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Avant de vendre vos produits et services en ligne, vous devrez déterminer la forme que prendra votre contrat ainsi que son contenu et vous assurer de respecter les dispositions de la Loi sur la protection du consommateur (la « LPC »). La LPC s’applique à tout contrat conclu au Québec entre un consommateur et un commerçant, notamment les contrats de vente en ligne, à titre de « contrat conclu à distance ». Règles applicables aux contrats conclus sur Internet Forme Le contrat conclu sur Internet doit être sous forme écrite, doit contenir le nom et l’adresse du commerçant ainsi que la date de transaction. De plus, certaines informations doivent obligatoirement être données aux consommateurs avant la conclusion du contrat, notamment : les renseignements sur l’identification de votre entreprise; une description détaillée des biens ou des services que vous vendez, y compris leurs caractéristiques et leurs spécifications techniques; le prix de chaque bien ou les modalités de paiement; la date de livraison ou la date à laquelle le service sera fourni; et d’autres précisions quant à la livraison, les politiques d’annulation et toute autre restriction ou condition applicable. Ces renseignements obligatoires doivent être présentés de manière évidente, compréhensible et être expressément portés à la connaissance du consommateur. Cela pourrait être fait par le biais d’une page Web contenant ces renseignements qui apparaissent obligatoirement à l’écran avant que le consommateur ne paye pour les articles dans le panier. Acceptation Avant la conclusion du contrat, le commerçant doit donner expressément au consommateur la possibilité d’accepter ou de refuser l’offre et d’en corriger les erreurs le cas échéant. Exemplaire Un exemplaire du contrat doit être remis au consommateur dans les 15 jours de la conclusion du contrat. L’exemplaire remis doit pouvoir être aisément conservé ou imprimé sur support papier. Livraison Un consommateur peut mettre fin au contrat s’il n’a pas reçu son bien (ou si le service n’a pas été exécuté) dans les 30 jours de la date convenue au contrat ou suivant la date de la conclusion du contrat si aucune date n’est indiquée au contrat. À noter qu’un bien qu’on a tenté de livrer à la date convenue sera considéré comme livré. Annulation La LPC permet aux consommateurs d’annuler le contrat dans plusieurs cas, notamment lorsque le commerçant ne respecte pas les dispositions énoncées ci-dessus. Chaque commerçant est libre de prévoir une politique d’annulation et d’en fixer les conditions. Le consommateur doit être informé de cette politique avant la conclusion du contrat et elle doit être inscrite dans le contrat. Garanties Garantie légale La Loi sur la protection du consommateur prévoit une garantie légale qui s’applique automatiquement à l’achat d’un bien, que ce soit en magasin ou à distance. En vertu de cette garantie légale, un bien doit pouvoir servir à l’usage auquel il est normalement destiné et à un usage normal pendant une durée raisonnable eu égard à son prix, aux dispositions du contrat et aux conditions d’utilisation du bien. Un consommateur a également un recours contre le commerçant en cas de vice caché du bien. Garantie supplémentaire Il est également possible pour un commerçant d’offrir une garantie supplémentaire en ligne aux consommateurs, à condition de respecter les dispositions prévues à cet effet de la LPC. Application et exceptions Veuillez noter que les règles énoncées ci-dessus s’appliquent généralement, mais peuvent ne pas s’appliquer dans le cadre de certains contrats, dont les contrats de vente de biens susceptibles de dépérir rapidement, tels que la nourriture. La Loi sur la protection du consommateur contient des exceptions ou des dispositions particulières à certains secteurs de consommation. Différentes lois et différents règlements pourraient également s’appliquer à certains types de biens et services que vous vendez. Les enjeux du droit de la concurrence La LPC contient des obligations relatives à la concurrence qui sont spécifiques au Québec. Tout commerçant au Québec devra également respecter les dispositions de la Loi sur la concurrence du Canada. Cette loi a pour objectif i) de préserver et de favoriser la saine concurrence entre les entreprises au Canada; ii) d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs; et iii) d’offrir aux consommateurs un choix dans les produits et de les protéger contre les pratiques frauduleuses ou interdites. Pratiques commerciales interdites Affichage trompeur des prix En vertu de la LPC, lorsque vous annoncez le prix d’un produit ou d’un service, vous avez l’obligation d’annoncer un prix « tout inclus », qui comprend toutes les sommes que le consommateur devra payer pour le produit ou le service. Le prix tout inclus doit être mis davantage en évidence que les sommes qui le composent. Les taxes (TPS/TVQ) entre autres choses peuvent être exclues du prix annoncé, mais devront être ajoutées au moment du paiement. L’indication et l’affichage des prix sont également assujettis à des règles précises en vertu de la Loi sur la concurrence. Renseignements faux ou trompeurs Un message publicitaire contenant des renseignements faux, trompeurs ou passant sous silence un fait important est prohibé en vertu de la LPC. La Loi sur la concurrence quant à elle,interdit de fournir au public une indication fausse ou trompeuse sur un point important. Les dispositions de la Loi sur la concurrence portant sur les indications fausses et trompeuses s’appliquent à plusieurs sujets, dont ceux qui suivent : Indications de rendement non fondées : il est interdit de fournir au public des indications sur le rendement, l’efficacité ou la durée de vie utile d’un produit si ces indications ne s’appuient pas sur une épreuve suffisante et appropriée. Épreuves ou attestations fausses ou non autorisées : il est interdit d’utiliser des attestations ou des épreuves de rendement de produits (ex. tests scientifiques, témoignages de consommateurs, etc.) sans autorisation. Celles-ci ne peuvent bien évidemment pas être déformées. Garanties trompeuses : il est interdit d’offrir à un consommateur une garantie contenant des indications trompeuses sur un point important susceptible d’influencer sa décision d’achat. L’impression générale projetée par une indication ainsi que le sens littéral de celle-ci servent à déterminer si la garantie est trompeuse. Concours publicitaires trompeurs : certains renseignements reliés à la tenue des concours publicitaires doivent obligatoirement être communiqués au public. De plus, l’envoi de toute documentation qui laisserait croire à tort au destinataire qu’il a gagné un prix ou tout autre avantage est interdit. À noter qu’au Québec, il existe des règles spécifiques liées aux concours publicitaires. Autres pratiques interdites La Loi sur la concurrence vise à prévenir les abus de position dominante et prévoit donc des normes plus sévères qui s’appliquent aux entreprises qui occupent une position dominante d’un marché. Les dispositions relatives au complot visent à empêcher une entreprise de réduire indûment la concurrence, ou encore à augmenter déraisonnablement le prix d’un produit. Cette loi prohibe également le refus de vendre un produit, dans la mesure où une entreprise n’a pas le droit de nuire à une cliente en refusant de l’approvisionner de façon suffisante aux conditions normales du marché. Finalement, les restrictions verticales, soit des pratiques telles que l’exclusivité, les ventes liées et la limitation du marché sont prohibées dans la mesure où elles imposent de façon générale des conditions qui restreignent la liberté des consommateurs. Sanctions Tant la Loi sur la protection du consommateur que la Loi sur la concurrence prévoient des sanctions en cas de pratique interdite. En vertu de la Loi sur la concurrence, certains actes sont considérés comme étant criminels si une personne les faits sciemment ou sans se soucier des conséquences qu’ils peuvent avoir sur le public.

Cette publication a été coécrite par Luc Thibaudeau, ex-associé de Lavery maintenant juge à la Chambre civile de la Cour du Québec, district de Longueuil. Qui n’a pas déjà lu un article ou visionné une vidéo en ligne sans déceler qu’il s’agissait en fait d’une publicité. En recourant au service d’un influenceur, les commerçants et les agences publicitaires s’exposent à plusieurs risques réputationnels et juridiques puisque la ligne entre contenu commandité et recommandation spontanée est parfois mince. Elle est d’ailleurs réglementée par les Normes canadiennes de la publicité (« NCP ») et le Bureau de la concurrence (le « Bureau »). La Loi sur la concurrence ou la Loi sur la protection du consommateur (« L.p.c. ») peuvent également s’appliquer. Le marketing d’influence regroupe l’ensemble des pratiques par lesquelles un annonceur effectue la promotion de produits par l’intermédiaire des influenceurs présents sur différentes plateformes de médias sociaux : Twitter, Facebook, Instagram, Snapchat, YouTube. L’importance et la puissance des influenceurs dans le marketing numérique est sans équivoque : ils ont un lien direct avec les consommateurs et ce lien authentique permet aux annonceurs d’atteindre leur clientèle cible. Le lien matériel : déterminant pour les responsabilités des parties Tout témoignage, appui, critique ou autre déclaration (indépendamment du média utilisé) doit indiquer clairement l’existence d’un lien matériel entre la personne qui fait la déclaration et l’entité qui met le produit ou le service à sa disposition1. Peuvent constituer un lien matériel : la réception gratuite d’un produit en échange d’une mention; le prêt ou la location gratuite du bien en échange d’une mention; la rémunération en échange d’une mention du produit; le fait d’être employé de l’annonceur; l’incitatif à promouvoir le produit (tel qu’un coupon-rabais sur un achat subséquent). En vertu du Code canadien des normes de la publicité, le lien matériel doit être divulgué de façon claire et bien visible à proximité immédiate de la publication portant sur le produit ou le service2 par: La publication d’un hashtag clair (#Ad #Sponsored ou #Promoted) divulgué dans les trois premières lignes d’une description3 et qui ne demande pas à l’audience de faire défiler verticalement la page pour apprendre qu’il s’agit d’un contenu sponsorisé4; L’application des mesures proposées par les plateformes de médias sociaux comme l’entête paid partnership with sur Instagram qui permet aux utilisateurs d’identifier clairement qu’il s’agit d’une publicité tout en permettant aux annonceurs et aux agences d’avoir accès aux statistiques de la publication. À éviter : Des hashtags tels que #Ambassador #Client #Partner qui sont ambigus. On peut se demander si la divulgation du lien matériel peut mener un consommateur à conclure que l’influenceur est un représentant du commerçant dont il vante les produits. La définition de « représentant » contenue à la L.p.c. comprend la personne « au sujet de laquelle un fabricant a donné des motifs raisonnables de croire qu’elle agit en son nom ». Lorsque c’est le cas, les déclarations de l’influenceur peuvent devenir un message publicitaire au sens de la L.p.c. À tout événement, l’influenceur pourrait aussi être un « publicitaire » au sens où l’entend la L.p.c.5 L’influenceur n’a pas à divulguer la nature (allocation de voyage, produits gratuits, rémunération directe, rabais sur achat, etc.) ou la valeur globale de l’incitatif qu’il a reçu6. L’annonceur peut-il dicter le message de l’influenceur? La déclaration de l’influenceur doit être véridique et authentique. L’article 238 L.p.c. énonce qu’ « aucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut faussement, par quelque moyen que ce soit (a) prétendre qu’il est agréé, recommandé, parrainé, approuvé par un tiers, ou affilié ou associé à ce dernier ou (b) prétendre qu’un tiers recommande, approuve, agrée ou parraine un bien ou un service »7. Cela signifie donc que les témoignages, opinions ou déclarations de préférence faisant partie d’un message publicitaire doivent être exempts d’allégations inexactes, mensongères ou trompeuses8. Au surplus, l’omission de divulguer le lien matériel entre l’annonceur et l’influenceur pourrait équivaloir à passer sous silence un fait important, pratique interdite en vertu de l’article 228 L.p.c. Voici quelques conseils pour la rédaction du message : Il ne doit omettre aucun renseignement si l’omission rend la publicité mensongère9. Il ne doit pas exagérer la nature ou l’importance des différences entre les concurrents10 selon le Code canadien des normes de la publicité. Il doit présenter des vraies opinions sur les produits ou les services formulées par leurs utilisateurs. Les annonceurs ne doivent pas utiliser les influenceurs pour transmettre un message qui constituerait une déclaration fausse et trompeuse si elle était publiée directement par l’annonceur. Expérience vécue : En 2016, le détaillant américain Lord&Taylor, en collaboration avec le magazine virtuel Nylon, avait recruté 50 influenceuses afin qu’elles publient, le même jour, une photo d’une robe spécifique accompagnée d’un lien vers un article du magazine (publicité commerciale commandée par Lord&Taylor) et le lien pour acheter l’item. La commandite de cet article de magazine par Lord&Taylor et le lien matériel (réception de la robe gratuitement et rémunération entre 1000 $ et 4000 $ par influenceuse)11 n’avaient pas été divulgués. La campagne a rejoint 11,4 millions d’utilisateurs. La FTC a jugé que l’omission de divulgation constituait une publicité fausse et trompeuse et l’entreprise a dû se soumettre, entre autres, à un programme d’approbation pour les campagnes de publicité subséquentes12. Au Québec, l’effet combiné du Code canadien des normes de la publicité et de la L.p.c. pourrait mener à un résultat similaire. Lorsque la contrepartie obtenue pour la mention est minime, doit-elle tout de même être divulguée ? Oui. Si le consommateur accorde une valeur à une recommandation, il vaut mieux être transparent et déclarer le lien matériel. Qui a la responsabilité de divulguer le lien : l’annonceur ou l’influenceur ? Puisque le Code canadien des normes de la publicité s’applique spécifiquement aux agences, entreprises, institutions ou organismes désireux d’améliorer leur image publique ou de mettre de l’avant un point de vue13, il est possible d’affirmer que la responsabilité de divulguer le lien incombe à l’annonceur. Par ailleurs, si la question est analysée sous l’angle de la L.p.c., l’obligation de divulgation pourrait aussi incomber à l’influenceur. Quelles pourraient être les conséquences de ne pas se conformer aux obligations de divulgation ? Aux États-Unis, la FTC a le pouvoir d’enquêter et d’imposer des sanctions aux contrevenants en vertu de l’article 5 de la Federal Trade Commission Act14 qui prohibe les pratiques commerciales fausses ou trompeuses. Au Canada, NCP est un organisme d’autoréglementation, ce qui signifie qu’il ne peut que réagir aux plaintes et qu’il n’a pas le pouvoir d’imposer des amendes ou des pénalités. Dans des cas flagrants de refus de collaborer, NCP pourrait toutefois transférer la plainte au Bureau de la concurrence qui traite des publicités commerciales fausses et trompeuses si l’effet de ces déclarations est néfaste à la libre concurrence. Le Bureau a également confirmé que les influenceurs et annonceurs qui ne divulguent pas le lien matériel font de l’ « astroturfing », une pratique par laquelle des faux commentaires de consommateurs sont publiés en ligne ce qui affecte la perception des consommateurs sur un produit15. Au Québec, l’Office de la protection du consommateur possède un pouvoir d’enquête étendu et pourrait aussi intervenir dans un contexte de déclarations fausses ou trompeuses ou lorsque les influenceurs omettent de divulguer le lien matériel qui les unit aux commerçants ou fabricants. Les divulgations des liens matériels nuisent-ils à l’impact du message publicitaire ? Divulguer qu’un produit ou service est sponsorisé ne diminue pas l’authenticité de l’influenceur. Au contraire, ne pas divulguer l’incitatif peut induire en erreur le consommateur à la recherche d’information en ligne. Cela pourrait avoir un effet négatif sur l’image de la compagnie et éroder la confiance des consommateurs dans l’économie numérique. Il appartient maintenant aux parties prenantes d’adopter des pratiques exemplaires en matière d’utilisation d’influenceurs et de divulgation des liens matériels qui les unissent à ces derniers. Le secteur des médias sociaux en est un où la créativité bouillonne et il est possible de faire tourner à son avantage cette obligation de divulgation! Annexe : Quels sont les organismes qui surveillent les pratiques du marketing d’influence ? Au Canada : Normes canadiennes de la publicité (« NCP ») Le Code canadien des normes de la publicité (publié par NCP); La Ligne directrice no 5 – Témoignages, appuis et critiques (publié par NCP);  Bureau de la concurrence (le « Bureau ») Le Recueil des pratiques commerciales trompeuses (publié par le Bureau); Les Lignes directrices (publié par le Réseau international de contrôle et de protection des consommateurs dont le Bureau est membre) Plusieurs sources régissent les critères d’une publicité acceptable sur les médias sociaux et les obligations des influenceurs, notamment : Les Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising (publié par la FTC) auxquels la Ligne directrice no 5 renvoient expressément; Des lois générales pourraient également s’appliquer en matière de marketing d’influence. Pensons notamment à la Loi sur la concurrence et à ses dispositions sur les pratiques commerciales trompeuses16 ou la Loi sur la protection du consommateur (Québec) qui impose notamment aux commerçants ou aux participants de l’industrie publicitaire de ne pas faire, par quelque moyen que ce soit, de déclaration fausse ou trompeuse à un consommateur ou de ne pas passer sous silence un fait important17. L’Office de la protection du consommateur est responsable de l’application de la L.p.c. et son président peut enquêter sur toute question qui y est reliée.   Normes de la publicité, Ligne directrice no 5 – Témoignages, appuis et critiques, octobre 2016, disponible en ligne : http://www.adstandards.com/fr/Standards/interpretationGuideline5.aspx. Ibid. Federal Trade Commission, Influencers, are your #materialconnection #disclosures #clearandconspicuous?, Tips & Advice, Avril 2017, disponible en ligne : https://www.ftc.gov/news-events/blogs/business-blog/2017/04/influencers-are-your-materialconnection-disclosures. Federal Trade Commision, How to Make Effective Disclosure in Digital Advertising, Mars 2013, p.9, disponible en ligne : https://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/press-releases/ftc-staff-revises-online-advertising-disclosure-guidelines/130312dotcomdisclosures.pdf. Art. 2 L.p.c. : « publicitaire »: une personne qui fait ou fait faire la préparation, la publication ou la diffusion d’un message publicitaire; Federal Trade Commission, Endorsement Guides : What People Are Asking, Septembre 2017, disponible en ligne : https://www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/ftcs-endorsement-guides-what-people-are-asking. Le « publicitaire » est ainsi défini à l’article 1 m) de la L.p.c. : « une personne qui fait ou fait faire la préparation, la publication ou la diffusion d’un message publicitaire ». Art. 1 a), Code canadien des normes de la publicité; arts. 219 et 229 L.p.c. Art. 1 b), Code canadien des normes de la publicité. Art. 6, Code canadien des normes de la publicité; art. 228 L.p.c. https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/160315lordandtaylcmpt.pdf. Ibid. Définition du Code canadien des normes de la publicité. Art. 5, Federal Trade Commission Act. Référence ? Art. 52(1), Loi sur la concurrence, L.R.C. ch. C-34. Titre II de la L.p.c.

Au cours des dernières décennies, la publicité en ligne est devenue la méthode la plus efficace et interactive de joindre les consommateurs et d’évaluer leurs comportements. Alors que la télévision et les médias imprimés continuent de voir leur public décroître et que les stratégies globales de marketing qui se concentrent sur ces supports n’arrivent pas à mesurer et à jauger le rendement de manière aussi efficace, la publicité en ligne cible un marché en croissance dont le support technologique permet de mesurer directement le succès d’une campagne de marketing. Ces changements dans le monde du marketing, plus palpitants et nouveaux qu’ils puissent être, posent un ensemble important de risques juridiques. En employant et en affichant des publicités en ligne, les commerçants et les intermédiaires doivent être bien conscients des lois en matière de protection du consommateur et de concurrence, tant au niveau provincial qu’au niveau fédéral, afin d’éviter les mauvaises surprises sous forme de sanctions et de poursuites en justice coûteuses. Le droit n’a peut-être pas évolué autant que les technologies, ses termes généraux peuvent néanmoins s’adapter à la réalité moderne de façon à protéger les destinataires des nouveaux messages des commerçants. Les deux principales sortes de marketing en ligne sont, d’une part, le marketing des moteurs de recherche et, d’autre part, le marketing des médias sociaux. Les entreprises exploitant un moteur de recherche procèdent à l’indexation du contenu Web afin d’organiser et de présenter l’information disponible sous un format compréhensible. Les commerçants qui offrent des produits au détail peuvent se présenter en tête de ces listes en ciblant des mots-clés précis faisant l’objet de recherches par les consommateurs. Le marketing des médias sociaux est une forme de placardage publicitaire qui permet aux annonceurs de présenter leurs services de manière attrayante sur diverses plateformes en vue dans les médias sociaux. Cette conversation ciblée avec les consommateurs accentue la notoriété de la marque et permet de recueillir commentaires et perspectives. Le marketing des moteurs de recherche et le marketing des médias sociaux sont tous les deux des formats publicitaires régis par la loi. Législation provinciale La Loi sur la protection du consommateur1 du Québec (« LPC ») réglemente et régit les activités publicitaires dans la province de Québec. Plus précisément, la LPC interdit la publicité fausse ou trompeuse. Les dispositions de la LPC sont destinées tant aux commerçants qu’aux acteurs de l’industrie publicitaire. La LPC indique qu’« [a]ucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur »2. Cette interdiction s’applique à tous les supports, y compris aux médias imprimés, à la radio et à la télévision, Internet ne faisant aucunement exception à la règle. La province a également promulgué la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information3 (« LCCJTI »), en vigueur depuis 2001, laquelle prévoit la responsabilité des intermédiaires en ligne tels que les moteurs de recherche et les hébergeurs Web, dans un contexte qui n’est pas propre à la publicité. En effet, le juge Rochon de la Cour d’appel du Québec explique dans l’arrêt Prud’homme c. Rawdon4 que bien qu’« une faute contributoire [puisse] être commise par des tiers qui acheminent, diffusent ou hébergent l’information [...] les articles 22, 26, 36 et 37 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (RLRQ, c. C-1.1) tendent plutôt à diminuer sinon à soustraire certains tiers à toute responsabilité ». L’article 22 prévoit que l’hébergeur qui n’est pas un moteur de recherche échappe à la responsabilité sauf s’il a connaissance que les informations qu’il conserve servent à une activité illégale ou s’il n’agit pas promptement pour empêcher l’accès auxdits documents illégaux. Une entreprise qui gère un moteur de recherche est également responsable si elle est au courant que ses services permettent des activités illégales et si elle n’interdit pas l’accès à ses services aux gens qui prennent pas dans ce type d’activités. Dans un cas comme dans l’autre, la connaissance est un facteur déterminant. L’article 27 de cette même loi énonce ce qui suit : Le prestataire de services qui agit à titre d’intermédiaire pour fournir des services sur un réseau de communication ou qui y conserve ou y transporte des documents technologiques n’est pas tenu d’en surveiller l’information, ni de rechercher des circonstances indiquant que les documents permettent la réalisation d’activités à caractère illicite. Ainsi, la connaissance n’est pas présumée et il y a donc nécessité implicite d’aviser l’intermédiaire de l’existence du contenu illicite en question. Une fois cet avis transmis, l’intermédiaire, comme défini à l’article 22, doit agir promptement pour retirer le contenu ou limiter l’accès à celui-ci. Législation fédérale La Loi sur la concurrence5 réglemente la plupart des pratiques commerciales au Canada, son objet principal étant d’empêcher les pratiques anti-concurrentielles dans le marché. La Loi sur la concurrence interdit les indications fausses ou trompeuses et les pratiques commerciales trompeuses dans la promotion de la fourniture d’un produit ou de tout intérêt commercial. En outre, les personnes qui sont « à l’origine de l’indication » sont tenues responsables d’indications fausses ou trompeuses ou de pratiques trompeuses. Il s’ensuit que la responsabilité est non seulement imposée à la personne qui crée la publicité trompeuse ou fausse, mais également à la personne qui permet que l’indication soit faite ou transmise. Les « Lignes directrices – Application de la Loi sur la concurrence aux indications dans Internet » mentionnent que, dans l’environnement en ligne, le Bureau de la concurrence est appelé à considérer les rôles respectifs des divers intermédiaires participant à la publicité sur Internet. On y explique en outre que : [l]e Bureau axe principalement ses activités d’application de la loi sur la partie qui est « à l’origine » des indications. En déterminant la causalité qu’exige l’analyse des faits pour déterminer qui exerce le pouvoir de décision ou qui exerce le contrôle sur le contenu; il faut également évaluer la nature et le degré du pouvoir ou du contrôle6. [Nos soulignements]   Ainsi, le degré de la responsabilité attribuée à une partie donnée dépendra, dans une forte mesure, du degré de contrôle qu’exerce cette dernière sur le contenu et de la question de savoir si elle a joué un rôle dans la décision de présenter ou non la publicité. En vertu de la Loi sur la concurrence, il existe deux régimes d’application pour sanctionner les indications fausses ou trompeuses : le régime civil ou le régime criminel. Le régime civil s’applique à la plupart des cas d’indications trompeuses et de pratiques commerciales trompeuses puisque le fardeau de la preuve y est moins onéreux. Le processus criminel général s’applique toutefois aux « cas les plus graves » et exige la preuve d’une composante d’intention criminelle7. Responsabilité éventuelle des générateurs de publicité Le commerçant Le commerçant est la partie ayant le pouvoir de décider si une publicité est montrée ou non. Par conséquent, il s’agit de la partie à laquelle on peut normalement le plus facilement attribuer la responsabilité, laquelle est d’ailleurs le plus souvent tenue responsable de pratiques commerciales trompeuses, que ce soit relativement à la LPC ou à la Loi sur la concurrence. L’agence responsable du plan médias L’agence responsable du plan médias peut jouer un rôle double; c’est-à-dire qu’elle peut agir à titre d’agence de création qui crée la publicité (responsable en vertu de la Loi sur la concurrence) ou offrir son appui à un annonceur dans le choix du support à employer, que ce soit la télévision, les journaux, les affiches aux arrêts d’autobus, les étalages en magasin, les bannières publicitaires sur le Web ou une publicité sur Facebook. La responsabilité d’une agence responsable du plan médias dans Internet dépendra bien entendu du rôle exact que joue celle-ci vis-à-vis de la publicité. En ce qui a trait au critère du pouvoir de décision et de contrôle, si l’agence agit à titre « créatif » et qu’elle est à l’origine du contenu de la publicité, il y a de bonnes chances qu’on la tienne responsable de l’indication fausse ou trompeuse. Si, au contraire, l’agence responsable du plan médias n’est responsable que de faire des projections sur les données démographiques du public cible et de mettre au point des stratégies correspondantes concernant les médias les plus efficaces à utiliser, elle a alors peu de chances d’être tenue responsable de pratiques commerciales trompeuses. Le devoir de diligence de l’agence augmente à mesure qu’augmente sa participation8. La participation, aux yeux de la FTC (« Federal Trade Commission ») et des tribunaux, s’entend des cas où l’agence met en oeuvre la volonté de l’annonceur9. En dernière analyse, la question de savoir si la participation de l’agence est « active » dépend d’une analyse au cas par cas10. Pourraient aussi se présenter des situations où l’agence serait responsable à l’égard du commerçant. Responsabilité éventuelle des diffuseurs de publicité L’agence responsable du placement dans les médias L’agence responsable du placement dans les médias, aussi connue sous le nom d’acheteuse de médias, est responsable de négocier et de placer la campagne médiatique. Son rôle comprend l’optimisation et l’évaluation de l’efficacité de la publicité tant pendant la campagne publicitaire qu’après que celle-ci prenne fin. De plus, l’agence responsable du placement dans les médias crée une valeur ajoutée soit en négociant des tarifs plus avantageux auprès de l’hébergeur, soit en améliorant la détermination géographique ou comportementale du public cible par l’entremise des plateformes publicitaires (généralement non responsable). Le site Web ou l’hébergeur de page Web L’hébergeur, aussi connu sous le nom de diffuseur, est une entité propriétaire d’une page Web ou d’un site Web qui, moyennant une contrepartie économique, est prête à publier des publicités d’autres parties dans certaines sections de sa page ou de son site. La LCCJTI prévoit que l’hébergeur qui n’est pas un moteur de recherche échappe à la responsabilité sauf s’il a connaissance que les informations qu’il conserve servent à une activité illégale ou s’il n’agit pas promptement pour empêcher l’accès auxdits documents illégaux. Un moteur de recherche est également responsable s’il a connaissance que le service qu’il offre permet des activités illégales et s’il ne cesse pas promptement d’offrir le service en question aux personnes dont il sait qu’elles participent à ladite activité. Dans un cas comme dans l’autre, la connaissance constitue le facteur décisif. En ce qui concerne la Loi sur la concurrence, un hébergeur peut profiter du moyen de défense du diffuseur et échapper à la responsabilité dans une action au civil pour autant qu’il n’a pas, sciemment ou sans se soucier des conséquences, participé à la publicité fausse ou trompeuse ou permis celle-ci. Leçons à tirer En cherchant à faire la part des choses parmi les nouvelles stratégies de marketing en ligne, on doit garder à l’esprit que, tout en étant très efficace, la publicité en ligne a aussi contribué de manière importante à une augmentation du risque d’indications fausses ou trompeuses. Le seuil d’évaluation de ce qui constitue une indication fausse ou trompeuse est particulièrement bas, puisque l’évaluation se fait du point de vue du consommateur moyen, c’est-à-dire d’un consommateur « crédule et inexpérimenté »11. Bien que les divers acteurs du monde du marketing sont bien au fait du concept de publicité fausse ou trompeuse, ceuxci doivent se montrer vigilants en recourant aux nouvelles formes de marketing de manière à ne pas franchir ce bas seuil. En effet, certaines considérations sont propres au support Internet, notamment la vitesse et l’efficacité de perception des publicités par les consommateurs. L’on doit aussi être bien conscient des modifications législatives touchant la protection du consommateur et le droit de la concurrence. Par exemple, le projet de loi 13412 a récemment entrepris de modifier la LPC de manière à interdire aux commerçants de « faire une représentation fausse ou trompeuse selon laquelle le crédit peut améliorer la situation financière du consommateur ou selon laquelle un rapport de crédit fait à son sujet sera amélioré »13. Il se trouve dans le marketing des moteurs de recherche et le marketing des médias sociaux un volume considérable de publicité portant sur des offres de crédit. Les annonceurs doivent prendre garde et s’assurer de respecter ces mesures lorsqu’elles sont promulguées, de même que les autres outils législatifs mentionnés dans la présente publication. RLRQ, c. P-40.1. Ibid., art. 219. RLRQ, c. C-1.1. 2010 QCC A 584, paragr. 75. S.L.R.C. 1985, c. C-34. Innovation Gouvernement du Canada, « Application de la Loi sur la concurrence aux indications dans Internet », (16 octobre 2009). Innovation Gouvernement du Canada, « Indications et pratiques commerciales trompeuses : Choix entre le régime criminel ou civil de la Loi sur la concurrence », (22 septembre 1999). Kelley Drye et Collier Shannon, « Ad Agency Liability » (2005) Ad Law Advisory. Ibid. Ibid. Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8, [2012] 1 RCS 265, paragr. 78. Loi visant principalement à moderniser des règles relatives au crédit à la consommation et à encadrer les contrats de service de règlement de dettes, les contrats de crédit à coût élevé et les programmes de fidélisation, Projet de loi no 134 (Présentation le 2 mai 2017), 1re sess., 41e lég. (Québec). Ibid., Notes explicatives.