Dans une décision rendue le 26 mars 2021, la Cour supérieure a rejeté une action collective entreprise à l’encontre de l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (« OCRCVM ») liée à la perte des renseignements personnels de milliers d’investisseurs canadiens1. L’absence d’une preuve de préjudice indemnisable ainsi que la diligence de l’OCRCVM constituent les principaux motifs du rejet de l’action collective. Les faits Le 22 février 2013, un inspecteur de l’OCRCVM a oublié son ordinateur portable dans un lieu public. L’ordinateur, qui contenait des renseignements personnels d’environ 50 000 Canadiens n’a jamais été retrouvé. Ces renseignements avaient initialement été recueillis par différents courtiers en valeurs mobilières sous la surveillance de l’OCRCVM. Monsieur Lamoureux, dont les renseignements étaient contenus dans l’ordinateur, a intenté une action collective au nom de toutes les personnes ayant vu leurs renseignements personnels perdus dans le cadre de cet incident. Il réclamait des dommages compensatoires pour le stress, l’anxiété et l’inquiétude liés à la perte des renseignements personnels ainsi qu’une compensation pour le préjudice lié à l’usurpation ou aux tentatives d’usurpation de l’identité des membres. Il réclamait également des dommages punitifs pour atteinte illicite et intentionnelle au droit au respect de la vie privée protégé par la Charte québécoise des droits et libertés. Sur ce point, les membres prétendaient que l’OCRCVM aurait été insouciante et qu’elle aurait tardé à aviser les personnes concernées, les courtiers et les autorités compétentes. Décision L’action collective est rejetée en totalité. Les dommages compensatoires La Cour supérieure a d’abord pris acte de l’admission de l’OCRCVM qui ne contestait pas avoir commis une faute en raison de la perte de l’ordinateur et du fait que ce dernier n’était pas crypté conformément à ses politiques internes et aux standards de l’industrie. En ce qui a trait aux dommages compensatoires, la Cour a réitéré le principe selon lequel l’existence d’une faute ne présuppose pas celle d’un préjudice; chaque cas doit s’analyser en fonction de la preuve administrée2. En l’espèce, le préjudice allégué par les membres se résumait à : l’inquiétude, la colère, le stress et l’anxiété ressentis face à l’incident; l’obligation de surveiller leurs comptes financiers, notamment les cartes de crédit et comptes bancaires; les inconvénients et la perte de temps pour faire les démarches auprès des agences de renseignements de crédit et veiller à la protection de leurs renseignements personnels; la honte ressentie et les délais occasionnés par la vérification d’identité dans le cadre de leurs demandes de crédit en raison des alertes à leurs dossiers. Dans son analyse, la Cour a retenu que hormis le fait que les membres ont été troublés de façon générale par la perte de leurs renseignements personnels, aucune preuve n’a été faite de difficultés particulières et significatives liées à leur état psychologique. S’appuyant sur l’arrêt Mustapha c. Culligan du Canada Ltée3, la Cour a réitéré que « le droit ne reconnaît pas les contrariétés, la répulsion, l’anxiété, l’agitation ou les autres états psychologiques qui restent en deçà d’un préjudice ». Si le préjudice n’est pas grave et de longue durée et qu’il se limite à des désagréments et craintes ordinaires tributaires de la vie en société, il ne constitue pas un dommage indemnisable. En l’espèce, la Cour a conclu que les sentiments négatifs ressentis à la suite de la perte de renseignements personnels ne permettaient pas de dépasser le seuil des désagréments, angoisses et craintes ordinaires que les personnes vivant en société doivent accepter. Le fait d’avoir à exercer une surveillance plus accrue de ses comptes personnels ne peut se qualifier de préjudice indemnisable puisque les tribunaux assimilent cette pratique à celle « d’une personne raisonnable qui doit protéger ses actifs »4. La Cour a aussi tenu compte du fait que l’OCRCVM a offert gratuitement aux membres l’abonnement à des services de surveillance de crédit et de protection. Par conséquent, elle a conclu qu’aucun dommage ne pouvait être compensé à ce titre. Enfin, les experts ayant été mandatés pour analyser les circonstances et les utilisations illicites des renseignements personnels des investisseurs ont conclu que rien n’indiquait clairement que ces renseignements étaient tombés entre les mains d’un individu ou d’un groupe d’individus à des fins malveillantes bien que la preuve de l’utilisation illicite des renseignements personnels ne soit pas essentielle pour faire valoir une réclamation. Les dommages punitifs Le demandeur, au nom de l’ensemble des membres du groupe, réclamait en outre des dommages punitifs en alléguant que l’OCRCVM aurait fait preuve d’insouciance dans sa gestion de l’incident. Afin d’analyser la diligence de l’OCRCVM, la Cour a retenu les faits suivants.  Dans la semaine suivant la perte de l’ordinateur le 22 février 2013, l’OCRCVM a déclenché une enquête interne. Le 4 mars 2013, l’enquête a révélé que l’ordinateur contenait vraisemblablement les renseignements personnels de milliers de Canadiens. L’OCRCVM a porté plainte à la police. Le 6 mars 2013, elle a mandaté Deloitte pour recenser les renseignements personnels des individus visés, les firmes de courtage et les individus affectés ainsi que pour l’assister dans la gestion des risques et obligations liés à la perte des renseignements personnels. Le 22 mars 2013, Deloitte a informé l’OCRCVM que l’ordinateur contenait des informations « hautement sensibles » et « de sensibilité accrue » de milliers d’investisseurs canadiens. Le 27 mars 2013, l’OCRCVM a avisé la Commission d’accès à l’information (la « CAI ») et le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada. Entre le 8 et le 9 avril 2013, l’OCRCVM a rencontré les représentants des firmes de courtage affectés. En parallèle, l’OCRCVM a mandaté des agences de renseignements de crédit pour mettre en place des mesures de protection pour les investisseurs et les firmes de courtage. Elle a également mis en place un centre d’appels bilingue, publié un communiqué relatant la perte de l’ordinateur et transmis une lettre aux investisseurs concernés. La Cour a aussi retenu la preuve d’expert selon laquelle la réponse de l’OCRCVM correspondait aux meilleures pratiques de l’industrie et que les mesures mises en place étaient appropriées dans les circonstances et conformes à d’autres réponses à des incidents de même nature. À la lumière de ces éléments, la Cour a conclu que la perte de l’ordinateur non crypté et la violation du droit à la vie privée qui en découle étaient isolées et non intentionnelles et a en conséquence rejeté la réclamation pour dommages punitifs. Il en ressort que l’OCRCVM n’a pas fait preuve d’insouciance, mais a plutôt agi en temps opportun. Commentaires Cette décision pave la voie dans l’analyse de la conduite diligente d’une entreprise qui verrait les renseignements personnels qu’elle détient potentiellement compromis et confirme qu’une réponse rapide et diligente à un incident de sécurité peut permettre de faire obstacle à une poursuite civile. Cette affaire confirme également que la seule perte des renseignements personnels, aussi sensibles soient-ils, n’est pas suffisante en soi pour justifier une compensation financière, encore faut-il la démonstration probante d’un dommage. Or, les contrariétés et les inconvénients passagers de nature ordinaire ne constituent pas un préjudice indemnisable. La surveillance de ses comptes financiers ne constitue pas une démarche exceptionnelle, mais est plutôt considérée comme la norme à laquelle on s’attend d’une personne raisonnable qui protège ses actifs. Au moment d’écrire ce bulletin, le délai d’appel n’était pas écoulé et le demandeur n’avait pas annoncé ses intentions quant à la possibilité d’appeler du jugement. Lamoureux c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2021 QCCS 1093. Sofio c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2014 QCCS 4061, par. 21 et 22. Mustapha c. Culligan du Canada Ltée, 2008 CSC 27, [2008] 2 R.C.S. 114 Lamoureux c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières, 2021 QCCS 1093, par. 73.

L’organisateur d’un événement est-il responsable du retard d’un artiste? Il faut regarder le contexte, répond la Cour supérieure, en rejetant la demande d'autorisation d'exercer une action collective contre Gestion Evenko inc.1 relativement au retard de Travis Scott lors du Festival musique et arts Osheaga à l'été 2018. Aperçu de la première action collective québécoise en la matière. Contexte Organisé par la défenderesse Evenko, le festival Osheaga se présente comme une grande fête dédiée à la musique et aux arts visuels où, pendant trois jours, des artistes de tous genres offrent des prestations sur les nombreuses scènes extérieures aménagées au parc Jean-Drapeau de l’île Notre-Dame. Le rappeur Travis Scott était au programme de la soirée du 3 août 2018. Sa prestation était prévue de 21 h 45 à 22 h 55 sur la scène de la Rivière. Désireuse d'assister à ce concert, la demanderesse, détentrice « d'une passe » week-end, s'y installe dès 20 h 45. Malheureusement, Travis Scott est retenu aux douanes ce soir-là. La séquence des événements peut se résumer ainsi : À 21 h 55, Evenko affiche un premier message sur les écrans géants du site, indiquant que le spectacle serait retardé pour une raison hors de son contrôle. À 22 h 15, Evenko diffuse un second message, sur les écrans géants et par Twitter, indiquant que Travis Scott a été retardé aux douanes et qu’il est en route pour l’île Notre-Dame. À 22 h 30, la demanderesse quitte les lieux; elle allègue n'avoir pas cru Evenko, craindre le couvre-feu et trouver la foule agressive. À 22 h 40, Evenko diffuse un troisième message sur les écrans géants, confirmant l'arrivée de Travis Scott sur l'île. À 22 h 55, Evenko diffuse un quatrième message, annonçant aux festivaliers que le spectacle est sur le point de commencer. Le spectacle commence à 23 h, pour se terminer vers 23 h 40. Une demande d'autorisation d'exercer une action collective est déposée le lendemain. La demanderesse cherche à représenter près de 50 000 festivaliers qui, selon elle, auraient subi un préjudice imputable à Evenko. Elle prétend que le retard de 90 minutes de Travis Scott constitue une inexécution contractuelle telle de la part d'Evenko que tous les membres du groupe devraient pouvoir obtenir un remboursement équivalent à la valeur « d'une passe » quotidienne. Jugement Procédant à l'analyse exigée par l'article 575 C.p.c., le juge André Prévost conclut que les faits allégués ne paraissent pas justifier les conclusions recherchées. La demande d’autorisation d’exercer une action collective est par conséquent rejetée. D'entrée de jeu, le tribunal met en doute certaines allégations de la demande : par exemple, l'affirmation « de la demanderesse que la prestation de Travis Scott a été la considération principale du contrat conclu avec Evenko » lui semble incompatible avec le fait qu'elle ait acheté « une passe » de trois jours (par. 51, 56); de même, aucune preuve ne soutient sa prétention que la foule était agressive (par. 54). Ce sont toutefois surtout deux lacunes du syllogisme juridique qui mènent le tribunal à conclure que la demande d’autorisation ne présente pas une cause défendable ayant quelque chance de succès (par. 66). D'abord, le tribunal refuse de réduire l'expérience du festival Osheaga à une seule performance, même celle d'une tête d’affiche. Il qualifie plutôt l'événement « d’expérience globale […] dont l’intérêt réside dans la multiplicité et la simultanéité des expériences culturelles » (par. 48). En effet, aux artistes invités, musicaux, culturels, du cirque, s'ajoutent diverses activités, foires, croisières, remises de prix, pour n'en nommer que quelques-unes (par. 48). Il souligne que l'ensemble des documents ayant trait à la programmation et à l’horaire d’Osheaga contient l’un ou l’autre des avertissements suivants : « Horaire et programmation sujets à changement » ou « Artistes et horaire sujets à changement » (par. 47). De tels avertissements constituent une indication forte que de tels retards sont loin d'être inusités ou, dans les mots du tribunal,  «[ce] n’est pas chose exceptionnelle pour qui fréquente le milieu culturel » (par. 57). Dans ce contexte, aucune faute ne peut être reprochée à Evenko. Le tribunal poursuit son analyse ajoutant que, même s'il y avait faute, ce qui n'est pas le cas, la situation n'a entraîné aucun préjudice indemnisable : citant les arrêts Sofio2 et Mustapha3, le tribunal rappelle qu'une simple contrariété n'est pas un préjudice et que, dans les faits, « rien ne démontre que le retard dans la prestation de Travis Scott ait comporté des inconvénients plus graves que ceux subis habituellement par les personnes participant à des festivals de cette nature » (par. 65). Bref, dans le cadre d'un festival multigenre, le retard d'un artiste ne constitue pas nécessairement un préjudice indemnisable et n'équivaut pas automatiquement à un défaut du promoteur d'exécuter ses obligations. Que retenir? La décision est d'importance pour l'industrie de l'événementiel en ce qu'elle reconnaît que l'organisateur d'un événement d'envergure doit parfois faire face à des imprévus et qu'il dispose d'une marge de manœuvre raisonnable pour s'ajuster. Bien sûr, chaque situation sera un cas d'espèce, mais un promoteur bien avisé prendra soin d'indiquer dans sa documentation que des changements sont possibles. La décision reconnaît également qu'une expérience culturelle globale dépasse la somme de ses composantes : le retard d'un seul artiste n'annule pas l'ensemble. Cette conclusion est susceptible de s'appliquer à plusieurs autres industries : Osheaga offre un exemple type d'un ensemble de prestations distinctes et simultanées, mais c'est également le cas de l'ensemble des manèges d'un parc d'attractions ou de chacune des sections d'un jardin zoologique. Nos associées, Myriam Brixi et Laurence Bich-Carrière ont représenté avec succès les intérêts d'Evenko dans ce dossier.   Le Stum c. Gestion Evenko inc.,  2019 QCCS 2422. Le délai d'appel a expiré le 22 juillet 2019. Sofio c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2015 QCCA 1820. Mustapha c. Culligan du Canada ltée, [2008] 2 RCS 114, 2008 CSC 27.

La Cour supérieure du Québec rejette la demande d’autorisation d’une action collective visant à condamner Yahoo! Inc.1 ( « Yahoo! ») à verser des dommages-intérêts en raison de cyberattaques ayant porté atteinte à la confidentialité des données de ses usagers. Contexte En septembre 2016, Yahoo! publie un communiqué de presse annonçant que près de 500 millions de ses usagers auraient été victimes d’une cyberattaque qui remonte à 2014. En décembre 2016, la compagnie informe ses usagers d’une autre cyberattaque qui, pour sa part, aurait eu lieu en 2013. En février 2017, les usagers sont informés du fait que l’utilisation de cookies falsifiés aurait permis à un tiers d’accéder aux renseignements contenus dans leur compte entre 2015 et 2016. Alors qu’une action collective est intentée en Ontario en décembre 2016, une demande d’autorisation d’exercer une action collective est déposée au Québec le mois suivant avec pour objet l’indemnisation des usagers victimes d’une ou de plusieurs de ces cyberattaques. Le jugement Absence d’une cause d’action défendable Après avoir limité la taille du groupe aux résidents québécois dont les renseignements ont été perdus et/ou volés entre 2013 et 2019, la Cour aborde le critère du paragraphe 2 de l’article 575 du Code de procédure civile. Suivant ce critère, la demanderesse doit démontrer que les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées. La Cour doit distinguer les allégations factuelles des arguments, des opinions, des inférences et des hypothèses non étayées, ainsi que des affirmations peu plausibles ou fausses. Cette analyse s’effectue à la lumière du recours de la demanderesse. En l’espèce, la demanderesse possède un compte de courriel avec Yahoo!. Elle allègue qu’elle a subi un préjudice puisque son compte aurait été piraté lors de la cyberattaque de 2013, bien que les informations compromises ne soient pas encore connues. Elle ajoute qu’elle subit un préjudice additionnel en raison de la menace « imminente » et « certaine » de vol d'identité et de fraude découlant de la vente de ses renseignements sur le marché noir et de leur utilisation par des criminels. Elle aurait également été embarrassée puisque certains de ses amis auraient reçu des pourriels en son nom. Elle doit désormais prendre des mesures pour protéger ses renseignements personnels et financiers. Fort des principes dégagés par les arrêts Sofio2 et Mustapha3, la Cour réitère que la démonstration d'une faute alléguée ne présuppose pas l'existence d'un préjudice et que ce dernier doit être sérieux et de longue durée. L'embarras et les inconvénients passagers de nature ordinaire ne constituent pas des dommages indemnisables. Contrairement aux allégations de la Demande, la Cour estime que les réponses de la demanderesse lors de son interrogatoire démontrent qu’elle n'a aucune raison de croire qu'elle a été victime d'un vol d'identité ou d'une fraude puisqu'elle n'a pas identifié de frais suspects et n'a pas reçu de mauvais dossier de crédit. De plus elle continue à utiliser son compte Yahoo! et a admis ne pas avoir acheté de services de protection de l'identité tels que la surveillance du crédit. Ainsi, le seul préjudice qu’aurait subi la demanderesse est le fait qu’elle a dû changer ses mots de passe dans tous les comptes associés à son adresse de courriel Yahoo! et l'embarras subi en raison des pourriels qui ont été envoyés à ses amis. Sur ce point, la Cour remarque qu’aucun des pourriels n’a été déposé au dossier de la Cour et qu’aucun récipiendaire de ses pourriels n’a subi de préjudice. Par conséquent, la Cour conclut que la demanderesse n'a pas démontré l'existence d'une cause défendable. La Cour distingue les faits en l’espèce de ceux des jugements Zuckerman4 et Belley5 où les demandeurs avaient engagé des dépenses pour la protection de leurs renseignements ou avaient été victimes de fraude ou de vol d’identité. Absence d’une représentation adéquate La représentation adéquate suppose que le représentant proposé détient une réclamation personnelle valable. Or, un recours en responsabilité civile exige la démonstration d’un dommage, ce qui n’a pas été fait en l’espèce. En résumé : Il ne suffit pas d’alléguer l’existence d’une faute, encore faut-il qu’un dommage en découle; La notion de « préjudice indemnisable » doit dépasser la simple contrariété. Conclusion Les recours pour atteinte à la protection des données ont augmenté de façon exponentielle au cours des dernières années. Le cybercrime est devenu le deuxième type de fraude financière le plus courant. Toute entreprise qui conserve des données sur ses clients devrait être au fait des risques associés aux cyberattaques et des litiges qui pourraient en découler. Afin de minimiser les risques, plusieurs mesures peuvent être mises en place, telles que l’adoption d’un plan de réponse aux cyberattaques, la formation aux employés et la mise à jour régulière des mesures de sécurité. À titre d’exemple, les normes PCI DSS (normes de sécurité des données de l'industrie des cartes de paiement) offrent un cadre détaillé permettant aux entreprises de mettre en place des processus de transactions sécuritaires. Pour bien guider les entreprises, il est recommandé de consulter un spécialiste en TI ou d’embaucher un expert à l’interne. Il est également souhaitable de contacter son assureur pour vérifier l’étendue de sa police d’assurance et se prémunir, le cas échéant, d’une assurance cyber risques. Pour les praticiens en actions collectives, ce jugement démontre encore une fois l’importance de ne pas sous-estimer l’incidence que peut avoir l’interrogatoire du représentant proposé sur l’issue du litige.   Bourbonnière c. Yahoo! Inc., 2019 QCCS 2624 Sofio c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2015 QCCA 1820. Mustapha c. Culligan of Canada Ltd, 2008 SCC 27. Zukerman c. Target Corporation, 2015 QCCA 1809. Belley c. TD Auto Finance Services Inc/Services de financement auto TD inc, 2015 QCCS 168/2015 QCCA 1255.

Introduction Bien que 24 ans de jurisprudence se soient écoulés depuis sa codification à l’article 1375 du Code civil du Québec, la notion de bonne foi demeure un concept flou dont l’incidence sur l’exécution du contrat est toujours incertaine. Bien qu’il soit de plus en plus évident que la bonne foi n’est pas qu’une simple notion interprétative dépourvue de signification substantielle, l’incertitude la plus fondamentale subsiste ou, plus précisément, subsistait jusqu’à ce que la Cour suprême du Canada rende l’arrêt objet du présent bulletin. Cette incertitude touche la question de savoir dans quelle mesure le devoir général de bonne foi peut changer le contenu du contrat dûment intervenu entre les parties? En d’autres termes, le juge pourrait-il, sur le fondement de l’article 1375 C.c.Q., intervenir dans le contrat, loi des parties, afin de le remodeler à l’image de ce qui lui apparaît être la bonne foi? Contexte Dans cette affaire, la demanderesse Churchill Falls soutenait que sa cocontractante Hydro-Québec avait une obligation de renégocier le prix dans le cadre d’un contrat aux termes duquel cette dernière s’était engagée à acheter à prix fixe, sur une période de 65 ans, la majeure partie de l’électricité produite par la centrale de Churchill Falls. Selon Churchill Falls, cette obligation de renégociation du prix découlait de la bonne foi et s’imposait à Hydro-Québec en raison de changements survenus sur le marché de l’électricité qui faisaient en sorte que le prix fixé dans le contrat était devenu trop bas par rapport aux prix payables sur ce marché. La Cour devait ainsi décider si elle pouvait, se fondant sur la notion de bonne foi, ajouter au contrat prévoyant la vente à prix fixe, une obligation de renégocier le prix. Arrêt La Cour suprême du Canada a répondu par la négative à cette question, tout comme l’avaient fait la Cour supérieure et la Cour d’appel du Québec. Pour ce faire, elle a analysé et écarté chacun des arguments soumis par Churchill Falls. Nous examinons de façon sommaire ces arguments et la manière dont la Cour suprême les a écartés. Le contrat n’est pas un contrat de coentreprise Churchill Falls prétendait dans un premier temps que le contrat qu’elle avait conclu avec Hydro-Québec en était un de coentreprise (joint venture) qui, de par sa nature, suppose un partage équitable des risques et des profits, de sorte qu’il comporterait une obligation de renégociation du prix afin de mieux partager les profits réalisés à partir de la vente d’électricité. La nature juridique du contrat de coentreprise est controversée puisque certains auteurs, à l’instar de la jurisprudence québécoise, sont d’avis qu’il s’agit d’une véritable société en participation alors que d’autres défendent l’existence en droit québécois d’un contrat sui generis de coentreprise. Sans trancher ce débat, les juges majoritaires se sont déclarés d’avis que le contrat ici en litige ne remplissait ni les critères d’un contrat de société en participation ni ceux d’un contrat sui generis de coentreprise. En effet, quant à la société en participation, la preuve ne révélait aucune volonté commune de former une société (animus societatis) ni aucune mise en commun de ressources. Quant au contrat sui generis de coentreprise, les juges majoritaires ont dégagé de la doctrine qui défend cette forme juridique innommée le critère déterminant de «la volonté d’assumer ensemble la responsabilité qui découle de la réalisation du projet envisagé»; or, le contrat sous étude définissait et départageait clairement la responsabilité de chacune des parties contractantes de sorte qu’aucune volonté de partager la responsabilité du projet ne pouvait en être déduite. Le contrat n’en est pas un relationnel Churchill Falls prétendait ensuite que le contrat qu’elle a conclu avec Hydro-Québec en était un relationnel qui, de par sa nature, suppose une obligation de bonne foi plus exigeante qui va, compte tenu du changement de circonstances, jusqu’à obliger les parties à renégocier le prix afin de mieux partager les profits tirés de la vente d’électricité. Les juges majoritaires ont rejeté cet argument parce qu’ils étaient d’avis que le contrat dont il est question n’était  pas du type relationnel. Ils ne se sont pas prononcés sur la seconde partie de cet argument, soit la question de savoir quelle serait la portée de l’obligation de bonne foi s’il s’agissait d’un contrat relationnel. Sur la qualification de contrat relationnel, la position des juges majoritaires est de nature à faire école. En effet, alors que la jurisprudence et la doctrine ont défini le contrat relationnel de diverses façons quelque peu éclectiques, les juges majoritaires ne retiennent que la définition proposée en 1998 par le professeur Belley : le contrat relationnel peut se définir comme celui qui établit les normes d’une coopération étroite que les parties souhaitent maintenir à long terme; de par sa nature, ce contrat suppose une coordination économique plutôt qu’une série de prestations définies; ainsi, le fait de mettre l’accent sur la relation entre les parties a pour corollaire le fait de définir de manière très peu détaillée leurs prestations respectives. Or, le contrat dont il est ici question définissait et départageait avec précision et en détail les prestations de chacune des parties de sorte qu’aucune prestation importante ne restait à définir. Selon les juges majoritaires, cela témoignait de l’intention des parties que le projet se déroule suivant la lettre du contrat et non en fonction de leur capacité à s’entendre et à collaborer au jour le jour pour combler d’éventuelles lacunes contractuelles : «Le contrat prévoit une série de prestations déterminées et détaillées plutôt qu’une coordination économique flexible. Il ne s’agit donc pas d’un contrat relationnel.» Aucune obligation implicite de renégocier le prix Churchill Falls (CFLCo) prétendait aussi qu’il découlait de la nature de ce contrat, en vertu de l’art. 1434 C.c.Q. une obligation implicite de collaboration et de renégociation du prix. Les juges majoritaires ont rejeté cet argument. À cet égard aussi, la position des juges majoritaires est de nature à faire école. En effet, les juges majoritaires ont éclairci et resserré quelque peu la doctrine des obligations contractuelles implicites découlant de l’art. 1434 C.c.Q. Selon eux, une obligation implicite peut découler de la nature d’un contrat lorsque cette obligation semble nécessaire pour que le contrat soit cohérent et lorsqu’elle s’inscrit dans son économie générale; l’obligation implicite ne doit pas simplement ajouter au contrat d’autres obligations susceptibles de l’enrichir; elle doit combler une lacune dans les conditions de celui-ci de sorte qu’il soit possible de présumer que la clause reflète l’intention des parties, qui est déduite de leur choix de conclure un contrat d’une certaine nature. Or, les juges majoritaires ont noté qu’en l’espèce, rien n’indiquait que les prestations des parties seraient incompréhensibles, sans fondement ou sans effet utile en l’absence d’obligation implicite incombant à Hydro-Québec soit de collaborer avec CFLCo au-delà des exigences ordinaires de la bonne foi, soit de redistribuer des profits inattendus : «Le Contrat régit le financement de la Centrale et la vente de l’électricité qu’elle produit, en plus d’encadrer de manière stricte la quantité d’électricité que doit fournir CFLCo et le prix que doit payer Hydro-Québec. L’effet utile de cette vente pour les parties est clairement identifiable : Hydro-Québec obtient de l’électricité, alors que CFLCo en reçoit le prix. Le fait que ce prix puisse ne pas être en phase avec les prix du marché ne vient pas annihiler la logique même de la vente ou la priver de tout effet utile. Les avantages que chaque partie tire de cette vente sont en outre reliés aux autres prestations relatives à la construction de la Centrale. L’économie du Contrat ne comporte aucune lacune ou faille exigeant que notre Cour lise dans celui-ci une obligation implicite pour le rendre cohérent.» Les limites de la bonne foi et le rejet de la théorie de l’imprévision Churchill Falls plaidait enfin qu’indépendamment de la nature du contrat, Hydro-Québec était de toute façon tenue en droit de le renégocier puisque les notions de bonne foi et d’équité modulent, en droit civil québécois, l’exercice des droits créés par tout type de contrat. Ces notions empêcheraient Hydro-Québec d’invoquer la lettre du contrat, étant donné qu’agir ainsi dans des circonstances où le contrat se traduit concrètement par des prestations disproportionnées constituerait un comportement qui irait à l’encontre de son obligation d’agir de bonne foi et dans le respect de l’équité. Et comme les prestations dues par les parties étaient incommensurables depuis les changements survenus sur le marché, le refus d’Hydro-Québec de renégocier le Contrat constituerait une violation de ses obligations de bonne foi depuis ce jour. À ce sujet, les juges majoritaires ont commencé par affirmer catégoriquement que la théorie de l’imprévision à laquelle semble faire appel indirectement Churchill Falls ne faisait pas partie du droit civil québécois. Les juges majoritaires ont noté que Churchill Falls voulait se servir des notions de bonne foi et d’équité d’une manière qui transcende les limites mêmes de la théorie de l’imprévision que le législateur québécois a pourtant refusé d’intégrer dans le droit civil de la province; or, ajoutent-ils, «si l’imprévision elle-même a été rejetée, une protection qui s’apparenterait à celle-ci et qui ne se rattacherait qu’aux changements de circonstances, sans égard aux conditions centrales de l’imprévision reconnues ailleurs en droit civil, ne saurait devenir la règle en droit québécois». Quant à l’équité comme fondement d’une éventuelle obligation de renégocier le prix, les juges majoritaires l’ont rejeté, car l’équité «servirait alors à introduire indirectement dans notre droit, de manière universelle, soit la lésion, soit l’imprévision». Les juges majoritaires ont ajouté que l’équité prévue à l’article 1434 comme source d’obligations implicites «n’est pas malléable au point de la détacher de la volonté des parties et de leur intention commune, révélée et établie par une analyse fouillée de l’ensemble de la preuve pertinente». En effet, la preuve révélait que les deux parties au contrat étaient aguerries et en ont longuement négocié les clauses avec l’intention claire de faire supporter par l’une d’elles le risque de variation des prix de l’électricité. Quant à la bonne foi comme fondement d’une éventuelle obligation de renégocier le prix, les juges majoritaires ont également rejeté cet argument. Leur analyse à cet égard s’est fondée sur les deux postulats suivants qui sont de nature à éclaircir la notion de bonne foi. D’abord, selon eux, la bonne foi est une norme qui se rattache au comportement des parties et qui ne peut servir à imposer des obligations détachées de celui-ci; en d’autres termes, pour que la bonne foi puisse être invoquée avec succès, un comportement déraisonnable d’une des parties doit être prouvé. Or, ici, Hydro-Québec n’a fait que réclamer l’exécution du contrat tel qu’il avait été convenu. Le second postulat est que la bonne foi sert à maintenir la pertinence des prestations à la base du contrat notamment en interdisant aux parties de faire quelque chose qui nuirait à sa réalisation ou à son effet utile. Or, d’ajouter les juges majoritaires, «la  renégociation et la modification des prestations principales du contrat auront rarement pour effet de maintenir la pertinence de ces mêmes prestations.». En d’autres termes, «puisque la bonne foi prend sa forme des modalités du contrat, elle ne peut servir à aller à l’encontre de son paradigme. D’après la Cour supérieure et la Cour d’appel, c’est précisément ce que CFLCo soutient en l’espèce : elle demande qu’Hydro-Québec renonce à son accès à une source de production d’électricité à coût stable, soit le bénéfice principal qu’elle tire du Contrat.» Commentaire Cet arrêt apporte un éclairage fort utile sur l’interaction entre la bonne foi et le contenu ou l’économie du contrat. Fermant la porte à l’application générale de la théorie de l’imprévision, la Cour a plutôt favorisé la force obligatoire du contrat et la stabilité contractuelle. Contrairement aux prétentions de Churchill Falls, l’obligation d’agir de bonne foi ne peut obliger les parties à renégocier les modalités fondamentales du contrat, mais vise plutôt à permettre la réalisation des prestations prévues à celui-ci. Cependant, si exiger le respect d’un contrat est en principe légitime, la rigidité d’un cocontractant ne doit pas atteindre le seuil de l’abus de droit, auquel cas son comportement pourrait tout de même être sanctionné et sa responsabilité engagée s’il en découle un dommage. Par ailleurs, divers outils juridiques peuvent permettre de pallier les imprévus. Si la situation imprévue est d’une gravité telle qu’elle peut être qualifiée de force majeure au sens du Code civil en ce qu’elle empêche un cocontractant d’accomplir ses obligations, il pourra en être libéré. Les parties sont par ailleurs libres de définir la notion de force majeure dans leur rapport au moyen d’une clause contractuelle. De même, les parties peuvent limiter les risques associés aux imprévus dans des contrats de longue durée par des clauses de réajustement, lesquelles peuvent prendre plusieurs formes (clauses d’indexation, clauses de revalorisation, clause de renégociation, etc.). Cela pourrait être particulièrement utile dans un contrat à forfait où les risques sont normalement attribués à l’avance au prestataire de services. Par contre, et l’affaire Churchill Falls le montre bien, la partie qui a accepté par contrat d’assumer un risque sans prévoir de tels mécanismes d’ajustement devra en assumer les conséquences.