur a présenté une requête pour directives à la Cour supérieure du Québec à l’égard du rang prioritaire de ces réclamations en matière de régimes de retraite, de l’application et de la portée des fiducies présumées, le cas échéant, en vertu de la NLPBA, de la LNPP et de la LRCR. Plus particulièrement, le contrôleur a sollicité une ordonnance établissant de la façon suivante l’ordre de priorité des divers éléments des réclamations en matière de régimes de retraite : que les cotisations d’équilibre impayées à la date de l’ordonnance initiale font l’objet d’une fiducie présumée limitée ; que les cotisations d’équilibre payables après la date de l’ordonnance initiale constituent des réclamations non garanties ; que les déficits à la terminaison des Régimes constituent des réclamations non garanties ; que toute fiducie présumée créée en vertu de la NLPBA ne puisse grever que des immeubles situés àTerre-Neuve-et-Labrador. La décision du 30 janvier portait sur une question préliminaire. Bien que toutes les parties aient convenu que laCour supérieure du Québec avait compétence pour être saisie de toutes les questions en litige, l’administrateur des régimes, l’organisme de réglementation des régimes de retraite de TNL et les représentants des employés salariés et des retraités ont demandé à la Cour supérieure du Québec de solliciter l’aide de la Cour suprême deTerre-Neuve-et-Labrador (la « Cour de TNL ») à l’égard de plusieurs questions, dont les suivantes : [TRADUCTION] « 1. La Cour suprême du Canada a confirmé dans Indalex que la législation provinciale s’applique aux procédures intentées en vertu de la LACC, sous réserve seulement de la doctrine de la prépondérance. Si on présume qu’aucune question de prépondérance ne se pose, quelle est la portée des fiducies présumées visées par l’article 32 de la NPBA [NLPBA] à l’égard de ce qui suit : (…) b) les cotisations d’équilibre impayées ; c) les déficits à la terminaison impayés. 2. Le régime des salariés est enregistré à Terre-Neuve et est assujetti à la NPBA. a) (i) La fiducie présumée de la LNPP s’applique-t-elle également aux participants du régime des         salariés qui ont travaillé sur le chemin de fer (c.-à-d. une entreprise fédérale) ?      (ii) Dans l’affirmative, y a-t-il conflit entre la NPBA et la LNPP et, s’il y a lieu, comment les                concilier ? b) (i) La LRCR s’applique-t-elle également aux participants du régime des salariés qui se sont              présentés au travail au Québec ?      (ii) Dans l’affirmative, y a-t-il conflit entre la NPBA et la LRCR et, dans l’affirmative, comment            les concilier ?      (iii) Les fiducies présumées de la LRCR du Québec s’appliquent-elles également aux participants            québécois du régime des salariés ? » Pour divers motifs juridiques et factuels, ainsi que pour des raisons pratiques, le juge Hamilton a décidé de ne pas exercer le pouvoir discrétionnaire de la Cour lui permettant de solliciter l’aide de la Cour de TNL. Plus particulièrement, le juge Hamilton était d’avis que la disposition sur les fiducies présumées prévue à l’article 32 de la NLPBA n’est pas particulièrement unique, puisqu’il existe des dispositions similaires sur les fiducies présumées dans la LNPP et dans d’autres lois provinciales sur les régimes de retraite. Il a en outre fait remarquer qu’il n’existe pas de jurisprudence interprétant l’article 32 de la NLPBA. Tout en reconnaissant que la Cour de TNL a davantage d’expertise dans l’interprétation de la NLPBA dans son ensemble, le juge Hamilton a déclaré que tel n’était pas le cas pour l’article 32 relatif aux fiducies présumées. Il a également ajouté qu’en raison des similitudes entre la NLPBA, la LNPP et d’autres lois provinciales sur les régimes de retraite, le juge qui interprétera la NLPBA fera probablement référence aux décisions des tribunaux d’autres provinces qui ont interprété leur propre législation ou la LNPP. Dans ce contexte, la Cour supérieure du Québec est aussi bien placée que la Cour de TNL pour ce faire. De plus, puisque la présente affaire soulève également des questions concernant la LNPP et la LRCR, le juge Hamilton ne voyait pas pour quel motif il devait conclure que la Cour de TNL serait mieux placée pour trancher ces questions. Il s’est exprimé ainsi : [TRADUCTION] « La Cour ne renverra pas des questions de droit québécois ou de droit fédéral à la Cour de TNL, et si ces questions sont trop étroitement liées aux questions relatives à la NLPBA, ou si aux fins de simplicité et de commodité elles doivent toutes être tranchées par le même tribunal, la solution consiste à ne renvoyer aucune question à la Cour de TNL. » En outre, même s’il est vrai qu’il existe d’importants liens factuels entre les questions et TNL, il est tout aussi vrai qu’il y existe de solides liens factuels avec le Québec. D’ailleurs, l’une des installations des parties Wabush et la plupart des chemins de fer des organisations se trouvent au Québec. Le juge Hamilton a également déclaré qu’il y a presque autant d’employés et de retraités au Québec qu’il y en a à TNL. Enfin, il craignait également que solliciter l’aide de la Cour de TNL entraîne des délais supplémentaires. Commentaires La Cour supérieure du Québec examinera donc les questions de fiducie présumée en matière de régimes de retraite et analysera probablement les dispositions relatives aux fiducies présumées de la NLPBA, de la LNPP et de la LRCR. Il semble que, pour la première fois, ces dispositions seront comparées et interprétées dans le contexte de la même affaire. Nous comprenons que l’audience sur ces questions a eu lieu les 28 et 29 juin 2017. Demeurez à l’affût du prochain bulletin pour connaître l’issue de cette affaire.   Arrangement relatif à Bloom Lake, 2017 QCCS 284.

Le 1er juillet 2014, la plupart des dispositions de la Loi sur les régimes volontaires d’épargne-retraite1 (la « Loi sur les RVER ») sont entrées en vigueur. Suivant cette entrée en vigueur, de nombreux employeurs se sont questionnés sur les obligations auxquelles ils sont désormais contraints en vertu de cette loi. Considérant qu’un premier groupe d’employeurs avait jusqu’au 31 décembre 2016 pour se conformer à certaines obligations, nous vous présentons un résumé des principales obligations d’un employeur en vertu de la Loi sur les RVER. Mais avant toute chose : qu’est-ce qu’un RVER? Un RVER est un régime d’épargne-retraite collectif mis sur pied et administré par un administrateur autorisé et assujetti à la Loi sur les RVER. Les RVER se veulent à faible coût afin de favoriser l’épargne en vue de la retraite. Qui sont les employeurs visés par la Loi sur les RVER ? Les employeurs visés par la Loi sur les RVER sont ceux ayant un établissement au Québec et qui comptent cinq « employés visés » ou plus. Qu’est-ce qu’un « employé visé »? Selon la Loi sur les RVER, il s’agit essentiellement d’un salarié2 qui : est âgé de 18 ans ou plus ; a au moins une année de service continu3 ; et exécute son travail : - au Québec ; ou - en partie au Québec et à l’extérieur du Québec pour un employeur ayant un établissement au Québec ; ou - à l’extérieur du Québec alors qu’il a son domicile ou une résidence au Québec et que son employeur est situé au Québec. Si un employeur ne compte pas cinq employés visés ou plus, il doit s’assurer, au 31 décembre de chaque année, qu’il ne compte toujours pas cinq employés visés ou plus. Si un employeur compte cinq employés visés ou plus, il a alors l’obligation d’offrir un RVER et d’y inscrire automatiquement tous ses employés visés. Mais ! L’employeur n’a toutefois pas l’obligation d’inscrire au RVER tout employé visé qui : a la possibilité de cotiser par retenue sur son salaire (qu’il le fasse ou non) à un régime enregistré d’épargne-retraite (« REER ») ou à un compte d’épargne libre d’impôt (« CELI ») désigné dans l’entreprise par l’employeur ; OU fait partie d’une catégorie d’employés qui bénéficient d’un régime de pension agréé4, c’est-à-dire un régime de retraite/fonds de pension5. À quel moment faut-il offrir un RVER? La date limite à laquelle un employeur doit offrir un RVER et inscrire automatiquement ses employés visés dépend du nombre d’employés visés à certaines dates données. La date limite était le 31 décembre 2016 pour les employeurs ayant 20 employés visés ou plus le 30 juin 2016. La date limite est le 31 décembre 2017 pour les employeurs ayant 10 employés visés ou plus le 30 juin 2017. Il est à noter que pour les employeurs comptant 5 à 9 employés visés, la date limite n’a toujours pas été déterminée, mais elle ne sera pas avant le 1er janvier 2018. Choisir un RVER mis sur pied par un administrateur autorisé et transmettre un avis aux employés Un employeur qui a l’obligation d’offrir un RVER doit en choisir un parmi ceux mis sur pied par les administrateurs autorisés. Une liste des administrateurs autorisés qui ont mis sur pied un RVER se trouve sur le site Web de Retraite Québec6. Une fois son choix arrêté, l’employeur doit, au moins 30 jours avant d’offrir le RVER choisi, aviser ses employés visés7 par écrit : de son intention de souscrire ce RVER ; du fait que les employés visés seront automatiquement inscrits au RVER, mais qu’ils auront la possibilité de renoncer à y participer ; du fait qu’ils pourront chacun choisir leur cotisation au RVER. Cet avis écrit devra aussi contenir tous les autres renseignements prévus par la Loi sur les RVER. Une fois que l’employeur aura souscrit au RVER choisi, il disposera d’un délai de 30 jours pour inscrire ses employés au RVER. De son côté, l’administrateur du RVER transmettra dans le délai prévu par la loi, un avis écrit contenant les renseignements prescrits aux employés inscrits. L’employeur a-t-il l’obligation de cotiser au RVER? En vertu de la Loi sur les RVER, l’employeur n’a aucune obligation de cotiser au RVER pour le compte de ses employés inscrits. S’il choisit de cotiser, il pourra ultérieurement modifier sa cotisation, sous réserve d’une clause à l’effet contraire contenue dans la convention collective ou les contrats individuels de travail. Pour modifier sa cotisation, il devra envoyer un avis écrit aux employés concernés ainsi qu’à l’administrateur du RVER. Si la modification a pour effet de réduire sa cotisation, elle ne pourra prendre effet avant le 30e jour qui suit la date de l’envoi de l’avis écrit. Autres obligations de l’employeur L’employeur qui doit offrir un RVER a également d’autres obligations en vertu de la Loi sur le RVER. De façon non exhaustive, nous mentionnons les suivantes8. Renonciation à participer ou à cotiser au RVER Un employé peut renoncer à participer au RVER offert par son employeur en avisant celui-ci par écrit dans le délai prévu à la Loi sur les RVER. L’employeur doit alors conserver cet avis écrit pour toute la durée de l’emploi. L’employeur sera aussi tenu de vérifier périodiquement si un tel employé souhaite changer d’idée et ainsi participer au RVER. Cette vérification devra être effectuée durant le mois de décembre, tous les deux ans suivant la renonciation de l’employé. Si un employé a décidé de renoncer à participer au RVER, l’employeur doit aussi aviser par écrit l’administrateur du RVER dans les 30 jours de la réception de l’avis écrit de l’employé. Un employé inscrit peut fixer son taux de cotisation à 0 % conformément au règlement9. Si un employé a ainsi fixé son taux de cotisation à 0 %, l’employeur devra lui offrir périodiquement la possibilité de reprendre le versement de cotisations salariales. Cette démarche de l’employeur devra être effectuée durant le mois de décembre, tous les deux ans suivant l’établissement du taux de cotisation à 0 %. Prélèvement et versement des cotisations L’employeur doit percevoir la cotisation de chaque employé qui participe au RVER sur sa paie10. Il doit ensuite verser les cotisations perçues au RVER dans le délai prévu par la loi, soit au plus tard le dernier jour du mois qui suit celui de leur perception (par exemple, les cotisations perçues en avril 2017 devront être transmises au plus tard le 31 mai 2017)11. Si l’employeur ne verse pas les cotisations au RVER dans le délai requis, il sera alors tenu de payer des intérêts au taux et selon la méthode prévus par le règlement12.  Accès aux documents L’employeur doit rendre accessible à l’employé qui en fait la demande les documents suivants : le contrat intervenu entre l’employeur et l’administrateur du RVER de même que la déclaration annuelle et le rapport financier du RVER. L’employeur doit fournir l’accès à ces documents sans frais. Transmission de documents ou de renseignements à l’administrateur du RVER L’employeur est tenu de fournir à l’administrateur du RVER les documents et renseignements qu’il demande et qui lui sont nécessaires pour se conformer à la Loi sur les RVER. Cessation d’emploi Lorsqu’une cessation d’emploi survient, l’employeur doit aviser l’administrateur du RVER dans un délai de 30 jours. Contravention à la Loi sur les RVER Divers organismes sont chargés de l’application de la Loi sur les RVER, incluant Retraite Québec ainsi que la Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail (la « CNESST »). C’est d’ailleurs la CNESST qui veille au respect de l’obligation, pour un employeur, d’offrir un RVER à ses employés visés. En cas de contravention à la Loi sur les RVER, l’employeur s’expose, entre autres, à des sanctions pénales. En effet, la Loi sur les RVER prévoit que si un employeur fait défaut de verser une cotisation au RVER dans le délai requis ou d’offrir un RVER dans le délai prévu par la loi, il commet une infraction et est passible d’une amende de 500 $ à 10 000 $. En cas de récidive, les amendes sont alors doublées. Si l’employeur contrevient plutôt à une autre de ses obligations prévues par la Loi sur les RVER, il commet alors une infraction qui le rend passible d’une amende de 600 $ à 1 200 $, amende qui sera doublée en cas de récidive. En terminant, mentionnons que selon certains articles publiés récemment, il appert que la CNESST interviendrait uniquement suivant la réception d’une plainte. Si vous deviez offrir un RVER au plus tard le 31 décembre 2016 et que vous ne l’avez pas encore fait, vous devriez vous dépêcher de le faire. Si une plainte a toutefois été déposée à la CNESST, vous êtes susceptible d’être poursuivi et pourriez éventuellement être condamné à payer une amende. L.R.Q., c. R-17.0.1. Selon la définition prévue à la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1. Selon le sens prévu à la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1. Au sens de la Loi sur l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985) c. 1, 5e supp. Si un employeur offre à tous ses employés visés de participer à un régime de retraite/fonds de pension, ou de participer à un REER ou à un CELI (par retenue sur leur salaire) et que certains décident de ne pas y participer, l’employeur n’a pas l’obligation d’offrir un RVER aux employés qui ont choisi de ne pas y participer. Site Web Retraite Québec. L’employeur n’a pas à envoyer l’avis aux employés visés qui sont exclus de l’obligation d’inscription tel que décrit précédemment. Soulignons que la Loi sur les RVER prévoit expressément que l’employeur n’encourt aucune responsabilité découlant des actes ou des omissions de l’administrateur du RVER. Règlement sur les régimes volontaires d’épargne-retraite, L.R.Q., c. R-17.0.1, r. 3. Il devra commencer à percevoir les cotisations à compter de la première paie qui suit le 61e jour de la transmission, par l’administrateur du RVER aux employés inscrits de l’avis requis une fois que l’employeur a souscrit au RVER. L’administrateur doit informer sans délai l’employeur de la date à laquelle il a transmis cet avis. Si l’employeur a choisi de cotiser, il doit verser ses propres cotisations dans le même délai que celui prévu pour le versement des cotisations de ses employés. Mentionnons également que jusqu’à leur versement au RVER, les cotisations et les intérêts accumulés, le cas échéant, sont réputés détenus en fiducie par l’employeur, que ce dernier les ait ou non gardés séparément de ses propres biens.

Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.

De nombreux régimes de retraite figurent aujourd’hui parmi les plus importants investisseurs de fonds de capital-investissement (private equity), de capital de risque (venture capital) et de couverture (hedge funds)1. Dans divers cas, l’actif de la caisse de retraite de ces régimes s’élève à plusieurs dizaines ou centaines de millions de dollars (voire plus) et est constitué de diverses catégories et sous-catégories de placement. Or, en raison notamment des rendements plus faibles des formes d’investissement plus traditionnelles, les régimes de retraite se tournent de plus en plus vers ce type de fonds pour investir une partie de leur actif. Rappelons que les régimes de retraite sont assujettis à maintes dispositions législatives et réglementaires particulières, y compris en matière de placement. Par exemple, dans le cas de régimes de retraite à prestations déterminées, la Loi sur les régimes complémentaires de retraite du Québec (ci-après la « Loi RCR ») stipule que seul le comité de retraite2 (ou celui à qui il a délégué ce pouvoir) peut « décider des placements à effectuer avec l’actif du régime »3. En outre, le comité de retraite doit se doter d’une politique écrite de placement. Celle-ci doit être élaborée en tenant compte, entre autres, des caractéristiques du régime, de ses engagements financiers et des autres exigences prévues à la loi4. Toujours selon la Loi RCR, les placements doivent être faits conformément à cette politique de placement, ainsi qu’aux règles et limites prévues par la loi5. La loi fédérale sur les régimes de retraite, soit la Loi de 1985 sur les normes de prestation de pension (ci-après la « LNPP »), ainsi que son principal règlement d’application, soit le Règlement de 1985 sur les normes de prestation de pension (ci-après le « RNPP »), prévoient également différentes obligations incombant à l’administrateur d’un régime de retraite6 en matière de placement. Ainsi, dans le cas d’un régime de retraite à prestations déterminées assujetti à la LNPP, l’administrateur du régime a notamment l’obligation d’établir par écrit une politique de placement7, de se conformer aux dispositions réglementaires en matière de placement8 et d’adopter la pratique d’une personne prudente dans la gestion d’un portefeuille de placement d’une caisse de retraite (soit la méthode de la gestion prudente du portefeuille)9. Le présent article ne vise pas à présenter toutes les obligations de l’administrateur d’un régime de retraite en matière de placement. Son objectif est plutôt de rappeler certains principes importants qu’un administrateur de régime de retraite à prestations déterminées doit garder à l’esprit avant d’effectuer un placement dans un fonds d’investissement. 1. La politique de placement du régime de retraite permet-elle le placement envisagé dans le fonds d’investissement ? La Loi RCR exige non seulement que le comité de retraite se dote d’une politique écrite de placement, mais elle prévoit également que cette politique écrite doit faire état de certains éléments précis telles les catégories et sous-catégories de placement autorisées10. De façon similaire, en vertu du RNPP, la politique écrite de placement du régime doit notamment prévoir les catégories de placement11. L’administrateur du régime de retraite doit donc vérifier si le langage de la politique de placement permet un investissement dans un fonds d’investissement tel celui ciblé (p. ex. : fonds de capital-investissement, de capital de risque ou de couverture). À titre d’exemple, la politique de placement du régime permet-elle qu’une partie de l’actif de la caisse de retraite soit investie dans des parts d’une société en commandite dont l’objet est de posséder des participations dans des projets immobiliers ou d’infrastructure ? Toujours à titre d’exemple, selon les procédures déposées dans l’affaire Syndicat général des professeurs et professeures de l’Université de Montréal c. Gourdeau et al.12, le syndicat demandeur alléguait notamment que les membres du Comité de placement du Régime de retraite de l’Université de Montréal avaient effectué des placements dans un fonds de couverture alors que la politique de placement en vigueur ne prévoyait pas spécifiquement, selon le syndicat, cette catégorie de fonds13. Soulignons également que certaines politiques de placement prévoient uniquement que l’administrateur du régime peut confier une portion du portefeuille à un gestionnaire de portefeuille sans renvoi à la notion de fonds d’investissement. Or, plusieurs gestionnaires des fonds d’investissement dont il est question dans le présent article ne sont pas des gestionnaires inscrits en raison des caractéristiques des fonds qu’ils administrent. Les fonds de capital-investissement ou de capital de risque qui investissent dans le but d’exercer un certain niveau de contrôle ou de participer activement à la gestion des projets ou entreprises dans lesquels ils investissent ne remplissent typiquement pas les critères applicables à la qualification de fonds d’investissement au sens de la loi et leurs gestionnaires ne sont normalement pas inscrits, que ce soit à titre de gestionnaire de portefeuille ou de gestionnaire de fonds d’investissement14. Le langage de la politique de placement doit donc être examiné attentivement et une attention particulière doit donc être portée à la terminologie utilisée et sa signification juridique. À défaut de pouvoir conclure que le placement envisagé fait clairement partie des catégories/sous-catégories de placement autorisées en vertu de la politique de placement du régime, il serait plus prudent que celle-ci soit modifiée avant que le placement envisagé ne soit approuvé. La modification en question pourrait viser spécifiquement ce placement ou plutôt prévoir l’ajout d’une nouvelle catégorie ou sous-catégorie de placement à laquelle appartient clairement le placement envisagé. L’administrateur du régime devrait également s’assurer que la modification à la politique de placement est appropriée dans les circonstances, compte tenu notamment des caractéristiques du régime de retraite, de ses engagements financiers et des autres éléments de la politique de placement. En plus de ce qui précède, nous croyons qu’il serait plus prudent pour l’administrateur du régime de vérifier si les catégories de placement décrites dans la politique de placement du fonds d’investissement ciblé font partie des catégories ou sous-catégories de placement autorisées en vertu de la politique de placement du régime de retraite. Il convient de rappeler qu’en vertu de la structure habituelle des fonds d’investissement, une fois que l’administrateur du régime s’est engagé par la signature d’une convention de souscription à souscrire au capital du fonds d’investissement ciblé, le gestionnaire de ce fonds a généralement le droit de faire des appels de versement à son gré durant la période d’investissement du fonds et d’exiger que les investisseurs (y compris l’administrateur du régime) versent une partie ou la totalité de la somme qu’ils se sont engagés à souscrire. Le gestionnaire du fonds peut ensuite investir ces sommes dans tout investissement de son choix qui respecte la politique de placement du fonds d’investissement. De plus, contrairement aux fonds de couverture, la majorité des fonds de capital-investissement et des fonds de capital de risque ne permettent habituellement pas aux investisseurs de demander que leur intérêt dans le fonds soit racheté. Le régime de retraite devient donc en quelque sorte « captif » et ne peut récupérer son investissement avant la liquidation du fonds, sauf s’il trouve un acheteur sur le marché secondaire. Par ailleurs, l’administrateur du régime ne peut tenir pour acquis que le gestionnaire du fonds s’assurera de suivre les modalités de la politique de placement du régime, même si cette dernière lui a été divulguée. En effet, l’administrateur du régime de retraite ne doit pas assimiler le gestionnaire du fonds d’investissement à un mandataire qui agirait en vertu d’un mandat de gestion. Puisque la somme investie par l’administrateur du régime est mise en commun avec celle des autres investisseurs, le gestionnaire du fonds d’investissement (contrairement à un gestionnaire de portefeuille) ne peut s’engager à suivre un mandat de gestion pour un investisseur particulier. Les décisions d’investissement du gestionnaire sont collectives (pour l’ensemble du fonds) et ne sont donc soumises qu’aux restrictions que lui imposent les documents constitutifs du fonds d’investissement, soit principalement celles prévues à la politique de placement du fonds. Il existe cependant des façons de circonscrire ce pouvoir du gestionnaire, tel que nous le verrons plus en détails dans les sections suivantes. Enfin, notons que l’administrateur du régime devrait en outre s’assurer que les autres documents relatifs au régime de retraite ne contiennent aucune disposition qui pourrait interdire, restreindre ou autrement limiter le placement envisagé. 2. Le placement envisagé respecte-t-il les autres limites ou exigences prévues par la politique de placement ? Les catégories et sous-catégories de placement autorisées ne sont pas les seuls éléments devant être prévus à la politique écrite de placement d’un régime de retraite. En effet, la Loi RCR stipule que la politique de placement doit également faire état, entre autres, de la proportion de l’actif qui peut être placée dans des titres de participation et des titres d’emprunt, ainsi que des mesures qui assurent la diversification du portefeuille15. Le RNPP prévoit pour sa part que la politique de placement doit aussi traiter de la composition de l’actif (asset mix) et de la diversification du portefeuille16. Les politiques de placement contiennent habituellement une ou plusieurs dispositions établissant notamment le pourcentage maximal de l’actif de la caisse de retraite pouvant être alloué dans les différentes catégories ou sous-catégories de placement autorisées. La réalisation du placement envisagé devra donc respecter toute limite applicable à cet égard. En outre, la politique de placement prévoit généralement d’autres exigences particulières en lien avec certaines catégories ou sous-catégories de placement. De telles exigences peuvent notamment porter sur la qualité des titres qui peuvent être détenus à l’égard d’une catégorie ou d’une sous-catégorie de placement (p. ex. : cote minimale de « A » attribuée par une agence de notation reconnue) ou sur la capitalisation boursière minimale d’un titre au moment de l’achat. Elles peuvent également interdire l’achat de certains titres. Toute condition, limite ou interdiction particulière qui pourrait trouver application dans le cas du placement envisagé devra être respectée. Qui plus est, la politique de placement du fonds d’investissement ciblé devrait aussi être examinée en tenant compte de tous les types d’investissement permis par celle-ci, puisque, tel que nous l’avons expliqué ci-dessus, l’administrateur du régime de retraite n’aura normalement aucun droit de regard sur un investissement effectué par le gestionnaire du fonds en conformité avec cette politique. Si certains investissements pouvant être effectués par le gestionnaire du fonds peuvent potentiellement contrevenir à certaines exigences de la politique de placement du régime de retraite, l’administrateur du régime peut alors négocier une entente bilatérale accessoire (appelée communément « side letter ») avec le gestionnaire du fonds afin d’exiger de ce dernier certaines mesures visant à empêcher toute contravention avec la politique de placement du régime de retraite. De telles mesures peuvent notamment comprendre le droit d’être exclu de certains placements. Dans un tel cas, la side letter peut prévoir que le gestionnaire sera forcé de mettre en place une structure d’investissement alternative (souvent désignée sous l’appellation alternative investment vehicule ou parallel fund) en parallèle au fonds d’investissement et dans laquelle le régime de retraite ne détiendra aucun intérêt (mais où les autres investisseurs auront un intérêt miroir à celui qu’ils détiennent dans le fonds d’investissement), et qui sera utilisée pour les fins des investissements desquels l’administrateur du régime demande d’être exclu. La mise en place de ce type de structure est souvent permise par les documents constitutifs des fonds de capital-investissement ou de capital de risque. Si ce n’est pas le cas, il peut devenir important, selon les circonstances, de le prévoir dans une side letter. Par ailleurs, même si les documents constitutifs du fonds d’investissement prévoient ce genre de mécanisme, il est habituel pour un investisseur, tel un administrateur de régime de retraite, d’exiger du gestionnaire une divulgation préalable de toute intention de réaliser un investissement décrit dans la side letter comme pouvant être problématique pour l’investisseur. Notons que la side letter devrait être conclue avec le gestionnaire du fonds au moment où l’administrateur du régime s’engage à contribuer au capital du fonds (elle devrait être signée en parallèle avec la convention de souscription), puisqu’une fois la convention de souscription signée, le gestionnaire n’a plus aucun incitatif à prendre des engagements additionnels en faveur de l’administrateur du régime. 3. Le placement envisagé respecte-t-il les règles et les limites prévues par la législation et la réglementation applicables ? La Loi RCR contient certaines règles et limites en matière de placement. À titre d’exemple : le comité de retraite doit tendre à composer un portefeuille diversifié afin de minimiser les risques de pertes importantes17 l’actif du régime ne peut, directement ou indirectement, être placé dans des actions comportant plus de 30 % des droits de vote rattachés aux actions d’une personne morale18 En vertu de la Loi RCR, celui qui effectue un placement non conforme à la loi est, par ce seul fait et sans autre preuve de faute, responsable des pertes qui en résultent19. Toujours selon cette loi, les membres du comité de retraite qui ont approuvé un tel placement sont, par ce seul fait et sans autre preuve de faute, solidairement responsables des pertes qui en résultent20. Ces personnes n’encourront toutefois aucune responsabilité si elles ont agi de bonne foi en se fondant sur l’avis d’un expert21. Selon Retraite Québec, un « expert » est toute personne en mesure de fournir une opinion de spécialiste sur un sujet. En plus de cette responsabilité, celui qui contrevient à l’une des règles applicables en matière de placement commet une infraction pénale et est passible d’une amende pouvant varier de 500 $ à 25 000 $22. La LNPP et le RNPP contiennent également différentes règles et limites en matière de placement. Ainsi, l’article 8(4.1) de la LNPP énonce que l’administrateur doit se conformer au règlement et adopter la pratique qu’une personne prudente adopterait dans la gestion d’un portefeuille de placement d’une caisse de retraite. Précisons que la responsabilité de l’administrateur aux termes de cet article ne sera pas engagée si une contravention au dit article résulte du fait que l’administrateur s’est appuyé de bonne foi sur le rapport d’une personne dont la profession permet d’ajouter foi à sa déclaration (soit notamment un comptable, un avocat ou un actuaire) ou encore sur des états financiers préparés par un comptable ou un rapport écrit préparé par un vérificateur, ceux-ci étant censés refléter fidèlement la situation du régime de retraite23. Quant au RNPP, il prévoit principalement que le placement de l’actif du régime doit être fait conformément à son annexe III, intitulée « Placements admissibles »24. Cette annexe prévoit diverses règles et limites, dont celle suivant laquelle l’administrateur ne peut effectuer un placement, directement ou indirectement, auprès d’une seule personne si 10 % ou plus de la valeur marchande de l’actif du régime fait déjà l’objet d’un placement à l’égard de cette personne ou si en raison du placement, 10 % ou plus de la valeur marchande de l’actif du régime ferait l’objet d’un placement à l’égard de cette personne25. Selon les définitions prévues à cette annexe, le mot « personne » comprend une personne morale, une fiducie, une société de personnes, un fonds ou tout organisme ou association non doté de la personnalité morale. Une autre règle prévue à l’annexe III est celle suivant laquelle l’administrateur ne peut investir, directement ou indirectement, l’actif du régime dans les valeurs mobilières d’une personne morale qui lui confère plus de 30 % des droits de vote requis pour élire les administrateurs de la personne morale26. Notons que, tout comme la Loi RCR, la LNPP prévoit certaines infractions pénales. Ainsi, quiconque contrevient à une disposition de la LNPP ou de ses règlements commet une infraction et est passible, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d’une amende maximale de 100 000 $ et d’un emprisonnement maximal d’un an (ou de l’une de ces peines), dans le cas d’une personne physique27. Dans le cas d’une personne morale ou d’un autre organisme, la peine est une amende maximale de 500 000 $. Dans l’affaire R. v. Christophe et al.28, la Cour de justice de l’Ontario a conclu que certains placements approuvés par les membres d’un comité de placement contrevenaient à l’une des règles applicables en vertu de la Loi sur les régimes de retraite de l’Ontario et de son règlement général, et que les membres en question avaient, de ce fait, commis une infraction pénale. La Cour a par la suite condamné chacun des individus à payer une amende de plus de 22 000 $. Étant donné les conséquences importantes pouvant découler de placements non conformes à la loi (ou, le cas échéant, à ses règlements), l’administrateur du régime de retraite a donc tout intérêt à s’assurer de la conformité de ceux-ci. À cet égard, il est habituel de prévoir dans une side letter une confirmation de la part du gestionnaire du fonds d’investissement suivant laquelle il s’assurera qu’aucun investissement du fonds ne fera en sorte que l’administrateur du régime ne viole certaines règles et limites. De telles clauses sont courantes, mais tel que mentionné précédemment, elles doivent être négociées au moment de l’investissement par l’administrateur du régime dans le fonds. 4. Une vérification diligente concernant le placement envisagé a-t-elle été effectuée et les résultats de cette vérification sont-ils satisfaisants pour l’administrateur du régime ? En vertu de la Loi RCR, le comité de retraite doit notamment agir avec prudence, diligence et compétence, comme le ferait en pareilles circonstances une personne raisonnable29. De façon similaire, en vertu de la LNPP, l’administrateur du régime doit agir dans le cadre de sa gestion avec autant de prudence que le ferait une personne normale relativement aux biens d’autrui30. En matière de placement, l’administrateur doit aussi adopter la pratique qu’une personne prudente suivrait dans la gestion d’un portefeuille de placement d’une caisse de retraite31. Par conséquent, lorsqu’il envisage de procéder à un placement particulier, y compris un placement dans un fonds d’investissement, l’administrateur d’un régime de retraite devrait procéder à une vérification diligente dont l’ampleur pourra varier en fonction du placement envisagé. En effet, dans le cas de certains placements envisagés, les vérifications préalables s’avèreront plus simples et faciles à réaliser. Dans le cas de placements dans des fonds d’investissement de grande taille ou dans des instruments financiers complexes et/ou innovateurs, des vérifications étendues et pointues s’avèreront souvent nécessaires. Certains placements impliquent d’analyser une documentation très technique et volumineuse (par exemple, si l’investissement est effectué dans un fonds de type « feeder fund » qui appartient à une structure de fonds complexe). Dans le cas de tels placements, il sera notamment important d’obtenir les informations et/ou précisions nécessaires afin d’être en mesure de bien identifier et comprendre les avantages et risques potentiels du placement envisagé avant de prendre une décision. À cet égard, la notice d’offre ou de placement privé du fonds (offering memorandum ou private placement memorandum) sera l’un des documents cruciaux à examiner. Si le fonds ne propose aucune notice d’offre, il peut être approprié d’en exiger une pour s’assurer de bien comprendre les paramètres de l’investissement. En effet, au moment où l’administrateur du régime réalise son investissement dans le fonds par la signature d’une convention de souscription, il est possible que le fonds d’investissement ne détienne alors que peu ou pas d’investissements (sauf pour les fonds ouverts tels que les fonds de couverture). Dans un tel cas, la notice d’offre ou de placement privé devient presque le seul outil permettant de bien comprendre quels seront les investissements effectués par le fonds et quelle sera la stratégie d’investissement qui sera appliquée. Évidemment, les documents constitutifs du fonds devront également être analysés, car ils constituent le contrat principal liant les investisseurs au gestionnaire. L’administrateur du régime voudra notamment s’assurer que ces documents constitutifs prévoient des mesures de protection advenant que le gestionnaire se trouve en situation de conflit d’intérêts, ainsi que des obligations de divulgation d’information suffisantes de la part du gestionnaire du fonds. Dans le cadre de sa vérification, l’administrateur du régime devrait également exiger de pouvoir examiner les side letters conclues avec tous les autres investisseurs. S’il n’y a aucune disposition de type de la « nation la plus favorisée » (most favoured nation) dans les documents constitutifs du fonds, l’administrateur devrait négocier une telle clause dans le cadre d’une side letter conclue avec le gestionnaire. Si l’administrateur du régime ne possède pas toutes les compétences requises pour analyser la documentation du fonds et prendre une décision éclairée concernant le placement envisagé, il devrait alors demander l’aide de professionnels en la matière. Ces professionnels présenteront à l’administrateur du régime les résultats de leur analyse. Ils pourront, entre autres, lui indiquer si la documentation en question soulève des interrogations ou problèmes particuliers eu égard au régime de retraite. Les professionnels retenus pourront également déterminer si certaines dispositions de la documentation diffèrent substantiellement de ce qui est généralement prévu dans le marché pour ce type de placement. Enfin, dans tous les cas où l’administrateur du régime décide d’effectuer un placement, il sera important pour ce dernier de bien documenter tant le processus suivi que sa décision finale (y compris les motifs de cette décision)32. L’administrateur du régime devrait conserver toute analyse ou rapport fourni par des professionnels ainsi que tous les autres documents ou correspondance pertinents ayant mené à la décision prise. Selon les données recueillies par Preqin, 23 % du capital investi dans les fonds d’investissement dans le monde en 2012 provenait de fonds de pension publics ou privés (source : Benoît Leleux, Hans Van Swaay et Esmeralda Megally, Private Equity 4.0 – Reinventing Value Creation, John Wiley & Sons Ltd., 2015, p. 38). Le comité de retraite est l’administrateur du régime et de la caisse de retraite. Il agit à titre de fiduciaire (article 6, 147 et 150 de la Loi RCR). Article 168 de la Loi RCR. Articles 169 et 170 de la Loi RCR. Article 168 de la Loi RCR. L’administrateur du régime gère le régime et la caisse de retraite en qualité de fiduciaire (article 8(3) de la LNPP). Aticles 7.1(1) et(2) du RNPP. Article 8(4.1) de la LNPP et articles 6(1) et 7 du RNPP. Article 8(4.1) de la LNPP. Article 170 de la Loi RCR. Article 7.1(1) du RNPP. Cour supérieure de Montréal, dossier numéro 500-06-000294-054. Un règlement est intervenu dans ce dossier et a été approuvé le 26 mai 2015 par la Cour supérieure du Québec (2015 QCCS 2496). Article 5 de la Loi sur les valeurs mobilières (Québec). Article 170 de la Loi RCR. Article 7.1(1) du RNPP. À moins que les circonstances n’indiquent qu’il est raisonnable d’agir autrement (article 171.1 de la Loi RCR). Article 175 de la Loi RCR. Cette limite ne s’applique toutefois pas dans les cas prévus au deuxième alinéa de cet article. Article 180 de la Loi RCR. Article 180 de la Loi RCR. Article 180 de la Loi RCR. Article 257 de la Loi RCR. Lorsqu’une telle infraction est commise par une personne morale, l’amende est portée au triple (article 259 de la Loi RCR). Article 8(5.1) de la LNPP Article 6(1)a) du RNPP. Article 9(1) de l’annexe III. La limite de 10 % ne s’applique toutefois pas aux placements énumérés à l’article 9(3) de l’annexe III, lesquels comprennent entre autres les placements dans un fonds de placement qui remplit les exigences applicables aux régimes de retraite prévues à l’annexe III, les placements dans un fonds dont la composition reproduit celle d’un indice généralement reconnu comptant une vaste gamme de titres négociés sur un marché (fonds indiciel, ou en anglais « index fund ») et les placements dans des titres émis ou entièrement garantis par le gouvernement du Canada ou d’une province ou par un de ses organismes. Article 11 de l’annexe III. L’expression « valeur mobilière », définie à l’annexe III, comprend notamment les actions de toute catégorie d’une personne morale et les titres de participation dans le cas de toute autre entité. La limite de 30 % ne s’applique pas aux placements faits dans les valeurs mobilières de sociétés immobilières, de sociétés minières ou de sociétés de placement, telles que définies à l’annexe III. Articles 38(1) et (1.1) de la LNPP. 2009 ONCJ 586. Article 151 de la Loi RCR. Il doit aussi agir avec honnêteté et loyauté dans le meilleur intérêt des participants du régime et éviter les conflits d’intérêts. Article 8(4) de la LNPP Article 8(4.1) de la LNPP. L’Association canadienne des organismes de contrôle des régimes de retraite (ACOR) souligne l’importance de cet élément dans sa Ligne directrice no 6 (Ligne directrice relative aux pratiques prudentes de placement des régimes de retraite) publiée en novembre 2011. L’ACOR est une association nationale et intergouvernementale d’organismes de réglementation des régimes de retraite dont la mission est de faciliter la création d’un système efficient et efficace de réglementation des régimes de retraite au Canada. La Ligne directrice no 6 de l’ACOR vise à aider les administrateurs de régimes de retraite à démontrer qu’ils font preuve de prudence en matière de placement de l’actif du régime de retraite. Quant à la consignation des décisions de l’administrateur du régime, on peut notamment lire ce qui suit dans cette Ligne directrice : « Chaque fois qu’une décision importante est prise, elle doit être bien documentée et comprendre les motifs et les circonstances qui ont été pris en compte ».