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  • Intelligence artificielle : vos données sont-elles bien protégées au-delà des frontières?

    Les transactions transfrontalières comportent toujours leur lot de défis; quand elles touchent les technologies d’intelligence artificielle (« IA »), cette complexité est décuplée par des différences importantes dans les droits octroyés par chaque pays. L’analyse de ces transactions nécessite d’examiner à la fois ces différences sous l’angle des risques qu’elles présentent, mais aussi des opportunités qui peuvent en découler. De nombreuses technologies d’IA s’articulent autour de réseaux de neurones, qui nécessitent des quantités colossales de données d’entraînement. La valeur de ces technologies dépend en grande partie de la capacité à protéger la propriété intellectuelle qui y est associée, et celle ci peut notamment prendre la forme d’une approche novatrice, des produits du travail accompli par le système ou des données mêmes qui servent à l’entraîner. Les brevets Lorsque des parties négocient une transaction et vue la rapidité des avancées en intelligence artificielle, le travail implique fréquemment des demandes de brevet, alors que le brevet en soi peut n’être octroyé que des années plus tard. Cette réalité fait aussi en sorte qu’à titre de conseillers, nous devons évaluer les chances de succès de ces demandes de brevets dans de multiples pays. Il est impossible de présumer qu’une demande de brevet en IA qui est acceptable dans un pays le sera dans un autre, ce qui est souvent le cas pour les technologies plus conventionnelles. Si nous regardons du côté des États-Unis, il est évident que le jugement Alice1 rendu il y a quelques années a eu une incidence majeure, et il est depuis difficile de breveter de nombreuses inventions en intelligence artificielle. Certains brevets de cette nature ont été invalidés à la suite de cette décision. Il semble évident des demandes de brevet publiées que de nombreuses grandes entreprises continuent de demander des brevets pour des technologies liées à l’IA, et certaines réussissent à les obtenir. Juste au nord de la frontière, au Canada, la situation est plus nuancée. Il y a quelques années, les tribunaux ont affirmé dans l’affaire Amazon2 que la mise en œuvre d’une fonction avec un ordinateur peut être un élément essentiel d’un brevet valide. Nous sommes toujours en attente d’une décision portant de façon précise sur les systèmes d’intelligence artificielle. En Europe, l’article 52 de la Convention sur le brevet européen stipule que les « programmes d’ordinateur » ne sont pas des inventions brevetables. Cependant, un brevet peut être octroyé si un « problème technique » est résolu par une méthode non évidente3. Ce cadre d’évaluation pourrait permettre à certaines technologies d’intelligence artificielle d’être brevetées. Selon les lignes directrices européennes pour l’examen des demandes de brevet relatives à l’IA et à l’apprentissage machine (en anglais), qui ont récemment été mises à jour, les termes comme « soutien à machine vectoriel », « moteur de raisonnement » et « réseau de neurones » sont reçus avec suspicion puisqu’ils renvoient normalement à des modèles abstraits exempts de tout aspect technique. Cependant, les applications concrètes de l’intelligence artificielle ou de l’apprentissage machine offrent des contributions techniques qui, elles, peuvent être brevetables, par exemple : l’utilisation d’un réseau de neurones dans la conception d’un appareil de surveillance cardiaque dans le but de détecter des battements cardiaques irréguliers; ou la classification de fichiers numériques (images, vidéos, fichiers audio ou signaux de parole) en fonction de caractéristiques de bas niveau comme le contour des images ou les attributs des pixels. Par opposition à ces exemples, le fait de classer des documents texte uniquement sur la base de leur contenu textuel est considéré comme un objectif linguistique plutôt que technique (T 1358/09). L’Office européen des brevets offre aussi comme exemple d’absence d’objectif technique la classification d’enregistrements abstraits de données ou même d’« enregistrements de données de réseaux de télécommunication » sans indication d’une utilisation technique du résultat de cette classification, même si l’algorithme qui sous-tend celle-ci peut présenter des caractéristiques mathématiques intéressantes comme la robustesse (T 1784/06). Au Japon, en vertu des lignes directrices d’examen, il est possible d’accorder un brevet pour les inventions du domaine logiciel qui « réalisent de façon concrète le traitement de l’information exécuté par le logiciel en utilisant le matériel informatique »4. Il pourrait être plus facile de faire breveter un système d’IA dans ce pays. Comme vous pouvez le constater, il est possible d’arriver à différents résultats pour une même invention, selon le pays. Plusieurs poids lourds de l’industrie, dont Google, Microsoft, IBM et Amazon, déposent des demandes de brevet pour des technologies d’intelligence artificielle ou des inventions apparentées. À ce stade, personne ne sait combien de ces demandes déboucheront sur un brevet et lesquelles seront confirmées par les tribunaux. Pour l’instant, la meilleure stratégie consiste possiblement à présenter des demandes pour des méthodes nouvelles et non évidentes avec un niveau de technicité suffisant et comprenant des exemples concrets d’applications, de façon à se protéger si la jurisprudence évolue dans les prochaines années de façon à reconnaître à terme les brevets pour l’IA dans certains pays. Les exceptions juridiques au régime des brevets demeurent5 : Les concepts mathématiques : les relations, formules, équations et calculs mathématiques; Certaines méthodes d’organisation des activités humaines : les pratiques ou principes économiques fondamentaux (notamment les opérations de couverture, l’assurance et l’atténuation du risque), les interactions commerciales ou juridiques (notamment les ententes qui revêtent une forme contractuelle, les obligations, la publicité, le marketing, la vente, les comportements, les relations d’affaires); la gestion du comportement des personnes ou de leurs relations ou interactions; et Les processus mentaux : les opérations du cerveau humain (notamment l’observation, l’évaluation, le jugement et l’opinion). Message à retenir : pour maximiser les chances de se voir octroyer un brevet solide, les demandes qui portent sur une technologie d’intelligence artificielle doivent cerner un problème technique, fournir une description technique détaillée des façons précises dont l’innovation a été concrètement mise à profit pour résoudre ou atténuer le problème technique défini, et donner des exemples des résultats possibles. Pour surmonter les écueils liés à la brevetabilité, il est utile de préciser dans quelle industrie ou dans quel contexte précis l’invention doit être utilisée et d’expliquer les avantages qu’elle offre lorsqu’on la compare aux méthodes ou systèmes connus. Le droit d’auteur Du côté du droit d’auteur, l’IA pose aussi certains problèmes, notamment lorsqu’elle est à l’origine d’une œuvre. Le droit d’auteur peut protéger un logiciel d’intelligence artificielle original qui constituerait une « œuvre littéraire » en vertu de la Loi sur le droit d’auteur, ce qui comprend un code source, les éléments d’une interface, un ensemble de méthodes de communication d’un système de base de données, un système Web, un système d’exploitation ou une bibliothèque de logiciels. Le droit d’auteur peut protéger le contenu d’une base de données si celui-ci correspond à la définition d’une compilation, ce qui étend la protection à la cueillette et l’assemblage de données ou d’autres éléments. Il existe deux difficultés principales quand vient le temps d’évaluer l’admissibilité d’une création d’une IA au régime de droit d’auteur. La première concerne les situations où la machine produit une œuvre sans l’intervention des compétences ou du jugement d’un humain. La seconde touche au concept même d’auteur dans la Loi sur le droit d’auteur, texte de loi qui, sans écarter explicitement les machines, le fait peut-être de façon indirecte par le truchement de son article 5, qui établit que le droit d’auteur existe au Canada dans le cas d’une œuvre originale dont l’auteur était, à la date de la création, citoyen ou résident habituel d’un pays signataire. Nous avons récemment assisté à la création d’œuvres d’art visuel et de musique par des systèmes d’intelligence artificielle. La valeur artistique de ces créations peut faire l’objet de débat. Leur valeur commerciale peut, en revanche, s’avérer considérable; nous n’avons qu’à imaginer une IA qui créerait la trame sonore d’un film. Des projets de recherche d’envergure sont en cours pour vérifier le potentiel des technologies d’intelligence artificielle en matière de programmation de code source pour certains usages précis, par exemple dans les jeux vidéo. Certains pays comme les États-Unis et le Canada ne fournissent aux œuvres créées par des machines aucune protection du droit d’auteur. Au Canada, une décision récente établit explicitement qu’une œuvre doit avoir un auteur humain pour être protégée par la Loi sur le droit d’auteur6. Du côté américain, certains se souviendront peut-être de Naruto, le singe à l’égoportrait. À l’issue du litige qui s’ensuivit, la justice a déterminé que cette photo n’était pas protégée par le droit d’auteur. Bien qu’il soit à l’heure actuelle impossible de deviner les incidences directes de cette affaire sur l’IA, il est tout de même difficile d’imaginer qu’on confère un tel droit à un système d’intelligence artificielle alors qu’on le refuse à un singe. Pendant ce temps, d’autres pays comme le Royaume-Uni, la Nouvelle-Zélande et l’Irlande ont adopté des modifications législatives qui font en sorte que le programmeur à l’origine du système d’IA est normalement le propriétaire de l’œuvre créée par l’ordinateur. Ces modifications ne visaient pas explicitement l’intelligence artificielle, mais il est probable que les formulations larges qui ont été retenues s’appliquent à ce domaine. Par exemple, le droit d’auteur du Royaume-Uni est accordé à « la personne qui pose les gestes nécessaires à la création de l’œuvre »7 [traduction]. L’œuvre générée par un système d’IA pourrait très bien ne pas être protégée par le droit d’auteur au Canada, aux États-Unis et dans de nombreux autres pays, mais l’être dans certaines parties du monde, à tout le moins jusqu’à ce que les deux pays susmentionnés décident de remédier à cette situation par des changements législatifs. Les secrets commerciaux Le droit accorde une protection à toute information secrète qui ne fait pas partie du domaine public. Une personne doit, pour préserver la confidentialité d’une information, adopter des mesures à cette fin, par exemple en requérant de tiers des engagements de non-divulgation. Il n’existe aucun délai de prescription pour cette protection juridique, et elle peut couvrir les informations générées par des machines. Confidentialité des données Certains juristes ont mentionné que le RGPD adopté en Europe s’accorde difficilement avec certaines technologies d’intelligence artificielle sur le plan de la confidentialité des données. Il ne suffit qu’à penser au droit à l’effacement des données et à l’exigence de légalité (absence de discrimination) du traitement de celles-ci, deux aspects qui pourraient s’avérer ardus à mettre en œuvre8. Les réseaux de neurones, par exemple, s’appuient généralement sur des ensembles de données colligés, ou sur un entraînement programmé, par des humains. Par conséquent, ils acquièrent souvent les mêmes biais que les personnes qui les entraînent, et parfois même les aggravent, puisque ces réseaux sont conçus pour déceler des tendances dans les données. Ils peuvent ainsi détecter une tendance et optimiser une situation du point de vue mathématique en parvenant à une solution comportant un préjugé raciste ou sexiste, puisque les machines ne sont pas dotées de valeurs humaines. De plus, les petits ensembles de données qui permettent l’inversion du processus d’apprentissage de la machine s’accompagnent de leurs difficultés propres, puisque le risque de fuites compromettant la confidentialité est présent et que cette situation appelle le droit de demander le retrait de certaines données de l’ensemble d’entraînement, ce dernier droit étant difficile à mettre en œuvre techniquement. Il est aussi nécessaire de tenir compte des lois et des règlements qui sont propres à certaines industries; par exemple, dans le contexte américain, la conformité avec la HIIPA, une loi qui comprend des règles de confidentialité et des protections de nature technique9. Les pratiques doivent ensuite être harmonisées avec les exigences réglementaires locales, comme celles d’organismes publics, qui doivent être respectées pour avoir accès aux données gouvernementales, par exemple, dans le cas du Québec, province de résidence des auteurs, pour les dossiers médicaux électroniques. Dans les cas similaires, le défi consiste à trouver des solutions qui se conforment à l’ensemble des lois applicables. Souvent, il sera nécessaire de créer des systèmes parallèles si les exigences techniques sont incompatibles d’un pays à l’autre.   Alice Corp. v. CLS Bank International, 573 U.S., 134 S. Ct. 2347 (2014). Canada (Procureur général) c. Amazon.com, inc., 2011 CAF 328. T 0469/03 (Clipboard formats VI/MICROSOFT) of 24.2.2006, Office européen des brevets, Chambres de recours, 24 février 2006 [en anglais]. Examination Guidelines for Invention for Specific Fields (Computer-Related Inventions), Office japonais des brevets, avril 2005 [en anglais]. Aux États-Unis, selon les orientations de l’USPTO : https://www.federalregister.gov/documents/2019/01/07/2018-28282/2019-revised-patent-subject-matter-eligibility-guidance . Geophysical Service Incorporated v. Corporation EnCana et al, 2016 ABQB 230 [en anglais]; 2017 ABCA 125 [en anglais]; 2017 CanLII 80435 (CSC). Copyright, Designs and Patents Act, 1988, c. 48, § 9(3) (R.-U.); voir aussi Copyright Act 1994, § 5 (N. Z.); Copyright and Related Rights Act, 2000, Part I, § 2 (Act. No. 28/2000) (Irl.). Règlement général sur la protection des données, (EU) 2016/679, art. 9 et 17. Health Insurance Portability and Accountability Act des États-Unis, 1996 [en anglais].

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  • L’affaire Heffel Gallery : l’importance nationale de l’art étranger au Canada

    Le 16 avril dernier, la Cour d’appel fédérale a prononcé un arrêt dénouant une impasse dans laquelle se trouvait le milieu de l’art canadien depuis le 12 juin 2018. En effet, depuis juin 2018, la Commission canadienne d’examen des exportations de biens culturels (la « Commission ») devait tenir compte des conclusions de la Cour fédérale dans l’affaire Heffel Gallery Limited c. Procureur général du Canada1. À la suite de ce jugement, l’éligibilité des œuvres d’art d’origine étrangère a été facilitée en ce qui a trait à l’émission des licences d’exportation de biens culturels2 et compromise quant à l’octroi de certificats fiscaux3. Ainsi, il devenait plus facile d’obtenir une licence aux fins d’exportation d’œuvres d’art à l’étranger et plus difficile d’accéder aux déductions fiscales avantageuses pour les donateurs au profit des institutions muséales canadiennes. Contrairement aux pratiques de la Commission, ce jugement de première instance adoptait une interprétation très restrictive du critère de l’« importance nationale ». Dès lors, l’application des mécanismes de la Loi sur l’exportation et l’importation de biens culturels4 (la « Loi ») s’en trouvait limitée aux œuvres ayant un lien direct avec le Canada. Les œuvres exceptionnelles n’ayant pas été produites au Canada ou par un artiste canadien ne pouvaient plus bénéficier des protections de la Loi lors de l’exportation5 ou faire l’objet de certificats fiscaux Dans sa décision unanime, la Cour d’appel fédérale6 a renversé le jugement de première instance en concluant qu’une œuvre d’un artiste international peut démontrer le degré d’importance nationale requis par la Loi. De ce fait, la Cour d’appel fédérale affirme que le critère de l’« importance nationale » permet de déterminer l’effet qu’entraînerait l’exportation de l’objet pour le pays7. Il en découle qu’une œuvre ou son créateur n’ont pas à entretenir de lien direct avec le Canada pour être admissibles aux déductions fiscales et à l’application du mécanisme de contrôle à l’exportation. Le jugement de première instance Au cœur de ce litige se trouve l’œuvre Iris bleus, jardin du Petit Gennevilliers8 du peintre impressionniste Gustave Caillebotte. En novembre 2016, la Gallery Heffel a tenu une vente aux enchères à l’occasion de laquelle l’œuvre est acquise par une galerie commerciale londonienne. Pour être en mesure de livrer Iris bleus à son acquéreur, la Gallery Heffel a dû faire la demande d’une licence d’exportation à la Commission9 . Cette demande a été refusée par l’experte-vérificatrice au dossier et, par la suite, par le tribunal de révision de la Commission10. À la suite des refus dans ce dossier, la Cour fédérale a été saisie d’une demande de contrôle judiciaire pour laquelle elle devait se prononcer quant au sens à accorder au critère de l’« importance nationale », tel qu’il appert à la Nomenclature des biens culturels canadiens à exportation contrôlée11 (la « Nomenclature »). À l’issue de son analyse, la Cour a considéré que l’interprétation adoptée par la Commission du critère de l’« importance nationale » était trop large12. Même si elle a reconnu la pluralité de la culture canadienne, la Cour fédérale a conclu que les objets couverts par le critère de l’« importance nationale » doivent être directement liés au Canada13. En soutenant cette interprétation, la Cour a adopté une position favorisant expressément les droits de propriété relatifs aux biens culturels ainsi que le libéralisme économique du marché de l’art14. Le jugement de première instance a eu des conséquences malheureuses, notamment la suspension, voire l’annulation, de plusieurs dossiers d’acquisition pour de nombreux musées nationaux15 puisque de généreux donateurs ne pouvaient plus recevoir de certificats fiscaux16. L’arrêt de la Cour d’appel fédérale Dans les motifs de sa décision, la Cour d’appel fédérale rappelle d’abord les grandes lignes du régime juridique applicable ainsi que son objectif premier. En effet, c’est en 1977 que le législateur canadien édicte la Loi sur l’importation et l’exportation de biens culturels17 dans le but de protéger le patrimoine national. En adoptant cette loi, le législateur se conformait à ses engagements internationaux auprès de l’UNESCO pour la lutte contre le trafic des objets culturels18. Le système de nomenclature mis en place par le législateur canadien énonce un nombre de conditions devant être remplies pour que l’exportation d’un objet soit contrôlée en vertu de la Loi19. Si l’objet n’appartient pas à la Nomenclature, une licence d’exportation peut être émise. Dans le cas contraire, un expert-vérificateur détermine si l’objet « (a) présente un intérêt exceptionnel en raison soit de son rapport étroit avec l’histoire du Canada ou la société canadienne, soit de son esthétique, soit de son utilité pour l’étude des arts et des sciences; et (b) revêt une importance nationale telle que sa perte appauvrirait gravement le patrimoine national »20. Selon la Cour d’appel fédérale, la division de première instance a commis une erreur en refusant de traiter avec déférence la décision de la Commission. Autrement dit, lorsqu’elle doit interpréter sa propre loi constitutive, la Commission est la « mieux placée pour comprendre les considérations de politique générale et le contexte qu’il faut connaître pour résoudre toute ambiguïté dans le texte de loi.21 » Cette erreur est significative puisque le législateur a accordé un large pouvoir à la Commission lors de l’évaluation d’un objet selon le critère de l’« importance nationale ». Plus particulièrement, ce pouvoir reconnait l’expertise des membres nommés à la Commission selon leurs spécialisations dans les domaines des biens culturels, du patrimoine et des institutions muséales22. Conclusion Les institutions muséales ont accueilli ce dénouement jurisprudentiel avec soulagement. En reconnaissant qu’une œuvre puisse être d’une importance nationale sans être canadienne, cet arrêt vient cristalliser l’interprétation de la Loi soutenue par les experts ainsi que les pratiques et usages qui en découlaient dans le milieu culturel avant le jugement de première instance. Ainsi, les donateurs qui possèdent des œuvres exceptionnelles d’artistes étrangers peuvent à nouveau les offrir aux collections muséales canadiennes et profiter en retour des incitatifs fiscaux. La Cour d’appel fédérale conclut en réitérant l’objet des mesures législatives en place, soit la prévention contre « la ghettoïsation culturelle des établissements canadiens en leur permettant d’acheter des œuvres d’art en vue de préserver le patrimoine culturel au profit des générations à venir »23.   2018 CF 605. Loi sur l’exportation et l’importation de biens culturels, L.R.C. 1985, c. C-51, art. 7-16. Id., art. 32 et 33. Le certificat fiscal est le mécanisme de la Loi sur l’exportation et l’importation de biens culturels (la « Loi ») permettant aux donateurs offrant des œuvres aux institutions muséales canadiennes de profiter des déductions fiscales prévues à la Loi de l’impôt sur le revenu. Préc., note 2. Selon ce qui est prévu à la Loi sur l’exportation et l’importation de biens culturels, les musées peuvent se prévaloir d’un droit d’achat prioritaire gelant pour 6 mois l’exportation de toute œuvre considérée comme exceptionnelle et d'importance nationale. Procureur général du Canada c. Heffel Gallery Limited, 2019 CAF 82. Id., par. 37. 1982, huile sur toile, 21 ¾ x 18 ¼ pouces. Loi sur l’exportation et l’importation de biens culturels, préc., note 2, art. 8(3) et 40. Heffel Gallery Limited c. Procureur général du Canada, préc., note 1, par. 8. C.R.C., c. 448. Heffel Gallery Limited c. Procureur général du Canada, préc., note 1, par. 12. Id., par. 20-21. Id., par. 26-27. Voir à ce sujet Catherine LALONDE, « Des dons qui échappent aux musées », Le Devoir, 19 décembre 2018. Loi sur l’exportation et l’importation de biens culturels, préc., note 2, art. 32 et 33. Préc., note 2. Pour se conformer à leur engagement conformément à la Convention concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriétés illicites des biens culturels, 14 novembre 1970, 823 R.T.N.U. 231 (entrée en vigueur le 24 avril 1972), les pays signataires devaient adopter des disposition législatives assurant un contrôle transfrontalier des biens culturels. L’objet doit appartenir à l’une des catégories bien définies de la Nomenclature, avoir au moins cinquante ans et s’il s’agit du produit d’une personne physique, son auteur doit être décédé. De plus, lorsque l’objet n’est pas d’origine canadienne, il doit être situé au Canada depuis au moins 35 ans. Loi sur l’exportation et l’importation de biens culturels, préc., note 2, art. 11(1), nos soulignements. Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2018 CSC 31, cité dans Procureur général du Canada c. Heffel Gallery Limited, préc. note 16, par. 52. Procureur général du Canada c. Heffel Gallery Limited, préc., note 6, par. 33. Id., par. 57.

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  • Le compte à rebours est lancé pour protéger vos marques de commerce au Canada

    À quelques semaines de l’entrée en vigueur des modifications à la Loi sur les marques de commerce, voici un rappel des mesures à envisager avant le 17 juin 2019 pour protéger vos droits et économiser sur les frais. Mesures Avantages Renouvelez vos enregistrements et classez vos produits et services Économisez sur les frais avant le 17 juin 2019 : 50 $ par renouvellement. 125 $ pour chaque classe de produits et services (après la 1ère classe) puisque les produits et services devront dorénavant être catégorisés selon un système comprenant 45 classes. Protégez vos marques en lien avec vos principaux produits et services Révisez votre portefeuille et assurez-vous que vos produits et services présentement commercialisés sont protégés. Sinon, produisez votre demande d’enregistrement avant le 17 juin pour économiser sur les frais : d’ici au 17 juin : une seule taxe de dépôt de 250 $, peu importe le nombre de classes de produits et services. à compter du 17 juin : taxe de 330 $ pour la 1ère classe + 125 $ par classe additionnelle. Protégez vos marques pour vos plans futurs Vous avez l’intention de mettre en marché de nouvelles gammes de produits et services au cours des prochaines années? Profitez de frais réduits jusqu’au 17 juin et de l’abolition de la déclaration d’usage pour produire une demande de marque de commerce afin d’accroître votre protection. Attention aux parasites ! Surveillez vos marques L’abolition de la déclaration d’usage a favorisé l’arrivée des « trolls » au Canada. Adoptez un service de surveillance pour réagir rapidement face au tiers qui tentent de s’approprier votre marque. Le processus d’enregistrement de marque sera grandement simplifié à compter du 17 juin prochain, notamment en raison de l’abolition de la déclaration d’usage. La nouvelle procédure d’enregistrement permettra ainsi d’enregistrer des marques, sans aucune exigence d’emploi au Canada par le requérant. Pour éviter des conflits liés à vos marques, il convient de rappeler l’importance d’effectuer des recherches avant de mettre en marché une nouvelle marque et de déposer rapidement des demandes d’enregistrement.

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  • Loi sur l’équité salariale : Quels sont les changements à prévoir?

    Le 10 avril 2019 sont entrées en vigueur plusieurs modifications tant attendues à la Loi sur l’équité salariale, qui visent principalement à améliorer l’évaluation du maintien de l’équité salariale. Ces modifications font suite à l'arrêt rendu par la Cour suprême du Canada (« CSC ») l’an dernier1. Nous discutions de ces décisions dans un bulletin antérieur. Rappelons que la CSC, dans son arrêt du 10 mai 2018, avait essentiellement déclaré inconstitutionnelles certaines dispositions de la Loi sur l’équité salariale, précisant que : les ajustements salariaux dans le cadre d’une évaluation du maintien, périodiquement à tous les cinq ans, devaient être rétroactifs; les informations à inclure dans l’affichage des résultats de l’évaluation du maintien étaient insuffisantes pour permettre aux employés de comprendre adéquatement le processus suivi par l’employeur lors de cette évaluation et n’indiquaient pas davantage la date à laquelle une iniquité salariale se serait manifestée. Par ailleurs, les modifications à la la Loi sur l’équité salariale vont bien plus loin que l’essentiel des ajustements requis par la Cour suprême du Canada et ce, malgré les consultations publiques et les nombreux commentaires émanant de regroupements patronaux en ce sens. Voici un bref résumé des plus importantes modifications apportées à la Loi sur l’équité salariale et que votre organisation devrait examiner en vue d’en mesurer rapidement les impacts : 1. Évaluation du maintien : Événements ayant engendré un ajustement Les ajustements salariaux, suivant le processus d’évaluation du maintien, devront dorénavant être versés rétroactivement à la date de l’événement les ayant engendrés. Par ailleurs, la Loi sur l’équité salariale ne fournit aucune précision quant à la notion d’événement ayant engendré l’ajustement. En pratique, l’employeur devra donc examiner au cas par cas les événements ayant eu un effet sur le maintien de l’équité salariale. On peut facilement imaginer que l’application de cette modification sera loin d’être facile et qu’en présence de plusieurs événements et ajustements, la rétroactivité devra être mise en application à des dates différentes. Le paiement rétroactif requis à la suite de l’évaluation du maintien devra être payable en un montant forfaitaire. Toutefois, dans certains cas, pour les personnes toujours au service de l’employeur, ce montant forfaitaire pourra être étalé sur plusieurs versements, après consultation du comité de maintien ou de l’association syndicale, le cas échéant. Au surplus, l’employeur devra indiquer la date de l’événement sur l’affichage faisant état des résultats de l’évaluation du maintien. Concernant la date à laquelle un employeur doit évaluer le maintien de l’équité salariale dans son organisation, la Loi sur l’équité salariale prévoit désormais que le délai périodique de cinq (5) ans est établi à partir du premier affichage et non du deuxième affichage, qu’il s’agisse de la réalisation initiale de l’équité salariale (par le biais d’un programme ou non) ou de l’exercice de maintien antérieur. 2. Évaluation du maintien : Processus de participation des salariés et associations accréditées Autre modification majeure : l’introduction d’un processus de participation des employés dans les cas où l’exercice initial a été réalisé en comité ou dans le cas où il existe au moins une association syndicale chez l’employeur. Ce processus de participation fait notamment en sorte que l’employeur a l’obligation de transmettre les renseignements relatifs aux travaux d’évaluation, entre autres au moyen de documents écrits. La Loi sur l’équité salariale prévoit que les personnes ayant accès à ces renseignements sont tenues d’en assurer la confidentialité. L’employeur doit en outre instituer des mesures de consultation afin que l’association accréditée ou les salariés puissent poser des questions et soumettre des observations. L’employeur a également l’obligation d’autoriser les employés à se réunir sur les lieux de travail pour déterminer qui sera désigné dans le processus de participation. Quoi qu’il en soit, les salariés sont réputés être au travail dans le cadre de cette démarche. Finalement, l’employeur devra faire état dans l’affichage des questions ou observations soumises dans le cadre du processus de participation et comment celles-ci ont été considérées dans l’évaluation du maintien. 3. Conservation des documents Les documents ayant servi à réaliser l’équité salariale ou à l’évaluation du maintien de cette équité devront désormais être conservés pour une durée de six (6) ans au lieu de cinq (5). Dans le cas d’une plainte ou d’une enquête, l’employeur est tenu de conserver ces documents jusqu’à ce qu’une décision finale soit rendue ou jusqu’à la fermeture du dossier d’enquête. 4. Fin des avis d’affichage Bonne nouvelle : dans le but d’alléger quelque peu le processus d’affichage, il ne sera désormais plus nécessaire pour les employeurs de publier des avis d’affichage indiquant aux employés qu’un affichage en matière d’équité salariale est en cours. 5. Création d’un formulaire de plainte La Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail (« CNESST ») a conçu un formulaire de plainte que les salariés devront utiliser afin de déposer une plainte. Cette plainte devra exposer sommairement les motifs pour lesquels elle est déposée. 6. Regroupement de plaintes et conciliation La Loi sur l’équité salariale prévoit dorénavant la possibilité pour la CNESST de regrouper des plaintes si celles-ci ont le même fondement juridique, reposent sur les mêmes faits, soulèvent les mêmes questions de droit ou si les circonstances s’y prêtent. Par ailleurs, lorsque plus d’une association syndicale représente des salariés d’une même catégorie d’emploi et qu’une de ces associations dépose une plainte, le processus impose la nomination d’un conciliateur. En cas de regroupement de plaintes ou d’une plainte déposée par l’une des associations syndicales présentes chez un employeur, le salarié ayant également déposé une plainte doit recevoir une copie de l’accord qui est intervenu et ce salarié peut indiquer son refus d’être lié par cette entente. Dans le cas où aucune entente n’a été conclue, la Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail (« CNESST ») devra alors déterminer les mesures qui doivent être prises afin d’assurer que l’équité salariale soit atteinte ou maintenue. Mesures transitoires Les deuxièmes affichages liés à l’évaluation du maintien effectués avant le 10 avril 2019 continuent d’être régis par les dispositions antérieures de la Loi sur l’équité salariale. Toutefois, dans le cas d’un premier affichage effectué avant le 10 avril 2019, le deuxième affichage devra inclure la date de chaque événement ayant généré un ajustement, conformément aux modifications apportées : Un délai de 90 jours (jusqu’au 9 juillet 2019) est accordé pour effectuer ce deuxième affichage. À noter : Les ajustements seront dus à partir de la date de l’événement ayant généré ces ajustements et seront donc rétroactifs selon le ministère du Travail, de l’Emploi et de la Solidarité sociale. Un employeur qui doit effectuer un affichage lié à l’évaluation du maintien d’ici le 9 juillet 2019, n’a pas l’obligation de mettre en place un processus de participation suivant les nouvelles dispositions de la Loi sur l’équité salariale, même si un comité d’équité salariale avait été formé lors de la réalisation de l’équité salariale ou si une association accréditée représente la totalité ou une partie des salariés visés. Si un employeur a fait l’objet d’une autorisation de la CNESST avant le 12 février 2019 pour réaliser son évaluation du maintien après le 10 avril 2019 et que, n’eût été de cette autorisation, l’affichage de l’évaluation du maintien aurait été effectué avant le 10 avril 2019, alors les dispositions antérieures de la Loi sur l’équité salariale s’appliqueront Pour les évaluations de maintien devant être réalisées d’ici le 10 avril 2020, les nouvelles dates de références pour calculer le délai d’évaluation du maintien ne s’appliqueront qu’à partir de la prochaine évaluation de ce maintien. Comportements à privilégier rapidement? Le législateur devait modifier la Loi sur l’équité salariale afin de tenir compte des conclusions de la CSC. Par ailleurs, ces modifications apporteront un lot de difficultés pratiques que les employeurs devront anticiper. Exercice de maintien Ainsi, bien que le maintien de l’équité salariale doive être évalué aux cinq ans, nous croyons que les employeurs devront instituer un mécanisme leur permettant de déterminer périodiquement les changements majeurs survenus au sein de l’entreprise qui pourraient occasionner des iniquités salariales pour les catégories à prédominance féminine. Il sera nécessaire de conserver un historique de ces événements afin d’être en mesure de déterminer ceux qui auront généré des ajustements, le cas échéant, lors de l’affichage des résultats du maintien. Quoi qu’il en soit, un historique des travaux devrait être conservé, que ces travaux aient ou non été effectués en comité, afin d’assurer une certaine pérennité au sein de l’entreprise en cas de changement de gestionnaire. Puisqu’il exige de suivre continuellement l’évolution de la courbe salariale pour se conformer aux exigences de la loi, le processus de maintien deviendra une formalité moins contraignante. Participation des salariés En ce qui concerne les employeurs désormais tenus d’instituer un processus de participation des salariés, il sera également prudent de faire signer une entente de confidentialité aux salariés qui participent au processus de maintien et de les sensibiliser au caractère privilégié des renseignements auxquels ils ont accès. Affichage Il faudra assurer une divulgation adéquate des renseignements dans le cadre de l’affichage, ce qui aura notamment pour effet de permettre une meilleure compréhension des résultats du maintien et éventuellement minimiser les risques de plaintes. Formation et communication La formation des gestionnaires en ce qui a trait à l’équité salariale deviendra un incontournable afin d’assurer une bonne compréhension de la législation et éviter des incongruités dans la mise en place du processus d’évaluation du maintien. En somme, bien que l’équité salariale soit maintenant une valeur consensuelle bien ancrée dans notre société, il n’en reste pas moins que le législateur impose un cadre restrictif et lourd de formalités qui devront être mises en place afin de répondre aux exigences de la loi. Notre équipe de Droit du travail et de l’emploi peut vous appuyer concrètement dans cet exercice et nous vous invitons à communiquer avec nous.   Québec (Procureure générale) c. Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux, 2018 CSC 17

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  • Projet de Loi 141 et copropriétés divises : Quelles modifications en matière d'assurance pour les copropriétaires?

    Le 13 juin 2018, le Projet de loi 141, intitulé Loi visant principalement à améliorer l’encadrement du secteur financier, la protection des dépôts d’argent et le régime de fonctionnement des institutions financières (ci-après la « Loi »), a été sanctionné. Cette réforme a une incidence importante sur certaines lois régissant les secteurs financiers, modifiant au passage le Code civil du Québec (« C.c.Q. ») en matière de copropriété divise d’un immeuble. Alors que plusieurs des modifications législatives devront attendre l’entrée en vigueur des règlements, d’autres sont entrées en vigueur le 13 décembre dernier. En voici un aperçu. Les obligations des syndicats relatives à l’assurance Les dispositions de l’article 6411 de la Loi modifient le mode d’encadrement des obligations du syndicat relatives à l’assurance prévues à l’article 1073 C.c.Q. Voici une brève description de ces modifications : Franchise Les assurances souscrites par les syndicats devront être assorties d’une franchise raisonnable. Il appartiendra au législateur de définir ce concept dans un règlement à venir. Risques couverts Les risques couverts de plein droit seront déterminés par règlement. Ceux-ci seront réputés couverts, à moins que la police ou un avenant n’indique expressément et en caractères apparents ceux de ces risques qui sont exclus. Montant d’assurance Le montant de l'assurance devra pourvoir à la reconstruction de l’immeuble conformément aux normes, usages et règles de l'art en vigueur, coût qui devra être réévalué tous les cinq (5) ans par un membre d'un ordre professionnel désigné par règlement du gouvernement. Assurés Les membres du conseil d'administration des syndicats, leurs gérants, le président et le secrétaire de l'assemblée des copropriétaires ainsi que les autres personnes chargées de voir à son bon déroulement devront désormais être assurés à l’égard de leur responsabilité envers les tiers. Notons que le gérant peut être, conformément à l’article 1085 C.c.Q, un copropriétaire ou un tiers. La qualité d’assuré d’une compagnie de gestion pour les fins de la police d’un syndicat pourra avoir des incidences significatives sur les recouvrements potentiels des assureurs. Identification des améliorations aux parties privatives En plus de devoir constituer un fonds de prévoyance ainsi qu'un fonds d'exploitation, les syndicats devront constituer un fonds d'auto-assurance liquide et disponible à court terme2. L’identification de ces améliorations aura en principe l’avantage de bien circonscrire ce qui relève des assurances de la copropriété et ce qui relève des assurances du copropriétaire en cause. À défaut d’être identifiables, les améliorations demeureraient sous la responsabilité des syndicats. Création d’un fonds d'auto-assurance Le Projet de loi 141 prévoit que les syndicats doivent désormais tenir à la disposition des copropriétaires une description des parties privatives suffisamment précise pour que les améliorations apportées par les copropriétaires soient identifiables3. Ce fonds sera affecté au paiement des franchises prévues aux assurances souscrites par les syndicats et à la réparation du préjudice occasionné aux biens dans lesquels les syndicats ont un intérêt assurable, lorsque le fonds de prévoyance ou une indemnité d'assurance ne pourra y pourvoir. Le montant du fonds d'auto-assurance devra être établi en fonction du montant de la franchise et prévoir un montant raisonnable additionnel permettant de couvrir les autres dépenses pour lesquelles il est constitué. Obligation d’assurance Chacun des copropriétaires devra souscrire une assurance couvrant sa responsabilité envers les tiers, dont le montant d’assurance minimal obligatoire sera déterminé par règlement4. Dommages au bien - Réparation ou réclamation L’article 642 de la Loi prévoit l’insertion des articles 1074.1 à 1074.3 à la suite de l’article 1074 C.c.Q.5. Ces articles disposent de ce qui suit : Lorsqu’un risque couvert par une d'assurance de biens souscrite par un syndicat survient et que ce dernier décide de ne pas se prévaloir de l'assurance, ce syndicat sera responsable de procéder avec diligence à la réparation des dommages causés aux biens assurés. Le Syndicat ne pourra alors poursuivre un copropriétaire, une personne qui fait partie de la maison d'un copropriétaire ou une personne à l'égard de laquelle le syndicat est tenu de souscrire une assurance couvrant la responsabilité pour les dépenses engendrées. A contrario, il semble que le syndicat pourrait bénéficier d’un droit de recours advenant un sinistre ne mettant pas en jeu la garantie prévue par une assurance. Or, il est prévu que les syndicats ne pourront récupérer des copropriétaires, autrement que par leur contribution aux charges communes, les sommes déboursées pour le paiement des franchises et la réparation du préjudice occasionné aux biens pour lesquels il détient un intérêt assurable, sous réserve des dommages-intérêts que les syndicats pourraient réclamer d’un copropriétaire advenant la démonstration d’une faute. Cette réserve permettant de réclamer des dommages-intérêts laisse place à interprétation. Il serait possible de lire ces nouveaux articles et de conclure que les syndicats conservent des droits de recours contre un copropriétaire pour des dommages aux biens dans lesquels ils ont un intérêt assurable dans l’éventualité où aucune garantie d’assurance n’est en jeu et où la faute du copropriétaire peut être démontrée. Autrement, peut-être le législateur a-t-il voulu réserver les droits des syndicats de réclamer des dommages-intérêts autre que le coût de la réparation du préjudice occasionné au bien, à l’instar de ce que permet l’article 1728 C.c.Q. en matière de vice caché. Ces modifications et cette notion de dommages-intérêts seront sans doute appelées à être clarifiées par les tribunaux. Finalement, les assurances des syndicats auront préséance advenant que les mêmes risques et biens soient couverts par plus d’une assurance. Recours subrogatoire des assureurs Les limitations aux droits subrogatoires des assureurs en matière de copropriété divise sont désormais codifiées. L'assureur du syndicat, du copropriétaire, d'une personne qui fait partie de la maison d'un copropriétaire ou d'une personne à l'égard de laquelle le syndicat est tenu de souscrire une assurance de responsabilité se verra refuser le droit d'intenter un recours subrogatoire contre l'une de ces personnes. La seule dérogation possible à la règle s'applique en matière de préjudice corporel ou moral, ou lorsque le préjudice résulte d'une faute lourde ou intentionnelle5. Conclusion Bien que plusieurs des modifications susmentionnées demeurent tributaires de l’adoption de règlements, il demeurera pertinent pour les représentants des syndicats de copropriété d’effectuer les vérifications nécessaires afin de valider leurs besoins en matière d’assurance et d’obtenir les conseils appropriés des professionnels de ce secteur. Les assureurs devront également ajuster leurs pratiques en conséquence, tant lors de la souscription que lors de la gestion de réclamations.   Ces modifications entreront en vigueur 12 mois suivant la publication d’un règlement pris en application du 3e alinéa de l’article 1073 C.c.Q. Un premier règlement devra être publié au plus tard le 13 juin 2020. Les dispositions de l’article 638 entrent en vigueur à différentes dates selon la date d’établissement des copropriétés concernées. Voir les articles 653 et 814 par. 2 du Projet de loi 141. Les dispositions concernant le fond d’auto-assurance entreront en vigueur 24 mois suivant la publication d’un règlement pris en application du 3e alinéa de l’article 1072 CCQ. Un premier règlement devra être publié au plus tard le 13 juin 2020. L’entrée en vigueur de ces dispositions est conditionnelle à l’adoption d’un règlement devant être publié au plus tard le 13 juin 2020. Ces dispositions sont en vigueur depuis le 13 décembre 2018.

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  • Les 5 éléments clés à considérer avant de devenir franchiseur

    Notre équipe est fréquemment consultée par des entrepreneurs afin de répondre à la question suivante : nous désirons franchiser notre concept, alors par où doit-on commencer ? L’un des scénarios qui se présente le plus souvent est celui d’un client très enthousiaste qui approche le propriétaire d’un nouveau concept (par exemple, un restaurant) qui a un certain succès local et lui offre d’acheter une franchise. Il est assez fréquent que le propriétaire de ce nouveau concept s’empresse d’accepter une telle offre en espérant devenir le prochain Subway. Malheureusement, plusieurs entrepreneurs ne réalisent pas que le succès découlant de l’exploitation d’une ou deux places d’affaires requiert des habiletés et compétences très différentes de celles qui sont requises pour développer un réseau de franchises. Ainsi, plutôt que d’être le prochain Fred Deluca, ils sont rapidement confrontés aux difficultés inhérentes à un mauvais choix de franchisés, à des sites non performants, à un système d’approvisionnement inefficace et à une incapacité à maintenir l’uniformité du concept parmi les quelques franchisés qu’ils ont réussi à recruter. C'est ainsi qu'un ou quelques franchisés cesseront fort probablement de payer leurs redevances, fermeront leurs portes et, devinez quoi, blâmeront le franchiseur pour les pertes subies. Ayant représenté plusieurs franchiseurs au cours des 15 dernières années, nous recommandons aux entrepreneurs d’opter pour le modèle d’affaires de la franchise lorsqu’ils sont en mesure de remplir les conditions suivantes : 1. Le concept est viable et le modèle d’affaires profitable Le fait qu’un seul commerce génère des profits n’est pas garant de la viabilité du concept et de la profitabilité du modèle d’affaires. Afin de pouvoir tirer de telles conclusions, il est fortement recommandé d’exploiter (tout type de concept confondu) au moins deux et idéalement trois succursales corporatives dans différents marchés pendant une période totale d’au moins 18 mois. Comme tout entrepreneur, bien qu’un franchisé doive généralement prendre en charge certains risques commerciaux liés au choix de l’emplacement de sa franchise et à la qualité de ses activités, ce même franchisé ne doit pas partager, voire subir, les risques commerciaux qui découlent de validations que le franchiseur se devait d’effectuer préalablement à l’octroi de la franchise. 2. Le concept et le modèle d’affaires peuvent être reproduits Un emplacement géographique ou démographique idéal, des coûts (ou des sources) d’approvisionnement ou des éléments qui peuvent difficilement être reproduits ou encore l’expertise unique ou le charisme du fondateur sont tous des éléments à prendre en considération dans le succès d’un concept avant d’envisager le déploiement d’un réseau de franchises. Le franchiseur doit offrir un concept qu’un franchisé ayant les qualifications requises peut exploiter sans être dans les mêmes souliers que ceux du franchiseur. Le nouveau franchisé, qui a la plupart du temps une expérience des affaires différente de celle du fondateur, et dont la franchise est située dans un marché différent de celui de l’emplacement initial du franchiseur, doit être en mesure de facilement reproduire le concept du franchiseur, avec autant de succès, en suivant le système que ce dernier aura soigneusement développé au préalable. 3. Le recrutement de franchisés est réellement envisageable Il s’agit d’un objectif louable qu'est celui de vouloir vendre des franchises, mais encore faut-il qu’il existe un bassin suffisant de candidats qui rencontrent les critères de sélection du franchiseur. À titre d’exemple, franchiser un commerce de cordonnerie pourrait sembler une bonne idée, ne serait-ce que pour moderniser l’environnement dans lequel ce type de service est offert et uniformiser le service client. Toutefois, et en s’inspirant toujours du même exemple, il sera pertinent de déterminer s’il y a suffisamment de personnes qui exercent un tel métier pour envisager de démarrer un réseau de franchises dans cette industrie, et de s'assurer si des cordonniers sont prêts et disposés à convertir leur commerce actuel pour poursuivre leurs activités sous la bannière d’un tiers. 4. L’équipe du franchiseur possède les ressources adéquates pour valablement former et soutenir ses franchisés Notre équipe a récemment été appelée à régler un conflit franchiseur-franchisé qui explique parfaitement les enjeux pouvant découler d’un manque d’expérience et de ressources du franchiseur. Victime de l’engouement de nombreux candidats franchisés pour son concept et modèle d’affaires en apparence viable et profitable, le franchiseur s’est écroulé peu de temps après avoir commencé ses activités de franchisage. Après avoir franchisé une vingtaine de commerces en peu de temps, le manque de soutien du franchiseur pour le choix des emplacements et de l’aménagement, une mauvaise compréhension des indicateurs de performances clés de l’industrie, un système d’approvisionnement déficient et des formations initiales de franchisés incomplètes ont mené à la déconfiture du réseau. Quitte à ralentir le rythme de développement, les franchiseurs doivent s’assurer d’avoir en place une infrastructure adéquate permettant de soutenir la croissance du réseau. De mauvais choix dans le développement d’un réseau de franchises peuvent avoir des effets néfastes pendant plusieurs années, sans compter l’incidence que ces choix peuvent avoir sur le succès futur du franchiseur. 5. Le franchiseur possède les ressources financières suffisantes Développer un réseau de franchises en respectant les recommandations indiquées précédemment requiert une excellente capitalisation. Les frais initiaux de franchise et les redevances payées par les premiers franchisés sont insuffisants pour permettre au franchiseur de développer l’infrastructure adéquate pour assurer la viabilité de son réseau. La grande majorité des franchiseurs qui ont défié cette règle de base éprouvent aujourd’hui des difficultés importantes.

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  • Mesures disciplinaires: comment l’employeur doit agir pour réduire les risques de contestation?

    À titre d’employeur, vous devez parfois imposer des mesures disciplinaires à vos employés problématiques. Il s’agit d’une situation difficile qui nécessite une approche objective et planifiée, afin d’encourager la cessation du comportement fautif et de minimiser les risques de litiges. Pour vous aider dans la mise en œuvre de votre intervention et de l’imposition de mesures disciplinaires, voici un bref rappel de 3 étapes essentielles, soit (1) l’enquête, (2) le choix de la mesure disciplinaire et (3) l’imposition de la mesure. Il est important de souligner que la mesure disciplinaire est à la fois une sanction et une mesure de correction. Une mesure non disciplinaire (administrative) est appliquée lorsque l’employé commet un manquement involontaire qui ne peut être corrigé en raison d’une incapacité de la personne à fournir la prestation de travail requise (ex : manque de connaissances ou de compétences de l’employé). Au contraire, la mesure disciplinaire est prise à l’encontre d’un employé qui a un comportement fautif volontaire. Dans ce cas, le but de la mesure est de sanctionner et corriger le comportement de l’employé. Première étape : enquête disciplinaire minutieuse et objective Planifier les étapes requises pour effectuer l’enquête disciplinaire Lorsque vous constatez qu’un employé pourrait avoir commis un manquement méritant une enquête disciplinaire, il est primordial de recueillir les faits promptement, plutôt qu’agir de façon impulsive. Vous devez ainsi : Analyser s’il est nécessaire ou non de suspendre avec ou sans solde l’employé pour fins d’enquête; Déterminer qui sont les personnes qui ont pu être témoins du manquement; Préparer les rencontres avec ces témoins. Préparer une liste de questions ouvertes, qui ne suggèrent pas une version des faits ou un jugement de la situation (cette liste pourra se bonifier lors des rencontres d’enquête, par des sous-questions visant à obtenir plus de précisions tout en s’assurant de poser les mêmes questions et de valider les mêmes aspects avec toutes les personnes rencontrées); Prévoir un endroit privé pour rencontrer les témoins individuellement afin de favoriser la confidentialité du processus; Réserver une période de temps suffisante pour couvrir tous les aspects de la situation sous étude; Prévoir des ressources de remplacement des employés convoqués à ces rencontres, si nécessaire; S’assurer de la présence d’une seconde personne pour agir à titre de témoin (afin de faciliter la prise de notes de rencontres et la preuve éventuelle du contenu de celle-ci). Rencontrer les témoins potentiels : Prendre des notes les plus exhaustives possibles lors de la rencontre; S’assurer de bien comprendre les réponses et renseignements communiqués par les témoins; Poser des questions visant à obtenir des précisions en cas de doute afin d’éviter toute mauvaise compréhension de la version des faits qui est rapportée; Ne pas craindre les moments de silence qui ont parfois l’effet de faire parler un témoin davantage et qui lui donnent l’occasion de compléter ses réponses; Idéalement, obtenir une déclaration écrite, datée et signée par le témoin qui résume les renseignements transmis lors de la rencontre ou valider avec le témoin le contenu de sa déclaration verbale en faisant lecture des notes prises lors de la rencontre. Rencontrer en dernier l’employé soupçonné d’avoir commis le manquement afin d’obtenir sa version des faits. Appliquer pour cette rencontre les mêmes règles que celles précédemment mentionnées pour la préparation et la rencontre avec les autres témoins. Agir rapidement, mais prudemment Il est important d’agir avec diligence dans l’amorce et la tenue de l’enquête puisque cela permet : de recueillir la preuve alors qu’elle est encore fraîche dans la mémoire des personnes en cause; de redresser la situation problématique avec célérité; d’éviter de créer un stress inutile pour les employés, notamment si l’enquête révèle qu’aucun manquement ne peut être reproché. Malgré ce qui précède, prenez le temps de recueillir tous les renseignements nécessaires ou d’obtenir des compléments d’enquête avant de décider d’imposer ou non une mesure disciplinaire. Respecter la convention collective ou les conditions de travail de l’organisation Si une convention collective s’applique à vos employés, vous devez vous assurer de respecter les exigences de cette convention relativement aux enquêtes disciplinaires, notamment l’obligation d’informer le syndicat ou de permettre la présence d’un représentant syndical lors des rencontres, les délais applicables pour l’imposition d’une mesure disciplinaire, les conditions de communication des motifs pour lesquels une mesure est imposée, etc. En l’absence de convention collective, il est prudent de suivre les règles que l’employeur s’est données dans les politiques internes ou autres manuels de conditions de travail. Deuxième étape : choix de la mesure disciplinaire  Si votre enquête vous permet de constater que votre employé a effectivement commis un manquement méritant l’imposition d’une mesure disciplinaire, vous devez maintenant effectuer le choix de cette mesure. Proportionnalité de la sanction avec la faute Le premier principe qui doit gouverner votre choix de la mesure est la proportionnalité de la sanction avec la faute commise. Plus la faute est grave, plus la sanction sera sévère et vice-versa. Gradation des sanctions (sous réserve des exceptions) À moins de circonstances exceptionnelles et sous réserve de la convention collective et des politiques de votre organisation, vous devriez suivre une gradation des sanctions, pouvant normalement inclure : Avis verbal; Attention : bien qu’il s’agisse d’un avis verbal, une note détaillée relativement à celui-ci doit être conservée au dossier de l’employé afin d’assurer un suivi de la situation. Avis écrit; Suspension; Selon les circonstances, il est généralement préférable d’imposer une suspension de courte durée, puis une plus longue avant de procéder au congédiement d’un employé. Congédiement. Il existe des exceptions au principe de la gradation des sanctions, dont notamment: Faute grave ayant pour effet de rompre le lien de confiance de manière définitive; Employés cadres (bien que la gradation soit difficilement applicable à un employé cadre fautif, il devrait néanmoins, sauf exception, avoir préalablement été avisé de ce qui lui est reproché et avoir eu la chance de s’amender). Éléments à considérer dans le choix de la sanction En plus de la gradation des sanctions, vous devez vous assurer de respecter la convention collective ou vos politiques d’entreprise, qui peuvent prévoir des dispositions quant aux mesures disciplinaires applicables en cas de manquements aux exigences précisées dans ces politiques. Vous devez aussi vérifier si la mesure envisagée est conforme aux mesures disciplinaires appliquées précédemment dans des cas comparables, afin de démontrer que la discipline est exercée de manière uniforme et équitable dans l’entreprise, tout en respectant les faits particuliers de chaque dossier. Enfin, il est nécessaire de considérer les facteurs aggravants et atténuants pertinents à l’égard de la situation de votre employé. Voici quelques exemples non exhaustifs : Facteurs aggravants Facteurs atténuants Ancienneté (selon le manquement) Ancienneté (selon le manquement) Dossier disciplinaire entaché de manquements Dossier disciplinaire vierge Conséquences importantes du manquement sur l’entreprise, la clientèle, les collègues, etc. Faute sans conséquence importante sur l’entreprise, la clientèle, les collègues, etc. Statut ou importance des fonctions de l’employé pour l’entreprise Tâches de l’employé généralement supervisées ou non déterminantes pour les affaires de l’entreprise Manquement prémédité Manquement non prémédité Absence de remords ou d’excuses Expression d’aveu, remords et excuses Manque de collaboration ou de transparence lors de l’enquête Collaboration ou transparence dans le cadre de l’enquête Autonomie de l’employé dans ses fonctions, travaillant généralement sans supervision Laxisme dans la supervision ou les exigences de l’employeur dans le passé en lien avec le manquement commis Troisième étape : imposition de la mesure disciplinaire  Une fois que la mesure disciplinaire requise compte tenu des circonstances est déterminée, vous devez convoquer l’employé à une rencontre pour lui présenter cette mesure. Comme pour les rencontres d’enquête, il faut réserver un lieu privé pour rencontrer l’employé et s’assurer d’avoir un témoin qui vous accompagnera et qui prendra des notes de la rencontre. Les notes doivent être conservées et les mesures consignées au dossier. Il est essentiel de remettre la lettre disciplinaire à l’employé et de reprendre le contenu de cette lettre pour confirmer la mesure imposée et expliquer clairement et succinctement le ou les manquement(s) reproché(s). De plus, s’il ne s’agit pas d’un congédiement, vous devriez profiter de l’occasion pour rappeler vos attentes à l’employé, qui devraient être reprises explicitement dans la lettre de mesure disciplinaire. Cette lettre mentionnera de la même façon que tout autre comportement fautif subséquent pourra entraîner l’imposition d’une mesure disciplinaire plus sévère, pouvant aller jusqu’au congédiement. Nous rappelons que la remise et la conservation de la mesure doivent respecter les exigences de la convention collective et des politiques d’entreprise, le cas échéant. Conclusion Ce court aide-mémoire vous aidera à bien planifier la mise en œuvre d’une mesure disciplinaire de manière à vous assurer : d’effectuer une enquête adéquate; de choisir judicieusement la mesure à imposer; de remettre la mesure disciplinaire de manière appropriée, vous permettant aussi d’assurer le suivi du dossier disciplinaire de votre employé. Il demeure toutefois que l’imposition d’une mesure doit se faire au cas par cas et, dans cette optique, sachez que les membres de notre équipe de Droit du travail et de l’emploi sont disponibles pour vous conseiller et vous assister dans le cadre de chacune de ces trois étapes.

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  • Agences de placement et de recrutement: quelles sont les contraintes du nouveau projet de règlement?

    En juin 2018, les amendements apportés à la Loi sur les normes du travail (« LNT ») comportaient des obligations et responsabilités additionnelles pour les agences de placement de personnel et de recrutement de travailleurs étrangers temporaires (les « agences »). Ces amendements ne devaient toutefois entrer en vigueur qu’au jour de l’adoption par le gouvernement d’un règlement précisant les normes et procédures destinées à donner effet à ces modifications à la Loi sur les normes du travail. Le 10 avril 2019, le ministre du Travail, de l’Emploi et de la Solidarité sociale du Québec a publié un Projet de « Règlement sur les agences de placement de personnel et les agences de recrutement de travailleurs étrangers temporaires » (le « Projet de Règlement »). Bien que le texte de présentation de ce Projet de Règlement indique que « L’étude d’impact montre que les mesures auront un impact négligeable pour les entreprises », l’analyse du Projet révèle au contraire des contraintes importantes pour les agences de placement et de recrutement. Les bénéficiaires de cette réforme apparaissent davantage être les travailleurs d’agence et les entreprises clientes. Permis d’agence Le Projet de Règlement instaure un régime de permis obligatoire pour les agences de placement de personnel et de recrutement de travailleurs étrangers temporaires : Pour obtenir un permis d’opération émis par la Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail (la « CNESST »), les agences et leurs dirigeants doivent satisfaire à une série de critères de probité, de transparence et de solvabilité. Ces agences et leurs dirigeants doivent être en règle avec divers ministères et organismes d’État, tant à l’égard du respect des lois que du paiement de redevances ou cotisations. À titre d’exemple, une agence pourra être disqualifiée si « au cours des cinq années précédant la demande, elle a été condamnée par une décision irrévocable d’un tribunal en matière de discrimination, de harcèlement psychologique ou de représailles, dans le cadre d’un emploi » ou en raison de condamnations pénales ou criminelles en lien avec l’exercice des activités visées par la demande de permis. Tout permis devra être renouvelé tous les deux ans et en l’absence de faits nouveaux, un délai de deux ans devra s’écouler avant qu’une nouvelle demande de permis ne soit déposée à la suite d’un refus. Une demande de permis d’agence de placement devra être appuyée par un cautionnement de 15 000 $ (visant à garantir la protection des droits des salariés suivant la LNT). Protection des droits des salariés des agences Le Projet de Règlement impose aux agences de placement de personnel et de recrutement de travailleurs étrangers temporaires de prendre divers moyens visant à favoriser l’exercice par les salariés de droits notamment protégés par la Loi sur les normes du travail (« LNT »). À titre d’illustrations : L’agence devra remettre au salarié qu’elle affecte auprès d’une entreprise cliente un document décrivant ses conditions de travail et identifiant l’entreprise en question. Elle doit également remettre au salarié les documents d’information rendus disponibles par la CNESST concernant les droits des salariés et les obligations des employeurs en matière de travail. L’agence doit rappeler à l’entreprise cliente les obligations que celle-ci doit respecter relativement à la santé et la sécurité des salariés. L’agence de placement ne peut exiger d’un salarié des frais pour son affectation ou pour sa formation. Enfin, les restrictions à l’embauche de salariés d’agence par une entreprise cliente ne peuvent excéder une durée de six mois suivant le début de l’affectation. Mesures administratives et recours La Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail (la « CNESST ») peut suspendre le permis d’une agence en tout temps en cas de contravention aux exigences prévues et à compter de l’entrée en vigueur du Projet de Règlement, le recours de cette agence pourra être institué devant le Tribunal administratif du travail. Modalités relatives à une prochaine adoption du Projet de Règlement Toute personne ayant des commentaires à formuler au sujet du Projet de Règlement est invitée à les adresser par écrit au ministre au cours de la période de 45 jours débutant le 10 avril 2019. Il est à prévoir que diverses associations monteront aux barricades pour obtenir du ministre qu’il assouplisse un cadre réglementaire très contraignant. À l’expiration de la période de consultation de 45 jours, le ministre pourra procéder à la publication officielle du Règlement, qui entrera en vigueur 15 jours après cette publication. Les agences de placement de personnel et de recrutement de travailleurs étrangers temporaires qui exercent déjà leurs activités à la date de l’entrée en vigueur du Projet de Règlement pourront continuer d’opérer dans la mesure où elles font une demande de permis à la Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail (la « CNESST ») dans les 45 jours de cette date. À noter : Toutes les dispositions de la Loi sur les normes du travail (« LNT ») relatives aux agences auront force de loi en même temps que le Règlement, dont l’article 41.2 de la LNT, qui interdit à une agence de placement d'accorder à un salarié un taux de salaire inférieur à celui qui est consenti aux salariés de l'entreprise cliente effectuant les mêmes tâches dans le même établissement, uniquement en raison de son statut d’emploi. Pour la version intégrale du projet de règlement, cliquez ici.

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  • « N'allez pas travailler là! »: dénigrer son employeur peut devenir coûteux

    La Cour supérieure a condamné une ancienne employée à verser à son employeur la somme de 11 000 $ à titre de dommages moraux et punitifs parce qu’elle avait publié des commentaires diffamatoires à son égard sur le site Ratemyemployer.ca 1. En agissant ainsi, cette employée a violé ses obligations de loyauté ainsi que des engagements de confidentialité et de non dénigrement auxquels elle avait souscrit au moment de sa fin d’emploi. Exprimer son mécontentement par le biais des réseaux sociaux est désormais devenu monnaie courante. Quiconque peut maintenant s’insurger publiquement face à des situations qui le contrarient et, dans certains cas, cela peut susciter un intérêt médiatique inattendu. Les employeurs se sentent ainsi vulnérables face aux commentaires que peuvent publier leurs employés, et leurs anciens employés, sur les différents médias sociaux. À ce titre, il s’avère prudent d’inclure une clause de non-dénigrement claire et précise dans les contrats de travail et les conventions de fin d’emploi ainsi que de réitérer cette obligation aux employés dans les politiques internes de l’entreprise. Contexte Le poste de l’employée a été aboli en janvier 2012 et dans le cadre de ses conditions de fin d’emploi, l’employeur, Digital Shape Technologies inc. (« DST »), a offert une indemnité à l’employée en contrepartie de la signature d’une transaction qui incluait une clause de confidentialité de même qu’une clause de non dénigrement à l’égard de DST. Or, entre le 15 et le 17 avril 2012, l’employée a publié à deux reprises des commentaires sur le site Ratemyemployer.ca. Dans ces commentaires, elle décrivait notamment un environnement de travail néfaste où les interactions sociales sont découragées, un employeur qui ne donne pas les outils nécessaires pour accomplir le travail, un taux de roulement d’environ 80 %, des fins d’emploi sans motifs valables à répétition, l’embauche d’enquêteurs privés afin de connaître le contenu de rencontres entre employés et anciens employés, le piratage des comptes privés des employés sur les médias sociaux, etc. Après avoir pris connaissance de ces publications et découvert l’identité de leur auteur, Digital Shape Technologies inc. (« DST ») et son président ont intenté une poursuite de 150 000 $ contre l’employée. Loyauté et engagements contractuels Dans son analyse, la Cour rappelle les obligations de loyauté et de discrétion prévues par le Code civil du Québec en matière de contrat de travail. De plus, cette obligation de loyauté d’un employé envers son employeur subsiste malgré la fin de la relation d’emploi et comprend l’interdiction de porter atteinte à la réputation de l’employeur, ce qui entraîne inévitablement une certaine limitation du droit à la liberté d’expression. Dans le présent cas, cette restriction apportée à la liberté d’expression devait d’autant plus être prise en considération alors que l’employée s’était engagée contractuellement à ne pas faire de commentaires qui pouvaient porter atteinte à la réputation de Digital Shape Technologies inc. (« DST ») ou dénigrer sa gestion, ses services et son produit. Même si l’employée prétendait que la clause de non dénigrement constituait une violation de sa liberté d’expression – un droit fondamental protégé en vertu de la Charte des droits et libertés de la personne – la Cour a déterminé qu’elle avait valablement renoncé à cette liberté d’expression à l’égard à son ancien employeur. En l’espèce, la clause de non dénigrement était non ambiguë, utilisant des termes clairs et précis pour préciser la portée de l’engagement. Considérant les obligations légales et contractuelles qui liaient l’employée à Digital Shape Technologies inc. (« DST »), la Cour a conclu que l’employée avait commis une faute contractuelle qui engageait sa responsabilité. Diffamation La Cour examine également le recours de l’employeur suivant les règles relatives à la diffamation 2 pour conclure, après une longue analyse de la preuve, que même si un engagement de non dénigrement n’avait pas été signé par l’employée, celle-ci avait fait des affirmations factuelles qui étaient fausses, non fondées, déformées ou exagérées. Elle a ainsi porté atteinte de manière fautive à la réputation de l’employeur. Dommages La Cour souligne la difficulté de quantifier les dommages dans une situation de diffamation, Digital Shape Technologies inc. (« DST ») étant ici incapable de faire la preuve directe de pertes financières, d’occasions d’affaires manquées ou de candidats rebutés en lien avec à la publication des commentaires de l’employée. Se fondant sur des paramètres jurisprudentiels, établissant une fourchette entre 10 000 $ et 30 000 $ dans le cas d’une personne morale, la Cour supérieure estime approprié un montant de 10 000 $ en dommages moraux, considérant la gravité de l’acte, son caractère intentionnel, la durée de la publication, sa consultation limitée et la collaboration de l’employée suivant la réception d’une mise en demeure. La Cour juge également que l’octroi de dommages punitifs est justifié alors que la preuve a révélé que l’employée a porté atteinte à la réputation de Digital Shape Technologies inc. (« DST ») de façon intentionnelle. Considérant la situation financière de l’employée, celle-ci a été condamnée à verser 1 000 $ à titre de dommages punitifs. Comportements à privilégier par un employeur La publication de contenus diffamatoires à l’égard de son employeur ou de son ancien employeur peut constituer une faute civile donnant droit à une réparation du préjudice subi. Le jugement rendu dans l’affaire Digital Shape Technologies démontre toutefois que la prudence commande de prévoir des engagements de non dénigrement de la part de ses employés, notamment dans les contrats d’embauche, les contrats de transactions lors d’une terminaison d’emploi, les politiques internes concernant l’utilisation d’outils technologiques et d’Internet, etc. Agir ainsi peut non seulement décourager la publication de propos diffamatoires, mais également simplifier les actions ultérieures de l’employeur en cas de manquements. Quelques clics peuvent coûter cher et causer toutes sortes de désagréments. Une bonne raison de tourner sept fois ses doigts avant de cliquer sur « envoyer »!   Digital Shape Technologies inc. c. Walker, 2018 QCCS 4374 La diffamation consiste en la communication de propos faisant perdre l’estime ou la considération d’une personne ou qui suscite à son égard des sentiments défavorables ou désagréables. Pour qu’un tribunal puisse conclure que les propos diffamatoires constituent une faute engageant la responsabilité légale de la personne les ayant diffusés, elle doit constater : 1) que cette personne sait que les propos sont faux, ou 2) qu’elle communique des renseignements défavorables alors qu’elle devrait les savoir faux ou 3) que les propos défavorables sont vrais mais tenus sans justes motifs.

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  • Comment développer votre réseau de franchises au Québec?

    Découvrez, dans la dernière édition du magazine Franchise Voice édité par Canadian Franchise Association (CFA), l’article « Franchising in Quebec », illustrant quelques particularités qui distinguent le Québec des autres provinces canadiennes dans le domaine de la franchise. Que vous soyez franchiseur canadien ou étranger, cet article écrit par nos professionnels passe en revue les aspects légaux indispensables pour développer et faire croître votre réseau de franchise au Québec : Lire et télécharger cette publication (Cet article est uniquement disponible en anglais)

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  • Il était une fois dans l’Ouest : Redwater, son syndic et le shérif de l’environnement

    Dans un arrêt du 31 janvier 2019, la Cour suprême ordonne qu’une société pétrolière faillie s'acquitte d’abord de ses obligations de remise en état des puits de pétrole abandonnés, avant de procéder à tout paiement en faveur de ses créanciers. Une décision qui suscite des réactions opposées d’un bout à l’autre du pays, puisque, d’une part, elle donne clairement préséance à la protection de l’environnement en cas de faillite, mais que, d’autre part, elle risque d’influencer les décisions d’affaires dans des industries où des risques environnementaux sont en jeu. Par ailleurs, l’impact concret qu’aura cet arrêt au Québec, où les lois environnementales ont récemment fait l’objet d’importantes réformes, reste à voir. Le contexte Redwater est une pétrolière et gazière albertaine cotée en bourse dont une part des activités a été financée, en 2013, par Alberta Treasury Branches (« ATB »). Celle-ci détient des sûretés sur ses biens. En 2014, Redwater se retrouve en difficulté financière et est incapable d’acquitter ses obligations envers ATB, son plus important créancier garanti. En 2015, Redwater est mise sous séquestre. À ce moment, l’actif de Redwater est composé de 127 biens pétroliers et gaziers — puits, pipelines et installations — et des permis correspondants, obtenus en 2009. Ces permis lui avaient été accordés par l’Alberta Energy Regulator (« AER ») sous réserve d’une obligation de remettre les puits et les installations en état de la manière prescrite afin de les rendre sûrs sur le plan environnemental. Or, au moment où Grant Thornton est nommé séquestre, 72 puits et installations autorisés de Redwater sont taris et grevés de responsabilités environnementales relatives à leur abandon et à la remise en état des terrains excédant la valeur des puits et des installations qui sont toujours productifs. Informé de la mise sous séquestre de Redwater, l’AER déclare à Grant Thornton que malgré le séquestre, il est légalement tenu de remplir les obligations d’abandon et de remise en état pour tous les biens visés par des permis, et ce, avant de distribuer des fonds ou de finaliser toute proposition aux créanciers. Grant Thornton réplique à l’AER qu’il renonce à prendre possession des installations sans valeur de Redwater et que, par conséquent, il n’est aucunement tenu de satisfaire aux obligations environnementales associées aux biens faisant l’objet de la renonciation (les « obligations environnementales »).  À l’été 2015, en réaction à la réplique de Grant Thornton, l’AER rend des ordonnances d’abandon en vertu de deux lois albertaines, enjoignant à Redwater de suspendre l’exploitation des biens faisant l’objet de la renonciation et de les abandonner conformément aux règlements et règles de l’AER et d’obtenir les certificats de remise en état requis par la loi. À l’automne 2015, une ordonnance de faillite est rendue à l’égard de Redwater et Grant Thornton est désormais nommé syndic. L’AER dépose une demande en justice afin qu’il soit ordonné à Grant Thornton de se conformer à ses obligations environnementales avant que toute distribution aux créanciers ait lieu. Le juge de première instance et les juges majoritaires de la Cour d’appel de l’Alberta ont toutefois donné raison à Grant Thornton. Selon eux, donner raison à l’AER reviendrait à faire fi du régime de distribution ordonnée prévu à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité («LFI»). L’AER a fait appel du jugement à la Cour suprême. Le 31 janvier 2019, dans un arrêt rendu à la majorité de 5 contre 2, la Cour suprême a accueilli la demande de l’AER 1-  La responsabilité personnelle du syndic La première question que la Cour analyse est celle de savoir si l’article 14.06(4) de la LFI permet à un syndic de se soustraire aux obligations imposées par les lois albertaines en matière de remise en état des installations pétrolières. À l’essentiel, cette question pose celle de savoir si la LFI entre en conflit d’application avec les lois provinciales. L’article 14.06(4) de la LFI prévoit que le syndic est dégagé de toute responsabilité personnelle découlant du non-respect de toute ordonnance de réparation de tout fait ou dommage lié à l’environnement et touchant un bien visé par une faillite s’il abandonne ou renonce à tout droit sur le bien en cause. La majorité de la Cour interprète cette disposition de façon restrictive et conclut que, même si la responsabilité personnelle du syndic est écartée, cela n’empêche pas que l’actif du failli demeure assujetti au respect d’obligations de réparation liées à un dommage environnemental. Ainsi, la valeur des biens de la société faillie devra servir à acquitter ses obligations environnementales. 2-  La notion de « réclamation prouvable » Grant Thornton invoquait de plus que, même si les biens du failli devaient servir au respect des obligations environnementales, celles-ci devaient être acquittées comme les « réclamations prouvables » d’un créancier ordinaire, c’est-à-dire non détenteur d’une priorité ou d’une garantie. Ainsi, la question de savoir si l’AER pouvait demander l’exécution des obligations environnementales de Redwater avant que la valeur de l’actif ne puisse être distribuée à ses créanciers fait intervenir le concept de « réclamation prouvable en matière de faillite », tel qu’il est défini par la LFI. L’un des objectifs de la LFI consiste à assurer la répartition équitable des biens du failli parmi les créanciers qui ont une « réclamation prouvable ». Cette répartition se fait selon un ordre bien précis, établi par la loi. Or, si une réclamation n’est pas « prouvable » au sens de la loi, elle continue à lier le failli et doit être acquittée sans égard à l’ordre de répartition. Selon la Cour suprême dans l’arrêt AbitibiBowater rendu en 20121, une « réclamation prouvable » existe si trois critères sont satisfaits : il faut être en présence d’une dette, d’un engagement ou d’une obligation envers un « créancier »; la dette, l’engagement ou l’obligation doit avoir pris naissance avant que le débiteur ne devienne failli; et il doit être possible d’attribuer une valeur pécuniaire à cette dette, cet engagement ou cette obligation. Dès lors que l’un de ces critères n’est pas satisfait, il n’y a pas de « réclamation prouvable ». Appliquant ce cadre d’analyse à la situation en l’espèce, la majorité de la Cour détermine que l’AER n’est pas un « créancier » au sens du premier critère. Selon la Cour, c’est le public albertain qui bénéficie ultimement du respect par Redwater et d’autres sociétés comme elle de leurs obligations environnementales, et non la province qui en retire un avantage financier. Ainsi, l’AER, lorsqu’elle cherche à faire respecter les devoirs à caractère public de Redwater, n’est pas un « créancier » au sens de la loi. Cela suffit pour conclure que sa réclamation n’était pas une « réclamation prouvable » assujettie à la répartition prévue par la LFI2. Le résultat est, selon la Cour suprême, que le respect des obligations environnementales a préséance sur le paiement de toute réclamation prouvable des créanciers garantis, prioritaires et non garantis, à la manière d’une charge prioritaire3. Cette conclusion n’a pas pour effet de perturber le régime de priorités prévu par la LFI, ni d’en contredire l’objectif de maximiser la valeur de réalisation de l’actif, car de toute manière, tous les biens de valeur de Redwater étaient des biens soumis aux obligations environnementales. Une telle décision soulève plusieurs questions. D’une part, comme le soulève la juge Côté dans ses motifs dissidents, il pourrait parfois être difficile de savoir quand l’organisme de réglementation n’agit pas dans l’intérêt public – faisant ainsi croire qu’un tel organisme ne peut jamais être un créancier au sens de la loi. D’autre part, la définition retenue est susceptible d’avoir des conséquences, notamment sur l’industrie du financement de sociétés actives dans l’exploitation de ressources naturelles. En effet, face à l’existence de charges prioritaires qui peuvent demeurer longtemps inconnues, les prêteurs qui financent les activités de telles sociétés pourraient avoir à réexaminer les conditions auxquelles ils acceptent de les financer en raison du risque accru de voir diminuer la valeur de leur investissement ou de leurs garanties. 3-  Et qu’en est-il des effets de ce jugement au Québec? Il est particulièrement difficile de dire avec certitude quels seront les effets de cette décision au Québec, vu le contexte législatif actuel dans les domaines d’activités en cause. En effet, la législation québécoise, tant en matière de protection de l’environnement qu’en matière de gestion des ressources naturelles, a fait l’objet de récentes réformes majeures (au milieu de 2017 en environnement et à la fin de 2018 pour les hydrocarbures). La structure de la loi, les conditions d’obtention des autorisations d’exploitation et les pouvoirs des autorités publiques (en particulier ceux des ministres responsables) ont été à ce point modifiés qu’il faut, à notre avis, se montrer prudent avant de tirer des conclusions hâtives. Dans le cas analysé par la Cour suprême, la législation en cause, qui faisait de la restauration des sites une obligation afférente aux permis émis, définissait la restauration en y incluant la décontamination. Or, si cette conclusion peut apparemment être tirée de la structure législative applicable aux exploitations minières, cela est moins évident en regard de l’exploitation des hydrocarbures au Québec. Par ailleurs, si le Québec est doté de dispositions législatives visant à assurer, dans certaines situations, la réalisation de travaux de décontamination de sol en raison de la section IV de la Loi sur la qualité de l’environnement portant sur la question, les obligations de caractérisation, de confection d’un plan de réhabilitation et la réalisation de travaux de décontamination ne s’appliquent pas dans tous les cas. Ainsi, alors que dans certains cas seules la production d’une étude de caractérisation et la production d’un plan de réhabilitation sont imposées (cessation des activités), la décontamination ne sera obligatoire (sauf ordonnance du ministre) que pour la relance d’activités autres. Dès lors, dans les cas où la décontamination d’un terrain n’est pas une condition obligatoire imposée par la loi, il y a lieu de s’interroger si des travaux de décontamination par ailleurs réalisés peuvent ou non être qualifiés de « réclamations prouvables » au sens de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité. C’est pourquoi, il y a lieu de se montrer prudent pour l’instant avant d’affirmer que le jugement de la Cour suprême dans la présente affaire trouvera automatiquement application au Québec dans toute situation. C’est l’analyse des situations au cas par cas (comme le dit la Cour suprême d’ailleurs) qui nous permettra d’avancer; et sûrement qu’une bonne compréhension du jugement de la Cour suprême dans l’affaire Redwater s’imposera. 4-  Conclusion L’arrêt Redwater soulève des réactions diamétralement opposées selon le forum concerné. D’un côté, certains saluent l’effort de la Cour suprême de soutenir les autorités provinciales chargées d’assurer les questions environnementales, en adoptant une interprétation des dispositions législatives fédérales et provinciales large et flexible, imprégnée de fédéralisme coopératif. On apprécie le message de la Cour qui souligne que la faillite n’est pas un permis de faire abstraction des règles environnementales et que les syndics sont liés par les lois provinciales valides. D’un autre côté, on déplore les conséquences d’affaires qui risquent de découler de cet arrêt pour les entreprises qui œuvrent dans des domaines d’activités qui comportent des risques environnementaux où l’accès au financement pourrait s’avérer plus difficile. Lorsque toute la valeur de l’actif est susceptible d’être utilisée pour assurer le respect des obligations environnementales, les professionnels de l’insolvabilité qui comptent sur la valeur des actifs pour couvrir leurs frais pourraient être découragés d’accepter des mandats lorsque des problèmes environnementaux sont en cause. On craint de même que les entreprises en difficulté abandonnent leurs actifs aux mains de l’État plutôt que de tenter de se restructurer, augmentant ainsi la charge sociale de ces actifs problématiques, ce que la décision de la majorité semblait pourtant vouloir éviter. Au Québec, comme nous l’avons vu plus haut, il s’agira d’examiner attentivement la nature des pouvoirs exercés et des ordonnances émises, afin d’en déterminer le caractère réglementaire ou pécuniaire immédiat ou potentiel. Dans le premier cas, l’arrêt Redwater porte à croire qu’un syndic serait forcé d’obtempérer jusqu’à concurrence de la valeur des biens de l’actif, tandis que dans le second cas, la réclamation de l’autorité provinciale serait considérée comme une réclamation subordonnée aux droits des créanciers garantis et privilégiés suivant l’ordre de répartition prévu par la LFI.   Terre-Neuve-et-Labrador c. AbitibiBowater Inc., 2012 CSC 67 (CanLII), [2012] 3 R.C.S. 443. La Cour analyse cependant le troisième critère établi dans l’arrêt Abitibi et conclut qu’il n’est pas possible d’attribuer une valeur pécuniaire à l’obligation en cause, puisqu’il n’était pas suffisamment certain que l’organisme effectuerait les travaux ou en exigerait le remboursement. Les juges dissidents ont plutôt conclu au contraire sur ce point. Que la Cour assimile à celle  qui est prévue à l’article 14.06(7) de la LFI dont l’organisme ne pouvait se prévaloir en l’espèce.

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  • Recrutement : pourquoi faut-il préparer vos questions d’entrevue?

    Lors d’une entrevue d’embauche, un employeur ne doit pas poser de questions portant sur un motif de discrimination interdit par la Charte des droits et libertés de la personne1(la «  Charte »), tel que la religion, l’état civil ou l’origine ethnique ou nationale d’un candidat. Le simple fait de poser une telle question est susceptible d’entraîner une violation de la Charte, obligeant dès lors l’employeur à démontrer, pour obtenir le rejet d’une réclamation en dommages, que les renseignements recherchés sont fondés sur les aptitudes ou qualités requises par l’emploi à combler2. Tirer des leçons des jugements rendus par le Tribunal des droits de la personne En 2018, le Tribunal des droits de la personne (TDP) a rendu trois décisions dont le contenu établit des principes à considérer par les employeurs qui entreprennent des processus d’embauche. Le TDP s’est prononcé sur des plaintes déposées à la suite de recrutements lors desquels des questions avaient été posées sur l’accent ou l’origine ethnique du nom du candidat. Ce dernier n’a, par la suite, pas vu sa candidature retenue. Le plaignant a soutenu qu’il avait été victime de discrimination fondée sur son origine ethnique ou nationale. Le TDP a rappelé que l’article 18.1 de la Charte vise à enrayer la discrimination à l’embauche en interdisant les questions portant sur des caractéristiques personnelles sans lien avec les qualités ou les capacités du candidat. Les employeurs affirmaient avoir posé la question  reprochée, mais qu’elle s’inscrivait dans un contexte particulier : Afin de savoir si l’origine ethnique du plaignant correspondait à l’un des pays où se trouvaient des partenaires d’affaires de l’entreprise, pour ainsi se justifier selon les exigences de l’emploi. À l’occasion d’une conversation informelle ayant eu lieu avant l’entrevue. Par simple curiosité et pour comprendre la raison pour laquelle le candidat tutoyait les représentants de l’employeur. Le TDP a rejeté ces explications et souligné que peu importe la raison motivant la question ou encore la manière de la formuler, il demeure que celle-ci, posée  durant l’entrevue d’embauche, visait à connaître une caractéristique personnelle du candidat liée à son origine, ce qui est proscrit par la Charte. Dans ses décisions, le TDP rappelle également les éléments suivants: Les conversations informelles qui se déroulent avant ou après une entrevue formelle font partie des étapes d’un processus d’embauche et ne peuvent donc pas se soustraire aux protections prévues par la Charte des droits et libertés de la personne. Si une question est posée sur l’origine ethnique d’un candidat, l’employeur doit être en mesure de démontrer que les réponses recherchées concernent les aptitudes et qualités requises par l’emploi. Démarches que l’employeur doit privilégier 1. Préparer un plan d’entrevue et s’y conformer Ces décisions démontrent qu’il est très important de bien préparer un processus d’embauche et d’établir au préalable un plan d’entrevue définissant clairement les exigences de l’emploi pour s’assurer de ne poser que des questions ayant une pertinence directe relativement à ces exigences. 2. Éviter les questions posées à l’improviste   À la lumière des jugements du TDP, les questions formulées « par simple curiosité », à l’improviste ou à caractère plus relationnel ou pour autrement détendre l’atmosphère doivent être exclues et à plus forte raison, lorsque ces questions risquent d’établir un lien direct ou indirect avec l’un des motifs de discrimination interdits par l’article 10 de la Charte. 3. Exiger la même vigilance des consultants externes et dans ses communications écrites   Cette planification doit en outre comprendre et encadrer le contenu d’échanges courriels, de messages textes ou d’entrevues préalables selon de nouveaux modes de communication ou de présélection, tant par l’employeur que par ses consultants externes alors que le TDP souligne que les balises de la Charte trouvent également application en faisant les adaptations requises en cette ère du numérique.   RLRQ, c. C-12, art. 10 et 18.1. Art. 20 de la Charte.

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  • Innovation ouverte : vers de nouveaux modèles de propriété intellectuelle?

    « The value of an idea lies in the using of it. ». Cette phrase a été prononcée par Thomas Edison, connu comme étant l’un des inventeurs les plus marquants du siècle dernier. Pourtant fervent utilisateur des protections de propriété intellectuelle, ayant déposé plus de 1 000 brevets au cours de sa vie, Thomas Edison avait compris l’importance de recourir à ses contacts externes pour nourrir l’innovation et permettre à ses inventions de délivrer leur plein potentiel. Ainsi, il s’est notamment associé avec des experts en réseau pour développer le premier circuit électrique direct, en l’absence duquel l’invention de son ampoule électrique se serait avérée de piètre utilité. L’innovation ouverte renvoie à un mode d’innovation en rupture avec la vision traditionnelle du processus de recherche et développement, se déroulant essentiellement dans le secret à l’interne de l’entreprise. En effet, l’entreprise qui innove de manière ouverte va confier une partie de son processus de recherche et développement de ses produits ou services, ou de ses travaux de recherche, aux acteurs de son environnement externe (fournisseurs, clients, universités, concurrents, etc). Une définition plus académique de l’innovation ouverte, élaborée par le Professeur Henry Chesbrough de l’Université Berkeley, se lit de comme suit: « Open innovation is the use of purposive inflows and outflows of knowledge to accelerate internal innovation, and expand the markets for external use of innovation, respectively1. » Les approches possibles : «  collaboration vs compétition » L’entreprise souhaitant recourir à l’innovation ouverte devra décider quel « écosystème » d’innovation intégrer : doit-elle privilégier l’adhésion à une communauté collaborative ou intégrer un marché compétitif ?             Adhésion à une communauté collaborative Dans ce cas, les protections de propriété intellectuelle sont modérées et l’objectif est davantage axé vers le développement des connaissances via le partage. Plusieurs entreprises dans le domaine informatique ou les consortiums d’universités se concentrent dans des groupes collaboratifs afin de développer des compétences et du savoir en vue de poursuivre un but de recherche commun.             Intégrer un marché compétitif Dans ce cas, les protections de propriété intellectuelle sont fortes et l’échange d’information quasi nul. L’objectif poursuivi est tourné vers une maximisation du profit. Contrairement à l’approche collaborative, les relations se traduisent par des ententes d’exclusivité, des ventes de technologies et par l’octroi de licences.  Cette approche compétitive est très présente dans le domaine des jeux vidéos notamment. La titularité de droits de propriété intellectuelle comme condition sine qua non pour recourir à l’innovation ouverte Le succès de l’innovation ouverte réside en premier lieu dans l’idée que partager son savoir peut être rentable. En second lieu, l’entreprise doit respecter un équilibre entre ce qu’elle peut dévoiler aux acteurs pertinents (fournisseurs, concurrents, entreprises tierces spécialisées, public, etc.) et ce qu’elle peut retirer de sa relation avec ceux-ci. Elle devra également prévoir les actions de ses partenaires afin de moduler ses risques avant de se livrer à un partage d’information. Au premier abord, un recours à l’innovation ouverte peut sembler contraire à un usage prudent de ses actifs de propriété intellectuelle. En effet, les droits de propriété intellectuelle renvoient généralement à une idée de monopole reconnu à leur titulaire, permettant à ce dernier d’empêcher les tiers de copier la technologie protégée. Cependant, des études ont démontré que l’imitation d’une technologie par un concurrent peut s’avérer bénéfique2. D’autres recherches ont démontré également qu’un marché comprenant des protections de propriété intellectuelle fortes augmentait le rythme des avancées technologiques3. La titularité de droits de propriété intellectuelle est donc un prérequis pour toute entreprise qui innove ou qui souhaite innover de manière ouverte puisque les méthodes d’innovation ouverte invitent les entreprises à repenser leurs stratégies de recherche et développement en passant par une gestion différente de leur portefeuille de propriété intellectuelle. L’entreprise devra toutefois garder à l’esprit qu’elle doit encadrer adéquatement ses relations avec les différents acteurs externes avec qui elle prévoit faire affaire, afin d’éviter une diffusion non souhaitée d’information confidentielle relativement à sa propriété intellectuelle et de tirer profit de cette méthode d’innovation sans perdre de droits. Où aller chercher l’innovation ? Dans le cadre d’une approche d’innovation ouverte, l’utilisation de la propriété intellectuelle peut se faire de l’externe de l’entreprise vers l’interne ou de l’interne vers l’externe. Dans le premier scénario, l’entreprise va diminuer le contrôle sur son processus de recherche et développement et aller chercher à l’externe de la propriété intellectuelle ou une expertise dont elle ne dispose pas à l’interne. Dans un tel cas, le processus d’innovation d’un produit peut être considérablement accéléré par les contributions apportées par les partenaires externes et peut se traduire par : l’intégration au produit en développement de technologies provenant de tiers partenaires spécialisés; la conclusion de partenariats stratégiques; l’octroi en faveur de l’entreprise de licences d’utilisation d’une technologie appartenant à un tiers concurrent ou un fournisseur; la recherche d’idées externes (partenariats de recherche, consortiums, concours d’idées, etc.). Dans le second scénario, l’entreprise va mettre sa propriété intellectuelle à disposition des acteurs de son environnement externe, notamment par le biais d’ententes de licence avec des partenaires stratégiques ou des acteurs de marchés secondaires. Dans ce cas, l’entreprise peut aller jusqu’à rendre public l’une de ses technologies, par exemple en publiant le code d’une solution sous licence open source, ou encore jusqu’à céder ses droits de propriété intellectuelle sur une technologie dont elle est titulaire mais pour laquelle elle n’a pas d’utilité. Quelques exemples Les exemples de « success stories » concernant l’innovation ouverte font légion. Par exemple, Google a mis son outil d’apprentissage automatisé Tensorflow à disposition du public sous licence open source (Apache 2.0) en 2015. Google a ainsi permis aux développeurs tiers d’utiliser et de modifier, selon les termes de la licence, le code de sa technologie tout en contrôlant le risque : toute découverte intéressante effectuée à l’externe pouvait rapidement être transformée en un produit par Google. Cette stratégie, courante dans le domaine informatique, a permis de faire bénéficier le marché d’une technologie intéressante et à Google de se positionner comme un joueur important dans le domaine de l’intelligence artificielle. L’exemple des savons liquides SoftSoap illustre l’ingéniosité de M. Robert Taylor, un entrepreneur américain, qui a développé et mis en marché son produit en l’absence de protection de propriété intellectuelle forte, en s’appuyant sur des fournisseurs externes. En 1978, M. Taylor fut le premier à avoir l’idée de mettre le savon liquide en bouteille. Pour que son invention soit réalisable, il devait se fournir en pompes en plastique auprès de fabricants externes puisque son entreprise n’avait pas d’expertise pour la fabrication de cette pièce. Ces pompes étaient indispensables puisqu’elles devaient être vissées sur les bouteilles pour la distribution du savon. À cette époque, le brevet sur le savon liquide avait déjà été déposé et l’invention de M. Taylor n’était pas en soi brevetable. Pour éviter que ses concurrents ne copient son invention, M. Taylor a passé une commande de 12 millions de dollars auprès des deux seuls fabricants de pompes en plastique. Cela a eu pour effet de saturer le marché pour près de 18 mois, donnant ainsi à M. Taylor une avance par rapport à ses concurrents qui étaient alors incapable de le concurrencer, faute de disponibilité des pompes à savon auprès des fabricants. Les processeurs ARM constituent un bon exemple de recours à l’innovation ouverte dans un contexte de maximisation de la propriété intellectuelle. ARM Ltd a su tirer profit de la diminution du contrôle sur le processus de développement et de fabrication opérée par les géants de la technologie, tels que Samsung ou Apple, qui intègrent de plus en plus de technologies développées à l’externe dans leurs produits. La particularité des processeurs ARM réside dans leur mode de mise en marché : ARM Ltd. ne vend pas ses processeurs sous forme de processeurs finis fondus dans le silicium, plutôt, elle octroi des licences à des fondeurs indépendants pour que ceux-ci utilisent l’architecture qu’elle a développée. Cela a permis à ARM Ltd de se distinguer des autres fabricants de processeurs et de se tailler une place sur le marché des fournisseurs de pièces informatiques, en offrant une technologie très flexible, adaptable pour les divers besoins en fonction du type produit (téléphone, tablette, calculatrice, etc.) dans lequel le processeur est destiné à être intégré. Conclusion Le recours à l’innovation ouverte peut permettre à une entreprise de considérablement accélérer son processus de recherche et développement tout en limitant ses propres coûts, en considérant la propriété intellectuelle de tiers ou en partageant sa propre propriété intellectuelle. Bien qu’il n’existe pas de « recette miracle », il est certain que pour réussir dans un processus d’innovation ouverte, l’entreprise doit bien comprendre ses concurrents et partenaires avec lesquels elle envisage de collaborer et encadrer convenablement ses relations avec ses partenaires, afin de ne pas mettre en péril sa propriété intellectuelle.   Henry CHESBROUGH, Win VANHAVERBEKE et Joel WEST, Open Innovation : Researching a New Paradigm, Oxford University Press, 2006, p. 1. Silvana KRASTEVA, « Imperfect Patent Protection and Innovation », Department of Economics, Texas A&M University, December 23, 2012. Jennifer F. REINGANUM, « A Dynamic Game of R and D: Patent Protection and Competitive Behavior », Econometrica, The Econometric Society, Vol. 50, No. 3, May, 1982; Ryo HORII and Tatsuro IWAISAKO, «Economic Growth with Imperfect Protection of Intellectual Property Rights» Discussion Papers In Economics And Business, Graduate School of Economics and Osaka School of International Public Policy (OSIPP), Osaka University, Toyonaka, Osaka 560-0043, Japan.

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