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Nouvelles exigences en matière de placement privé (« Règlement 45-106 ») Obligation de bien connaître le souscripteur Obligations pour l’émetteur : Poser des questions S’assurer des revenus et actifs déclarés par le souscripteur Confirmer la relation entre le souscripteur et l’émetteur Obtenir des preuves de la qualification du souscripteur Conserver les documents Au mois de mai dernier, des modifications étaient apportées par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (« ACVM ») au Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus (le « Règlement 45-106 ») ainsi qu’à l’Instruction générale relative au Règlement 45-106 (l’« Instruction générale »). Rappel Revenons tout d’abord sur le champ d’application du Règlement 45-106. Ce règlement, adopté pour la première fois en septembre 2005, avait pour objectif premier d’uniformiser les règles canadiennes en matière de placements dispensés des exigences de l’établissement d’un prospectus. Une importante réforme de ce règlement visait les règles applicables aux émetteurs fermés (autrefois, les sociétés fermées). Dorénavant, l’émission de titres d’un émetteur fermé constituait un appel public à l’épargne, mais demeurait dispensée de l’obligation d’établir un prospectus dans la mesure où les titres de l’émetteur sont assujettis à des restrictions à la libre cession et sont la propriété d’au plus 50 personnes, exception faite des salariés et anciens salariés de l’émetteur ou d’une société du même groupe. Au surplus, les titres de l’émetteur fermé ne pouvaient être placés qu’auprès des personnes mentionnées à l’article 2.4 du Règlement 45-106. Ces personnes incluent notamment les dirigeants, administrateurs, salariés, fondateurs, les membres de la famille des dirigeants et administrateurs, les amis très proches, les proches partenaires et les investisseurs qualifiés. Changements récents Les modifications récentes apportées au Règlement 45-106 et à l’Instruction générale visent notamment : les exigences de vérification de la qualité de l’investisseur la définition d’investisseur qualifié l’obligation d’obtenir un formulaire de reconnaissance de risques de la part de certains investisseurs et la dispense pour l’investissement d’une somme minimale. Regardons ces modifications plus en détails. Responsabilité et vérification diligente Les ACVM ont clarifié et explicité les exigences pour l’émetteur qui se prévaut d’une dispense de prospectus rattachée à la responsabilité de vérifier que les conditions sont satisfaites. Certaines des dispenses sont fondées sur des critères de revenus ou d’actifs détenus par le souscripteur. D’autres sont fondées sur les relations entre le souscripteur et un administrateur, un membre de la haute direction, un fondateur ou une personne participant au contrôle de l’émetteur, comme celle de parent, d’ami très proche ou de proche partenaire. L’émetteur qui place des titres sous le régime de ces dispenses devra obtenir certains renseignements du souscripteur afin d’établir si son revenu, ses actifs ou sa relation respectent les conditions de la dispense. Par exemple, les ACVM s’attendent à ce que l’émetteur questionne le souscripteur sur son revenu net, ses actifs financiers ou son actif net, ou s’informe autrement de sa situation financière; à ce que l’émetteur pose des questions visant à confirmer la nature et la durée de la relation. Il devrait également obtenir une confirmation de cette information sur la relation auprès de l’administrateur, du membre de la haute direction, du fondateur ou de la personne participant au contrôle indiqué par le souscripteur. Ne vous laissez pas prendre... Les ACVM ont clairement indiqué que les déclarations types incluses dans une convention de souscription ou des initiales en regard d’une catégorie d’investisseur sont insuffisantes comme déclaration à moins que l’émetteur ait pris les mesures raisonnables pour vérifier les déclarations du souscripteur Afin de déterminer si des mesures raisonnables ont été prises par l’émetteur, les autorités s’attarderont aux faits et circonstances propres au souscripteur, au placement et à la dispense invoquée. Notamment, les facteurs suivants pourraient être considérés : la façon dont l’émetteur a trouvé le souscripteur; la catégorie d’investisseur qualifié à laquelle le souscripteur considère appartenir; le type de relation que le souscripteur considère avoir et avec quel administrateur, membre de la haute direction, fondateur ou personne participant au contrôle de l’émetteur; et la quantité et le type de renseignements recueillis concernant le souscripteur. L’émetteur devrait conserver tous les documents nécessaires démontrant qu’il s’est prévalu à bon droit de la dispense pour une période d’au moins huit ans. Modification de la dispense pour placement auprès « d’investisseurs qualifiés » Fiducies Les ACVM ont clarifié quel type de fiducie pouvait désormais se qualifier d’investisseurs qualifiés en ajoutant une nouvelle catégorie d’investisseurs qualifiés. Selon la nouvelle définition d’investisseurs qualifiés du Règlement 45-106, les fiducies créées par un investisseur qualifié au profit de parents, dont la majorité des fiduciaires sont des investisseurs qualifiés, et l’ensemble des bénéficiaires, les conjoints, ancien conjoint, père et mère, grands-parents, frères, soeurs, enfants ou petits-enfants de l’investisseur qualifié, de son conjoint ou de son ancien conjoint sont des investisseurs qualifiés. Personnes physiques La dispense pour placement auprès d’investisseurs qualifiés ne s’applique pas au placement de titres auprès de certaines personnes physiques visées à la définition de l’expression « investisseur qualifié » du Règlement 45-106 à moins que la personne plaçant les titres n’obtienne de la personne physique un formulaire de reconnaissance de risque signé en la forme prescrite par le Règlement 45-106 au moment où celle-ci souscrit les titres ou auparavant. Ce formulaire doit être conservé par l’émetteur pour une période de huit ans qui suit le placement. Cette nouvelle obligation ne s’applique pas au placement de titres d’un émetteur fermé. Investissement d’une somme minimale (150 000 $) Depuis l’adoption des modifications au Règlement 45-106, la dispense de prospectus pour l’investissement d’une somme minimale de 150 000 $ n’est disponible que pour les investisseurs qui ne sont pas des personnes physiques. Les autres exigences de cette dispense de prospectus demeurent inchangées. Conclusion En guise de conclusion, nous pouvons retenir des nouvelles règles que l’émetteur doit bien maîtriser les exigences de la réglementation et bien connaître ses investisseurs sans quoi il serait certainement plus sage de faire appel aux services d’un intermédiaire financier dûment inscrit soit, un courtier en placement ou un courtier sur le marché dispensé.

SOMMAIRE La responsabilité des administrateurs à l’égard des retenues à la source La diligence raisonnable : une norme en évolution Quels sont les risques de responsabilité ou de culpabilité auxquels est exposé l’administrateur ? Responsabilité environnementale des administrateurs et dirigeants La responsabilité des administrateurs à l’égard des retenues à la source Luc Pariseau et Audrey Gibeault Les administrateurs de sociétés peuvent être tenus personnellement responsables lorsque la société omet d’effectuer des retenues à la source et de remettre les sommes dues au titre des cotisations salariales fédérales ou provinciales sur les salaires et certains avantages sociaux. Ils peuvent en outre être tenus responsables pour des montants qui auraient dû faire l’objet de retenues sur des versements effectués à un non-résident à l’égard desquels une retenue doit être effectuée en vertu de la Partie XIII de la Loi de l’impôt sur le revenu1 (ci-après désignée la « Loi »). Le présent article étudie plus en détail le risque potentiel auquel sont exposés les administrateurs. Il décrit en outre brièvement les voies de recours disponibles dans de tels cas. En ce qui concerne les impôts fédéraux, le défaut d’une société de déduire, de retenir ou de remettre les déductions à la source en vertu de la Loi, de la Loi sur l’assurance-emploi2 ou du Régime de pensions du Canada3 engage de la même façon la responsabilité personnelle des administrateurs à l’égard des montants impayés et non remis. Un principe semblable s’applique dans la province de Québec à l’égard des montants que les employeurs sont tenus de déduire, retenir ou remettre en vertu de la Loi sur l’administration fiscale4 (ci-après, la « Loi sur l’administration »), la Loi sur le régime de rentes du Québec5, la Loi sur l’assurance parentale6 , la Loi sur les normes du travail7, la Loi favorisant le développement et la reconnaissance des compétences de la main-d’oeuvre8 et la Loi sur la régie de l’assurance maladie du Québec9. Le but de ces règles est de tenir les administrateurs responsables du paiement des retenues à la source. L’article 24.01.1 de la Loi sur l’administration et l’article 227.1 de la Loi s’appliquent aux administrateurs qui siégeaient à ce titre à la date à laquelle les montants devaient être remis, la date à laquelle ils devaient être déduits, retenus ou perçus, et la date à laquelle ils devaient être payés. Dans certains cas, une personne n’ayant pas été officiellement nommée à titre d’administrateur pourrait être considérée comme un administrateur de facto et devenir responsable de ce qui précède si la personne en question exerçait des fonctions d’administrateur. Pour que l’administrateur puisse être tenu responsable en vertu de ces dispositions, les autorités fiscales doivent démontrer l’impossibilité de percevoir les montants en cause directement de la société débitrice. Les autorités fiscales doivent en outre enregistrer un certificat établissant la responsabilité de la société et énonçant le fait que le montant en cause demeure impayé. Quant à lui, l’administrateur peut se défendre en prétendant qu’il a exercé le même degré de prudence, de diligence et d’habileté pour prévenir l’omission qu’une personne raisonnablement prudente aurait exercé dans de semblables circonstances10. Sur cet aspect, la jurisprudence11 nous enseigne que la question à trancher est généralement celle de savoir si, au moment pertinent, l’administrateur était au courant du problème ou aurait dû l’être et s’il a pris les mesures nécessaires dans les limites de ses pouvoirs afin de remédier à la situation. De plus, les autorités fiscales ne peuvent cotiser un administrateur à l’égard de déductions à la source exigibles lorsque deux ans se sont écoulés à compter de la date à laquelle l’administrateur a cessé de siéger au conseil d’administration de la société12. Les administrateurs peuvent exiger que la société souscrive une assurance qui les protégera et protégera les anciens administrateurs à l’égard de la responsabilité liée à leur statut à titre d’administrateurs. Les administrateurs peuvent notamment obtenir l’avis de spécialistes en fiscalité pour s’assurer qu’ils s’acquittent correctement de leurs obligations à l’égard des retenues à la source. _________________________________________ 1  LRC 1985, c. 1 (5e Suppl). 2  LC 1996, c. 23. 3  LRC 1985, c. C-8. 4  LRQ c. A-6.002. 5  RLRQ, c. R-9. 6  RLRQ, c. A-29.011. 7  RLRQ, c. N-1.1. 8  RLRQ, c. D-8.3. 9  RLRQ, c. R-5. 10  227.1(3) de la Loi et 24.0.1 de la Loi sur l’administration. 11  Soper c. Canada, [1998] 1 R.C.F. 124 et Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] C.S.C. 68. 12  227.1(4) de la Loi et 24.0.2 de la Loi sur l’administration.     La diligence raisonnable : une norme en évolution Jean-Philippe Latreille et Emmanuel Sala À l’impossible nul n’est tenu. Cet adage bien connu trouve écho dans les lois prévoyant la responsabilité solidaire de l’administrateur d’une société en cas d’omission de cette dernière de se conformer à certaines de ses obligations fiscales. En effet, un administrateur peut généralement s’exonérer de sa responsabilité à cet égard lorsqu’il est en mesure de démontrer qu’il a agi avec un degré de soin, de diligence et d’habileté raisonnable dans les circonstances. Il s’agit de ce qui est communément désigné comme la « défense de diligence raisonnable ». Les circonstances sont évidemment particulières à chaque cas et il n’existe pas de règles absolues permettant de déterminer si un administrateur peut se prévaloir de la défense de diligence raisonnable. Il est donc nécessaire de se tourner vers l’interprétation faite par les tribunaux de cette norme, laquelle a quelque peu fluctué récemment. Pendant de nombreuses années, l’approche de l’analyse « objective subjective » a prévalu. Ainsi, un administrateur devait faire preuve de la compétence à laquelle on peut s’attendre d’une personne ayant le même niveau de connaissance ou d’expérience. La prise en considération des compétences personnelles de l’administrateur permettait donc d’appliquer la norme de diligence raisonnable avec une certaine souplesse. Par contre, à la suite de l’arrêt rendu en 2004 par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Peoples1, les tribunaux ont déterminé que l’analyse à l’égard de la défense de diligence raisonnable doit plutôt être objective, mais qu’il faut également tenir compte des circonstances particulières auxquelles étaient confrontés la société et ses administrateurs. Il est à noter que, bien que leur devoir de diligence soit le même, l’analyse de leur responsabilité respective doit prendre en considération le contexte fort différent dans lequel agissent les administrateurs « externes » et les administrateurs « internes », ces derniers participant activement à la gestion de l’entreprise et pouvant influencer la conduite de ses affaires. En effet, les administrateurs internes sont plus à même d’être au fait rapidement des difficultés financières vécues par la société et de prendre des mesures correctives autant que possible. Au contraire, la réalité des administrateurs externes est bien différente puisqu’ils sont habituellement entièrement dépendants de l’information transmise par les dirigeants de la société et des opinions exprimées par des experts (les auditeurs de la société, par exemple), ce qui ne les autorise toutefois pas à ignorer des signes apparents de difficultés financières. La distinction entre les administrateurs externes et internes constitue donc un élément contextuel à prendre en considération dans le cadre de l’analyse « objective » de la norme de diligence raisonnable qui a été retenue par la Cour suprême. En effet, il ne s’agit pas de tenir compte des compétences, aptitudes ou caractéristiques personnelles d’un administrateur donné (ce qui relèverait davantage de l’analyse « objective subjective » qui prévalait antérieurement), mais plutôt des circonstances relatives à son rôle et à sa position au sein de la société. En outre, l’obligation imposée aux administrateurs par les lois fiscales en est une de moyens et non de résultat. La responsabilité d’un administrateur ne sera donc pas engagée si celui-ci a mis en place les mesures qu’une personne raisonnablement prudente aurait prises, même si ces mesures n’ont pas donné les résultats escomptés. Ainsi, les administrateurs ne font pas office de cautions des obligations fiscales de la société en toutes circonstances. Par exemple, un administrateur ne serait pas tenu responsable des manquements d’un employé de la société si ce dernier possédait la formation requise et qu’il était supervisé de façon appropriée. En conclusion, il ne fait aucun doute que la décision d’accepter de devenir administrateur d’une société ne doit pas être prise à la légère. Avant d’accepter cette charge, une personne devrait s’assurer que de bonnes pratiques en matière de gouvernance ont été instaurées au sein de la société et qu’elles seront suivies durant toute la durée de son mandat d’administrateur. Les administrateurs ne devraient pas hésiter à consulter leurs conseillers juridiques afin de s’assurer d’agir conformément à leurs obligations et ainsi limiter les risques quant à leur responsabilité. _________________________________________ 1  Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 RCS 461.     Quels sont les risques de responsabilité ou de culpabilité auxquels est exposé l’administrateur ? André Laurin L’administrateur est soumis au régime de responsabilité légale prévu dans la loi constitutive de la personne morale et, possiblement, à celui de son siège social de même qu’à certains égards, aux régimes en place dans les territoires où la personne morale exerce ses activités. Il est donc important de bien connaître les lois qui s’appliquent à la personne morale de même qu’aux administrateurs. En droit québécois, l’administrateur est confronté à deux grands types de responsabilité potentielle, soit : la responsabilité contractuelle envers la personne morale dont il est l’administrateur ou, par voie d’action oblique, envers les personnes qui peuvent chausser les souliers de la personne morale dans certaines circonstances (actionnaires ou créanciers de la personne morale); la responsabilité extracontractuelle (délictuelle, quasi-délictuelle et pénale) envers les tiers mais aussi la personne morale. RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE La responsabilité contractuelle civile découle de la nature du lien entre la personne morale et son administrateur. En droit québécois, ce dernier est le mandataire de la personne morale. Il peut engager sa responsabilité envers la personne morale s’il ne respecte pas ses devoirs (diligence et loyauté) envers elle ou s’il excède les limites de son mandat. RESPONSABILITÉ EXTRACONTRACTUELLE La responsabilité extracontractuelle peut être civile ou pénale. La personne qui recherche une condamnation en responsabilité civile contre un administrateur doit prouver que l’administrateur, dans l’exercice de ses fonctions, a commis une faute qui lui a causé un dommage. Toutefois, elle peut bénéficier dans certains cas d’une présomption légale de responsabilité à l’encontre de l’administrateur. La preuve sera analysée en fonction de la règle de la prépondérance de preuve. Ainsi, un administrateur qui appuierait, en toute connaissance de cause, la décision du conseil d’autoriser la mise en marché d’un produit qu’il sait être dangereux ou non conforme aux normes réglementaires du secteur et susceptible de causer des dommages à des tiers pourrait être condamné à payer des dommages aux victimes qui subiront de tels dommages. De même, l’administrateur qui vote en faveur d’une recommandation aux actionnaires d’approuver une fusion ou d’accepter une offre publique d’achat pour une contrepartie qu’il sait ou aurait dû savoir être inéquitable ou ne pas être dans l’intérêt de la personne morale et des actionnaires peut engager sa responsabilité envers les actionnaires. Le non-respect par l’administrateur de son devoir de diligence ou de son devoir de loyauté envers la personne morale peut en certaines circonstances être considéré par les tribunaux comme une faute civile dans le cadre d’une poursuite contre l’administrateur par la personne morale elle-même ou par des tiers. Des lois particulières identifient certains comportements comme constituant des infractions pénales ou des actes criminels. Certaines lois créent également des présomptions de culpabilité. La preuve sera analysée en fonction du critère « hors de tout doute raisonnable ». De plus, le Code criminel du Canada1, principalement à son article 21, ouvre la porte à la notion de complicité ou de participation à un acte criminel ou à une infraction pénale. L’administrateur trouvé coupable peut, selon le cas et la nature de l’infraction ou de l’acte criminel, être condamné au paiement d’une amende, à une limitation de ses droits et même à l’emprisonnement. Dans presque tous ces cas, une défense de diligence raisonnable peut être offerte, même à l’encontre d’une présomption, si l’administrateur a, dans les faits, été diligent. Par ailleurs, soulignons que plus la détermination de la faute ou de l’infraction est objective, moins accessible devient la défense de diligence raisonnable. Le lecteur pourra retrouver dans le document intitulé « L’administrateur de société : questions et réponses » une analyse plus détaillée des devoirs de l’administrateur et de la nature de sa responsabilité potentielle2. AUTRES RECOURS Le recours en oppression et la demande d’injonction viennent compléter l’arsenal des moyens ou recours pouvant être exercés contre les administrateurs. _________________________________________ 1  Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46. 2  « L’administrateur de société : questions et réponses ». lavery.ca/pme/gouvernance-entreprise.html     Responsabilité environnementale des administrateurs et dirigeants Katia Opalka Plusieurs lois fédérales et provinciales en vigueur au Québec rendent les administrateurs et dirigeants de sociétés personnellement responsables en cas de violations de normes environnementales par ces dernières. Les entreprises peuvent faire face à des ordonnances de caractérisation et de réhabilitation des terrains contaminés. Sous certaines conditions, ce genre d’ordonnance peut viser les administrateurs et dirigeants à titre personnel. L’État peut également refuser d’émettre ou de renouveler des autorisations environnementales au motif qu’un administrateur ou dirigeant de la société ou d’une société liée ou d’un prêteur de la société aurait contrevenu à la loi ou été reconnu coupable d’évitement fiscal dans les cinq dernières années. Dans ce billet, nous examinerons quelques dispositions clés. Ensuite, nous passerons en revue quelquesunes des mesures à mettre en place pour pallier le risque que posent ces lois, afin d’éviter, notamment, que ce risque ne fasse obstacle au recrutement et à la rétention d’administrateurs et dirigeants. La Loi sur la qualité de l’environnement (LQE ou Loi) du Québec crée une présomption : lorsqu’une société est reconnue coupable d’une infraction à la Loi, les administrateurs et dirigeants sont présumés coupables de celle-ci à moins d’établir qu’ils ont fait preuve de diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires pour en prévenir la perpétration. Dans le cas d’une société de personnes, tous les associés, à l’exception des commanditaires, sont présumés être les administrateurs de la société en l’absence de toute preuve contraire désignant l’un ou plusieurs d’entre eux ou un tiers pour gérer les affaires de la société. Lorsqu’un administrateur ou dirigeant commet une infraction, les montants minimal et maximal de l’amende prévus à la Loi pour les particuliers (min. 1 000 $/max. 1 000 000 $) sont portés au double. Les administrateurs et les dirigeants d’une personne morale qui est en défaut de payer un montant dû au ministre en vertu de la LQE ou de ses règlements sont solidairement tenus, avec celle-ci, au paiement de ce montant, à moins qu’ils n’établissent avoir fait preuve de prudence et de diligence pour prévenir le manquement qui a donné lieu à la réclamation. Pour ce qui est des ordonnances de caractérisation et de décontamination, un administrateur ou dirigeant peut faire l’objet d’une telle ordonnance s’il a eu la garde ou le contrôle du terrain en question à moins d’établir : qu’il ne connaissait pas et n’était pas en mesure de connaître, eu égard aux circonstances, aux usages ou au devoir de diligence, la présence de contaminants dans le terrain; que, connaissant la présence de contaminants dans le terrain, il a agi, dans la garde de ce terrain, en conformité avec la loi, notamment dans le respect de son devoir de prudence et de diligence; ou que la présence des contaminants dans le terrain résulte d’une migration en provenance de l’extérieur du terrain et dont l’origine est imputable à un tiers. Pour se prémunir contre le risque de responsabilité environnementale, les administrateurs et dirigeants d’entreprises doivent veiller au bon fonctionnement du système de gestion environnementale. Ils ont également intérêt à évaluer l’opportunité de souscrire une assurance pollution pour couvrir les risques qui sont exclus aux termes des polices administrateurs/ dirigeants générales.

Ce bulletin de cinquante-deux (52) pages répond de manière pratique et simple en respectant l’encadrement juridique à quarante-trois (43) questions que les administrateurs se posent ou devraient se poser. Il constitue un outil très utile pour favoriser une saine gouvernance, créatrice de valeur. Cliquer ici pour consulter le document complet

5. QUE SUPPOSE LE DEVOIR DE DILIGENCE?Le devoir de diligence signifie que l’administrateur doit être présent aux réunions du conseil et des comités du conseil dont il fait partie, se préparer pour ces réunions, s’informer sur la personne morale, ses activités et son marché, surveiller la gestion de la personne morale et fournir une contribution positive et active selon ses connaissances et compétences.L’administrateur doit donc être bien informé, proactif et avoir le courage d’agir. Le courage d’agir signifie qu’il ne doit pas hésiter à exprimer ce qu’il pense réellement et proposer ce qui lui apparaît devoir être fait dans le meilleur intérêt de la société, même si cela peut déplaire à la direction ou à des collègues ou affecter ses ambitions et intérêts personnels.La Cour suprême du Canada a ainsi interprété le devoir de diligence dans l’arrêt Peoples’1 :« [67] « On ne considèrera pas que les administrateurs et les dirigeants ont manqué à l’obligation de diligence énoncée à l’article 122 (1)(b) de la LCSA s’ils ont agi avec prudence et en s’appuyant sur les renseignements dont ils disposaient. Les décisions prises devaient constituer des décisions d’affaires raisonnables compte tenu de ce qu’ils savaient ou auraient dû savoir.Lorsqu’il s’agit de déterminer si les administrateurs ont manqué à leur obligation de diligence, il convient de répéter que l’on n’exige pas d’eux la perfection. Les tribunaux ne doivent pas substituer leur opinion à celle des administrateurs qui ont utilisé leur expertise commerciale pour évaluer les considérations qui entrent dans la prise de décisions des sociétés. Ils sont toutefois en mesure d’établir, à partir des faits de chaque cas, si l’on a exercé le degré de prudence et de diligence nécessaire pour en arriver à ce qu’on prétend être une décision d’affaires raisonnable au moment où elle a été prise. » (nos soulignements) Lorsque le conseil délègue une partie de ses devoirs à un comité ou aux dirigeants, il doit veiller à ce que cette délégation soit faite à des personnes compétentes qui, selon le jugement raisonnable du conseil, verront elles-mêmes à faire preuve de diligence et de loyauté.Dans le cadre d’une poursuite, diverses circonstances et de nombreux éléments peuvent être pris en compte par les tribunaux dans la détermination de l’exercice ou non d’une diligence raisonnable par la personne morale et par ses administrateurs dans les circonstances. Mentionnons certains éléments qui ont été considérés par les tribunaux selon les circonstances : la nature et la gravité du préjudice; les systèmes d’enquête et de détection mis en place et plus généralement le système de gestion des risques (appréciation et traitement); la qualité des vérifications effectuées sur une base régulière et sur une base ponctuelle; la culture de l’entreprise; les politiques adoptées par l’entreprise dans le domaine et le suivi donné à ces politiques; la formation et l’assistance fournies aux employés en matière de prévention du type de risque qui s’est matérialisé; le caractère prévisible du sinistre, du problème ou de l’événement; la connaissance au préalable du problème ou d’indices d’un problème potentiel; le temps mis pour réagir et les mesures prises pour corriger le problème une fois celui-ci connu; le bilan ou l’historique de l’entreprise en la matière; le degré de tolérance face au risque ou à des manquements dans le passé; la disponibilité de mesures pour prévenir le préjudice ou en réduire l’impact; les compétences des personnes responsables. _________________________________________1 Magasins à rayons Peoples inc. c. Wise, 2004 CSC 68.

Ce Droit de savoir express fait partie d’une série de bulletins qui répondent chacun, de manière pratique et concrète, à une ou plusieurs questions. Ceux-ci ont été ou seront publiés au cours des prochaines semaines. De plus, une version consolidée de tous les Droit de savoir express publiés sur ce thème sera disponible sur demande.Ces différents bulletins, de même que d’autres publiés en matière de gouvernance, sont ou seront accessibles dans notre site Web (lavery.ca/publications – André Laurin).3. QUELLES PRÉCAUTIONS LE CANDIDAT-ADMINISTRATEUR DEVRAIT-IL PRENDRE AVANT D’ACCEPTER DE SIÉGER COMME ADMINISTRATEUR D’UNE SOCIÉTÉ?Le candidat à un poste d’administrateur devrait clairement procéder à certaines vérifications préalables. Parmi celles-ci, notons : l’intérêt du candidat pour l’organisation et ses objectifs; les exigences que suppose la fonction en termes de temps et d’efforts et la disponibilité de l’administrateur à cet égard; la possibilité réelle d’apporter une contribution significative, et donc de fournir une valeur ajoutée à la personne morale; la qualité des administrateurs déjà en place qui seront ses collègues s’il accepte de siéger; la réceptivité de la direction à une saine gouvernance et l’aide apportée par cette direction aux administrateurs pour qu’ils puissent respecter leurs devoirs et jouer pleinement leur rôle; la qualité de la gouvernance en place; la santé financière de la personne morale; l’existence de poursuites ou de menaces de poursuite significatives contre la personne morale; le respect par l’organisation des lois et contrats; l’existence de garanties d’assurance « Administrateurs et dirigeants » adéquates; la disponibilité d’un engagement d’indemnisation en faveur de l’administrateur par la personne morale; l’existence de démissions récentes d’administrateurs et les raisons de ces démissions; la proportionnalité de la rémunération par rapport aux risques de responsabilité (principalement dans le cas d’un émetteur assujetti).Des conversations préliminaires avec le chef de la direction, le président du conseil et quelques administrateurs actuels et anciens peuvent permettre d’obtenir certaines confirmations adéquates à l’égard de plusieurs de ces items. Toutefois, ces conversations devraient être complétées par l’examen de documents (états financiers, plumitifs des cours, procès-verbaux, …).La personne qui est dirigeant, administrateur ou employé d’une société doit également veiller à ce que la nouvelle charge d’administrateur soit acceptable à la première société. La nouvelle charge pourrait en effet contrevenir à une politique de la société, au contrat entre l’individu et la société ou à l’intérêt de la société.Les risques à la réputation reliés à l’acceptation de la fonction d’administrateur auprès de certaines personnes morales ne sont pas non plus à négliger. On a vu récemment la réputation de certaines personnes de haute qualité qui avaient accepté d’assumer bénévolement une charge d’administrateur auprès d’un organisme à but non lucratif être écorchée. Les médias, les politiciens et même les vérificateurs généraux tirent quelquefois des conclusions rapides qui ne son pas bien fondées quant au respect par les administrateurs de leurs devoirs.4. À QUELS DEVOIRS UN MEMBRE DE CONSEIL D’ADMINISTRATION EST-IL SOUMIS?Des lois constitutives, notamment, la Loi canadienne sur les sociétés par actions1 et la Loi sur les sociétés par actions (Québec)2 et le Code civil du Québec3 se dégagent deux devoirs généraux auxquels sont soumis les administrateurs, soit le devoir de diligence et le devoir de loyauté. La Loi canadienne sur les sociétés par actions formule ces devoirs comme suit :« 122(1) [Devoir des administrateurs et dirigeants] Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :a) avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. »Outre ces devoirs généraux, l’administrateur est également assujetti à certaines obligations statutaires ou à des présomptions de responsabilité ou de culpabilité en vertu de diverses lois particulières, notamment en ce qui concerne les salaires impayés et la remise des déductions à la source ainsi que de la TPS/TVQ. Il est important que l’administrateur soit parfaitement au courant de toutes les obligations et présomptions statutaires et sache les reconnaître et qu’il veille à ce que la personne morale prenne les mesures appropriées à ces égards et à ce que le conseil effectue une surveillance de ces mesures._________________________________________1 Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C-44.2 Loi sur les sociétés par actions, R.L.R.Q., c. S-31.1 art. 119.3 Code civil du Québec, R.L.R.Q., c. C-1991, articles 321 et suivants.

Ce Droit de savoir express fait partie d’une série de bulletins qui répondent chacun, de manière pratique et concrète, à une ou plusieurs questions. Ceux-ci ont été ou seront publiés au cours des prochaines semaines. De plus, une version consolidée de tous les Droit de savoir express publiés sur ce thème sera disponible sur demande.Ces différents bulletins, de même que d’autres publiés en matière de gouvernance, sont ou seront accessibles dans notre site Web (lavery.ca/publications – André Laurin).1. L’ADMINISTRATEUR DOIT-IL ÊTRE ACTIONNAIRE OU MEMBRE DE LA PERSONNE MORALE?Sous réserve de ce qui suit, la réponse à cette question est négative.Toutefois, la loi constitutive, les statuts, le règlement interne ou administratif ou la convention unanime d’actionnaires peuvent stipuler des conditions d’admissibilité particulières.Ainsi, à titre d’exemples non exhaustifs : la loi constitutive ou le règlement d’un organisme à but non lucratif, d’un ordre professionnel ou de certaines autres personnes morales peut prescrire des exigences quant à la qualité de membre, de résidence, de citoyenneté, etc. les statuts d’une société ou une convention unanime d’actionnaire peut conférer un pouvoir de nomination d’un ou de plusieurs administrateurs à un actionnaire ou encore prévoir que l’administrateur doit être un actionnaire.2. QUI EST ADMISSIBLE À DEVENIR ADMINISTRATEUR?Les conditions d’admissibilité se retrouvent principalement soit au Code civil du Québec1 pour les personnes morales qui sont régies par celui-ci soit dans la loi constitutive de la personne morale telles que complétées, dans les deux cas, par le règlement interne ou administratif dûment adopté par la personne morale ou par une convention unanime d’actionnaires.En vertu de toutes les lois pertinentes, l’administrateur doit être une personne physique. Une personne morale ne peut être membre du conseil d’administration d’une autre personne morale.Ainsi, l’article 327 du Code civil du Québec2 stipule que « les mineurs, les majeurs en tutelle ou en curatelle, les faillis et les personnes à qui le tribunal interdit l’exercice de cette fonction » sont inhabiles à exercer la fonction d’administrateur. On retrouve des exclusions similaires, en tout ou en partie, dans la majorité des lois constitutives des personnes morales.La plupart des lois constitutives n’exigent pas que l’administrateur soit un actionnaire ou, dans le cas d’un OBNL, un membre de la personne morale.Par ailleurs, certaines lois constitutives prescrivent des conditions d’admissibilité telles la citoyenneté ou la résidence.Certaines lois autres que les lois constitutives ou certains règlements ou décisions d’autorités réglementaires établissent par ailleurs des prohibitions d’exercer la fonction d’administrateur en général ou, dans d’autres circonstances, d’agir comme administrateur de certaines personnes morales en particulier.Nous avons traité sous la question « L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat »3 de certaines conditions d’admissibilité additionnelles qui peuvent être prescrites dans le règlement interne ou administratif. Certaines personnes morales voudront par exemple imposer comme condition d’admissibilité l’absence de dossier criminel pour éviter d’avoir à présenter une requête au tribunal en vertu de l’article 329 du Code civil du Québec4 pour obtenir la destitution d’un administrateur trouvé coupable d’un acte ou d’une infraction au Code criminel.Le fait de ne pas respecter les conditions d’admissibilité de même que le fait de perdre le cens d’éligibilité devrait, selon nous, entraîner dans la plupart des cas et pour la plupart des fins, la déchéance automatique de la personne physique comme administrateur.Toute personne qui est invitée à devenir administrateur d’une personne morale donnée de même que la personne morale en question doivent donc vérifier le respect des conditions d’admissibilité applicables en l’espèce._________________________________________1 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.2 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991 « L’administrateur de société : questions et réponses ».3 Site internet Lavery - Publications - André Laurin - « L’administrateur de société : questions et réponses »,« 20. L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat? ».4 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.

À RETENIR Une saine gouvernance peut et devrait être créatrice de valeurs pour la PME L’établissement d’une saine gouvernance peut constituer une protection contre la responsabilité potentielle de l’administrateur Les devoirs généraux de l’administrateur d’une PME sont les mêmes que ceux de l’administrateur d’une grande société (diligence et loyauté) Les modalités de respect des devoirs et d’implantation de la gouvernance prendront une forme simplifiée et pratique dans le contexte d’une PME Un cadre de fonctionnement adéquat et une réceptivité de la direction constituent des conditions essentielles à l’acceptation et à l’exercice de la fonction d’administrateur externe Plusieurs mesures peuvent et devraient être prises à l’initiative de l’administrateur externeINTRODUCTIONPlusieurs PME se sont dotées d’un conseil d’administration véritable et ont invité des personnes externes à la société à y siéger.Nul ne saurait nier les bénéfices que peuvent apporter à la direction et à la création de valeurs pour l’entreprise les conseils que peuvent prodiguer des personnes dont l’expérience et les compétences sont pertinentes. Nul ne saurait nier non plus les effets positifs d’une saine gouvernance.Toutefois, il faut bien constater que nombre d’entrepreneurs sont réfractaires à la création d’un conseil qu’ils ne contrôlent pas complètement. Très souvent, la création d’un conseil a été imposée par le prêteur, l’investisseur ou l’éventualité prochaine d’un appel public à l’épargne. En effet, l’entrepreneur préfère souvent se passer d’un véritable conseil de crainte de perdre le contrôle et de passer trop de temps en réunions. Par ailleurs, dans certains cas, il formera un comité consultatif formel ou informel composé de certains fournisseurs de services, d’amis ou de connaissances.Dans ce bulletin, nous rappellerons tout d’abord les devoirs dont doivent s’acquitter les administrateurs de PME et les objectifs ou bénéfices de la gouvernance, pour ensuite suggérer certains modes de fonctionnement que peuvent adopter les administrateurs pour respecter leurs devoirs dans le devoir le contexte d’une PME et se protéger contre leur responsabilité potentielle.RAPPEL DES DEVOIRS DE L’ADMINISTRATEURLes devoirs généraux des administrateurs d’une personne morale sont les mêmes pour tous les administrateurs, et ce, peu importe que la personne morale soit une petite ou une grande société, une société à but lucratif ou à but non lucratif, une société d’État ou un autre type de personne morale.Ces deux devoirs généraux sont connus comme le devoir de diligence et le devoir de loyauté.LE DEVOIR DE DILIGENCETel qu’il est formulé par la loi1 et interprété par les tribunaux2, le devoir de diligence présente les caractéristiques suivantes : Nature : agir avec prudence et diligence Interprétation jurisprudentielle pas la perfection la décision doit constituer une décision d’affaires raisonnable au moment où elle est prise (comparaison avec pratiques reconnues dans le domaine) Implique entre autres : préparation, réflexion, questionnement, intervention, transmission d’informations et de connaissances pertinentes Présomption de diligence dans certains cas si les administrateurs s’appuient sur certains documents fournis par la direction ou des experts externesDans l’appréciation de l’exercice d’une diligence raisonnable, les tribunaux comparent les actions d’une société ou d’un particulier faisant l’objet d’une poursuite avec les pratiques reconnues dans le même domaine.Plusieurs facteurs pourront être pris en compte par les tribunaux. Le nombre de ces facteurs variera évidemment selon les circonstances. Ainsi, les tribunaux examineront, entre autres et selon les circonstances : la nature et la gravité du préjudice les systèmes d’enquête et de détection mis en place et plus généralement le système de gestion des risques (appréciation et traitement) la qualité des vérifications effectuées sur une base régulière et sur une base ponctuelle la culture de l’entreprise les politiques adoptées par l’entreprise dans le domaine et le suivi donné à ces politiques la formation et l’assistance fournies aux employés en matière de prévention du type de risque qui s’est matérialisé le caractère prévisible du sinistre, du problème ou de l’événement la connaissance au préalable du problème ou d’indices d’un problème potentiel le temps mis pour réagir et les mesures prises pour corriger le problème une fois connu le bilan ou l’historique de l’entreprise en la matière le degré de tolérance face au risque ou à des manquements dans le passé la disponibilité de mesures pour prévenir le préjudice ou en réduire l’impact les compétences des personnes responsablesLE DEVOIR DE LOYAUTÉLe devoir de loyauté, quant à lui, comprend l’obligation d’agir de bonne foi et avec intégrité, mais nous ne traiterons dans ce bulletin que de sa troisième composante, soit l’obligation d’agir au mieux des intérêts de la personne morale. Cette composante telle qu’elle est élaborée par la loi1 et la jurisprudence2 peut être décrite comme suit : Nature : agir au mieux des intérêts de la société Interprétation jurisprudentielle : la société comme entreprise socialement responsable il peut être opportun sans être obligatoire dans tous les cas de tenir compte de l’effet des décisions sur les parties intéressées ou « stakeholders » si les intérêts des « stakeholders » ne peuvent être réconciliés avec le meilleur intérêt de la société, l’intérêt de la société doit prévaloir le conseil doit agir de façon à ce que les obligations légales et contractuelles de la société soient respectées Implique entre autres : divulgation et évitement des conflits d’intérêt • confidentialité de l’administrateur (y compris envers la personne qui a proposé la candidature) solidarité avec les décisions prises non-utilisation de biens et renseignements de la société à des fins autres que le meilleur intérêt de la société Les principaux manquements à ce devoir revêtent donc la plupart du temps la forme de la poursuite d’intérêts qui divergent de ceux de la société. Notons certains exemples : agir dans l’intérêt de la personne qui a proposé sa candidature comme administrateur agir dans l’intérêt du groupe dont l’administrateur est issu agir dans son propre intérêt favoriser un fournisseur ou une autre personne avec qui l’administrateur a des liens privilégiés ou avec qui il souhaite avoir de tels liens utiliser à son profit ou à celui de tiers une occasion d’affaires de la sociétéLes intérêts de la société peuvent être parfaitement concordants avec ceux d’un tiers. Néanmoins, les intérêts autres que ceux de la société doivent être divulgués même dans ces cas.La charge d’administrateur est une charge personnelle. Par conséquent, un administrateur ne peut donner de procuration. Il est le mandataire de la société et non de la personne ou du groupe qui a proposé sa candidature ou qui l’a nommé au conseil. Il ne peut donc exécuter la commande ou obéir aux instructions d’une telle personne ou d’un tel groupe. Il devrait néanmoins communiquer au conseil les points de vue et positions de cette personne ou de ce groupe sur la question, s’il en a connaissance. En bout de ligne, il doit lui-même faire son analyse en fonction du meilleur intérêt de la société et voter selon les résultats de cette analyse.La notion d’« entreprise socialement responsable » adoptée par la Cour suprême du Canada dans l’affaire BCE3 fera sans doute l’objet de précisions additionnelles par les tribunaux dans les années qui viennent. Nous avons suggéré des pistes d’interprétation dans un autre bulletin accessible sur notre site4. Cette notion implique clairement que la PME ne peut ignorer les parties intéressées ou parties prenantes (« stakeholders »). Les administrateurs qui assument, en vertu des lois corporatives, la responsabilité ultime de la gestion de la PME, doivent donc intégrer dans leur processus décisionnel cet élément lorsqu’il apparaîtra opportun de le faire.LES RESPONSABILITÉS STATUTAIRESOutre ces devoirs généraux, certaines lois imposent des obligations statutaires aux administrateurs ou les soumettent à des responsabilités ou présomptions de responsabilité ou de culpabilité dans certaines circonstances. Mentionnons, à titre d’exemples non exhaustifs :  la responsabilité des administrateurs pour salaires impayés jusqu’à concurrence de six (6) mois5 la responsabilité des administrateurs pour la TPS et la TVQ non payées6 la responsabilité pour déductions à la source non remises7 la présomption de culpabilité des administrateurs dans le cas où la personne morale dont ils sont les administrateurs est trouvée coupable d’une infraction à la Loi sur la qualité de l’environnement8 la présomption créée par la Loi sur la santé et la sécurité au travail9La nature des activités de la personne morale déterminera les cas potentiels de responsabilité ou de culpabilité statutaire des administrateurs. Ainsi, la nature des obligations auxquelles est soumise la personne morale pourra accroître le fardeau des obligations statutaires des administrateurs et, par conséquent, dans plusieurs cas, les risques de responsabilité ou de culpabilité des administrateurs.Notons que dans la plupart des cas, une défense de diligence raisonnable pourra être offerte si les administrateurs en ont fait preuve en pratique. Toutefois, la formulation du texte de la présomption dans certaines lois, comme par exemple dans la Loi sur la qualité de l’environnement, est susceptible de rendre cette défense plus difficile.L’administrateur d’une PME est donc assujetti à ces devoirs généraux et à des obligations ou responsabilités statutaires.LA GOUVERNANCE AU SEIN DE LA PMELa gouvernance ou régie d’entreprise a fait l’objet de nombreuses définitions. La gouvernance est synonyme des processus et systèmes de gestion et de fonctionnement qu’une personne morale adopte pour respecter les lois et contrats et remplir sa mission. Parmi ces processus et systèmes se retrouvent : la définition des tâches et leur répartition entre les différentes instances de la personne morale (direction, conseil d’administration, etc.), la formulation des attentes, l’encadrement des activités et des personnes par des politiques et des mécanismes et des mesures de surveillance, de contrôle et de vérification internes.Comme l’ont souligné les professeurs Yvan Allaire et Mihaela Firsirotu10, la gouvernance ou plus précisément les devoirs des administrateurs ne se déclinent pas uniquement à l’enseigne de ce que la common law a qualifié de devoirs fiduciaires (« fiduciary duties »). Cette gouvernance et l’exercice de la fonction d’administrateur doivent être créateurs de valeurs.Allaire et Firsirotu ont aussi suggéré que cette gouvernance doit s’appuyer sur quatre piliers, soit :1° crédibilité et légitimité2° démarche de gestion stratégique3° système d’information et suivi de la performance4° motivation, reconnaissance et récompensesL’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques (IGOPP) reprend cette approche dans ses formations.L’administrateur ne saurait par ailleurs ignorer les précautions disponibles pour se protéger contre ses risques de responsabilité potentielle. Ainsi, dans le cadre de sa décision dans l’affaire Peoples, la Cour suprême du Canada a déclaré ce qui suit :« [64] L’établissement de règles de régie d’entreprise devrait servir de bouclier protégeant les administrateurs contre les allégations de manquement à leurs obligations de diligence. »11 [nos soulignements]Les mesures que nous suggérons dans ce bulletin mettent l’accent sur les précautions. Toutefois, l’utilisation de ces précautions doit toujours être inspirée et mue par l’objectif de la création de valeurs pour la PME. La gouvernance se révèle donc importante non seulement pour la PME ou l’entreprise elle-même, mais également pour l’administrateur.La PME n’a habituellement pas les moyens (ressources humaines et matérielles) d’adopter et d’appliquer les mêmes systèmes et processus que les grands émetteurs assujettis et les grandes sociétés d’État. Qui plus est, l’entrepreneur qui dirige une PME et qui se retrouve avec un conseil d’administration n’a ni le temps ni le désir de s’embourber dans un système qui est susceptible de l’empêcher de consacrer son temps à l’exploitation efficace des activités de l’entreprise.Par conséquent, les principes et lignes directrices d’une saine gouvernance doivent être adaptés à la réalité propre de chaque PME.L’administrateur externe devrait donc favoriser l’établissement d’une saine gouvernance au sein de la PME en suggérant l’utilisation de mesures simples et pratiques et en prenant lui-même plusieurs initiatives qu’il peut contrôler.MESURES SUGGÉRÉESMESURES CONTEXTUELLES1° Obtenir la coopération de la directionL’établissement de mesures de gouvernance sera sans doute plus facile dans les cas où la PME compte plusieurs actionnaires dont certains ne font pas partie de la direction. Toutefois, tant dans ce cas que dans celui de la PME contrôlée par un actionnaire majoritaire qui est également le principal dirigeant, il pourra se révéler difficile, voire impossible, d’implanter ces mesures si la direction ne coopère pas pleinement.Les mesures suggérées dans les lignes qui suivent n’auront de véritable impact que si cette coopération existe. Le pouvoir de persuasion et la personnalité de l’administrateur externe joueront aussi un rôle important, mais ils ne seront guère efficaces si l’administrateur externe n’est pas perçu par la direction comme un joueur utile et pertinent pour aider l’entreprise à atteindre ses objectifs et à réaliser sa mission.Est-il nécessaire de rappeler que l’actionnaire de contrôle et dirigeant principal peut rapidement convoquer une assemblée spéciale des actionnaires qu’il contrôlera et remplacer les administrateurs externes qui ne lui plaisent pas, à moins qu’une convention unanime d’actionnaires ou une autre convention avec un prêteur ou un investisseur ne l’empêche de le faire?2° Favoriser la présence d’autres administrateurs externesL’administrateur externe aura intérêt à ne pas être le seul membre externe du conseil. La présence d’autres administrateurs externes permettra un meilleur rapport des forces, facilitera une plus grande collégialité, accroîtra les chances que certaines mesures soient acceptées, et permettra à chacun des administrateurs externes de discuter plus facilement de ses préoccupations entre les réunions pour en vérifier le bien-fondé avant de les exprimer au conseil et à la direction (« sounding board »).MESURES FORMELLES MINIMALESCertaines mesures plus formelles, dont la plupart sont d’une importance mineure, pourront créer un environnement plus propice à l’exercice de la fonction d’administrateur. Mentionnons, à titre d’exemples non exhaustifs :  élection d’un président de conseil ou d’un administrateur principal qui est choisi parmi les administrateurs externes adoption d’une description des tâches et responsabilités du conseil (mandat) adoption d’un plan de travail et d’un calendrier qui permettront au conseil d’exécuter ses tâches adoption d’un format type d’ordre du jour comprenant pour chaque réunion des rubriques spécifiques alignées sur le plan de travail du conseil, dont une rubrique intitulée « Affaires découlant de la réunion précédente » et une autre intitulée « Remise et examen des certificats de la direction » utilisation d’un secrétaire corporatif ou secrétaire de réunion aidant dans la préparation des réunions, prenant les notes et rédigeant les procès-verbaux (plusieurs notaires et avocats indépendants offrent ce service à la pige) obtention sur une base régulière de certificats de la direction (sur les aspects financiers, les contrôles et l’audit internes, le respect des lois et règlements, le paiement des salaires, le paiement de la TPS/TVQ, les déductions à la source, l’environnement, la santé et la sécurité au travail, les poursuites et menaces de poursuites et les autres aspects pouvant entrainer une responsabilité ou une culpabilité statutaire des administrateurs) mise en place de systèmes de contrôle interne et de gestion de l’information préparation et adoption d’un procès-verbal pour chaque réunion obtention de garanties d’assurance responsabilité « Administrateurs et dirigeants » et d’engagements contractuels d’indemnisation de la part de la PME et dans certains cas d’actionnaires ou même de prêteursLa direction devrait se montrer prête à accepter la mise en place de la majorité sinon de la totalité de ces mesures.MESURES À L’INITIATIVE DE L’ADMINISTRATEUR EXTERNEPlusieurs autres mesures pourraient ou devraient être prises par les administrateurs externes. Mentionnons, entre autres,de manière générale :  bien connaître la PME, ses activités, son marché, ses concurrents et son environnement légal et contractuel utiliser ses connaissances et compétences pour apporter une valeur ajoutée à la PME (rôle positif et proactif) consacrer le temps requis pour fournir une contribution de qualité (simple présence aux réunions insuffisante) avoir le courage d’exprimer ses vues en fonction du développement et de la valorisation de l’entreprise, et ce, même si elles peuvent déplaire (éviter la complaisance) faire preuve d’habileté et de psychologie pour communiquer ses questions, demandes et points de vue agir conformément à l’éthique et avec intégrité et avoir le respect des lois, règlements, contrats et personnes au centre de ses réflexions, décisions et actions comme administrateur utiliser son bon jugement (« good common sense ») et son nez (« smell test ») démissionner si l’environnement est inadéquat ou sa contribution est faiblede manière plus particulière :  ne pas hésiter à faire inscrire des sujets à l’ordre du jour rencontrer les membres de la direction entre les réunions et discuter des dossiers principaux et perspectives de l’entreprise parler entre les réunions avec les autres administrateurs externes et échanger sur les préoccupations et perceptions respectives de chacun répéter au cours des réunions sa compréhension des renseignements fournis par les membres de la direction lors de rencontres ou conversations entre les réunions, demander aux autres administrateurs de faire de même et faire confirmer ou corriger sa compréhension et de celle des autres administrateurs externes par la direction, de même que faire noter le tout au procès-verbal à l’égard de toute proposition de transaction ou de dépense d’immobilisation ou à l’égard de toute autre décision d’importance, demander des explications à la direction qui :  décrivent la nature et les éléments de la proposition fournissent les raisons principales qui en justifient l’adoption décrivent les autres hypothèses qui ont été considérées et les raisons pour lesquelles elles ont été abandonnées indiquent l’étendue et la nature des vérifications effectuées, la méthodologie suivie à ces fins et les confirmations d’experts internes ou externes obtenues décrivent les effets bénéfiques ou le rendement sur investissement prévus et faire noter les réponses au procès-verbal si cela ne crée pas de risques  favoriser l’implantation de contrôles financiers adéquats et fiables et en faire vérifier l’efficacité identifier les risques principaux, vérifier comment la direction les gère et faire une mise à jour et un suivi réguliers de ces aspects vérifier comment se fait la planification de la relève et identifier soi-même des personnes qui pourraient temporairement ou à plus long terme assumer la relève du président et chef de la direction et des autres membres importants de la direction de la même façon, identifier des cibles potentielles d’achat ou de vente ou de fusion ou d’autres occasions d’affaires de manière à ne pas être pris au dépourvu si un projet soudain de la direction est présenté, et ce, de façon à pouvoir offrir d’autres hypothèses de travail transmettre à la direction les renseignements en sa possession sur le marché, des contacts utiles (financement, souscription, initiatives de la concurrence, partenariat d’affaires, etc.), y compris des articles de journaux ou de magazines ou autres textes d’intérêt identifier les intérêts personnels des autres membres du conseil et de la direction et suggérer des mesures pour protéger la recherche et le respect par tous du meilleur intérêt de la société favoriser l’adoption de politiques d’encadrement visant à soutenir le respect de la loi et des contrats, y compris l’adoption d’un code de conduite veiller à ce que tout contrat auquel la PME est partie ne comporte pas de fausses déclarations en posant des questions à la direction à cet effet et en obtenant une description des vérifications effectuées par la direction pour les confirmer en cas d’acquisition d’une autre entreprise, veiller à ce que les personnes qui ont procédé à la vérification au préalable de l’autre entreprise aient eu les moyens adéquats pour faire les vérifications qui s’imposaient, et obtenir de leur part la confirmation que les résultats ne soulèvent pas de problèmes sérieux ou qu’ils en soulèvent, selon le cas encourager la mise en place d’un système de cueillette des plaintes et dénonciations enquêter ou faire procéder à une enquête indépendante et obtenir des explications adéquates sur toute plainte sérieuse ou mention d’un événement qui pourrait constituer une violation de la loi ou des contrats ou qui pourrait causer des dommages matériels ou corporels lorsqu’un problème surgit, insister pour en traiter promptement pour identifier les solutions disponibles et pour que la solution retenue soit implantée rapidement et efficacement en cas de proposition de vente de l’entreprise ou d’une autre opération importante devant être soumise à l’approbation des actionnaires, veiller à ce que tous les actionnaires aient accès aux mêmes renseignements que ceux possédés par la direction et soient traités équitablement en cas de vente de l’entreprise, de changement de contrôle ou d’une autre opération provoquant un changement important, veiller à ce que les intérêts des parties intéressées soient pris en compte s’ils sont conciliables avec ceux de la société procéder à une évaluation post-mise en oeuvre des décisions du conseil et à une comparaison des résultats réels obtenus par rapport aux projections soumises par la direction obtenir des confirmations claires du respect des critères financiers prescrits par les lois en cas de déclaration de dividendes ou d’autres transactions ou opérations modifiant l’actif de la personne morale ou impliquant un déboursement important de sa part lorsque nécessaire ou opportun, demander plus de temps et de renseignements avant de prendre une décision et, dans certains cas, ne pas hésiter à insister pour faire valider l’opportunité d’une décision importante par des experts externes accroître l’intensité de sa surveillance et l’étendue des renseignements qui doivent être fournis aux administrateurs en cas de décision importante ou de situation financière difficile de l’entreprise en cas de situation financière difficile de l’entreprise, obtenir également des confirmations écrites plus régulières de la direction que certains paiements ont été effectués (TPS/TVQ, salaires, déductions à la source, etc.) et évaluer la possibilité de démissionner ou celle d’obtenir des garanties d’indemnisation additionnelles, de même qu’obtenir des avis des conseillers juridiques de la société quant aux autres protections qui peuvent être fournies, le cas échéant, en vertu des lois relatives à l’insolvabilité et à la faillite (y compris l’engagement d’actionnaires ou de prêteurs importants) divulguer ses intérêts au conseil et, en cas de conflit d’intérêts en relation avec une décision, s’abstenir de participer à la décision en cas de désaccord fondamental avec une décision importante, faire noter immédiatement sa dissidence au procès-verbal ou envoyer promptement un écrit au secrétaire et au président du conseil confirmant cette dissidenceRÉFLEXIONS ADDITIONNELLESNombre de décisions prises par des conseils d’administration qui se sont révélées mal fondées par la suite et dont certaines ouvraient la porte à des poursuites découlaient soit de renseignements inexacts, incomplets ou faux transmis au conseil ou d’absence de vérification et de validation adéquates de tels renseignements soit du peu de temps consacré à l’analyse de la situation ou de la proposition soit d’un manque de courage du conseil et, de manière plus particulière, des administrateurs externes face à une décision difficile soit du défaut d’utiliser son sens commun et de voir les indices apparents de vices ou de problèmes soit du défaut de prendre en temps utile les actions qui s’imposaientOn ne remplacera jamais complètement le « gros bon sens ». Les arguments rationnels n’éliminent pas toujours un sentiment de malaise. Il faut savoir percevoir et identifier ce malaise, creuser, réfléchir et valider un peu plus. Ainsi, en matière d’intégrité, il importe de se poser la question : est-ce que je peux me regarder dans le miroir sans honte et ai-je la satisfaction non seulement d’avoir fait la bonne chose mais également de l’avoir fait correctement (« doing the right thing » et « doing the things right »)12.CONCLUSIONLes PME jouent un rôle très important dans notre économie et sont essentielles au développement et au bien-être de notre société. Or, les PME ont besoin des connaissances et des compétences de diverses personnes et d’un certain encadrement. L’exercice de la fonction d’administrateur constitue donc une contribution sociale importante.De plus, agir comme administrateur d’une PME et contribuer à son développement offrent un défi fort intéressant et enthousiasmant.La fonction d’administrateur comporte des devoirs et obligations et le non-respect de ces devoirs et obligations peut entraîner la responsabilité et même, dans certains cas, la culpabilité de l’administrateur.La présence habituelle au conseil des PME des actionnaires et dirigeants principaux, les ressources plus modestes de la PME et certains comportements peuvent, à l’occasion, rendre l’exercice de la fonction d’administrateur quelque peu difficile et périlleux pour l’administrateur externe.Il est possible de prendre des mesures adaptées à la réalité des PME, mais elles ne pourront toutefois être utilisées efficacement que si la direction coopère. La présence au conseil de plusieurs administrateurs externes ne peut qu’aider à créer un contexte propice. D’autres mesures et précautions s’imposent toutefois, comme il est suggéré dans ce bulletin._________________________________________  1 Code civil du Québec, L.R.Q., c. C-1991, art. 322, Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C-44, art. 122(1), Loi sur les sociétés par actions, L.R.Q., c. S-31.1, art. 119. 2 Magasins à rayons Peoples inc. c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461 au par. 32, BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, [2008] 3 R.C.S. 560 au par. 36. 3 2008 C.S.C. 269. 4 « Les obligations des administrateurs à la lumière des arrêts Peoples et BCE », Septembre 2009, par André Laurin et André Vautour (site internet de Lavery de Billy,-publications-André Laurin). 5 Voir par exemple : Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C-44, art. 119(1), Loi sur les sociétés par actions, L.R.Q., c. S-31.1, art. 154. 6 Voir par exemple : Loi sur la taxe d’accise, L.R.C. (1985), c. E-15, art. 323(1). 7 Voir par exemple : Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), c. 1 (5e suppl.), art. 227.1, Loi sur l’administration fiscale, L.R.Q., c. A-6.002, art. 24.0.1. 8 Loi sur la qualité de l’environnement, L.R.Q., c. Q-2, art. 115.40. 9 Loi sur la Santé et la sécurité du travail, L.R.Q., c. S-2.1, art. 241. 10 Gouvernance créatrice de valeurs, Allaire et Firsirotu, 2003, 2005. 11 Magasins à rayons Peoples inc. c. Wise 2004 C.S.C. 68. 12 Ethics and Corporate social responsibility: Why Giants Fall, Ronald R. Sims, Prayers, 2003, p. 8.

Cette publication a été écrite par Luc Thibaudeau, ex-associé de Lavery maintenant juge à la Chambre civile de la Cour du Québec, district de Longueuil. Le titre du présent bulletin résume bien les notes explicatives qui font office de prologue au Projet de loi nº 14 intitulé « Loi modifiant la Charte de la langue française, la Charte des droits et libertés de la personne et d’autres dispositions législatives » (le « Projet de loi »). Le législateur s’inquiète du fait que la langue anglaise soit utilisée de façon systématique dans certains lieux de travail. Le Projet de loi a été présenté le 5 décembre 2012 et les modifications qui y sont suggérées visent à réaffirmer la primauté de la langue française en tant que langue officielle et langue commune au Québec.

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La PME, la gouvernance et l’administrateur

Depuis le milieu des années 1990, la promotion de la gouvernance des sociétés a fait l’objet de différentes initiatives publiques et privées au Canada. Les premières d’entre elles ont visé les émetteurs assujettis. Les sociétés d’État et les autres organisations du secteur public ont été les cibles suivantes.À la suite des exemples offerts par ces premières sociétés et des pressions provenant des organismes subventionnaires, des donateurs et des commanditaires, plusieurs OBNL ont emboîté le pas. De même, dans le cas des PME non-cotées à une bourse, les investisseurs institutionnels et les administrateurs externes ont aussi exercé des pressions pour que ces sociétés se dotent de règles minimales de gouvernance.

La gestion des risques d’une entreprise a toujours fait partie du profil de sa gestion. Historiquement, les conseils d’administration s’en occupaient mais de façon moins systématique.Ce volet de la gestion a été mis en lumière de manière beaucoup plus intense au cours des dernières années. Ainsi, les pratiques recommandées aux émetteurs assujettis canadiens en matière de gouvernance ont souligné la nécessité d’inclure ce sujet dans le mandat du conseil d’administration. Aux États-Unis, la Securities and Exchange Commission (« SEC ») a imposé aux émetteurs assujettis une obligation de divulgation des mesures de gestion des risques prises.

Les arrêts Peoples et BCE ont apporté un éclairage important sur les paramètres et les critères d’exécution des devoirs des administrateurs au Canada.Ce bulletin vise à faire le point sur : la nature et l'étendue des devoirs ou des obligations des administrateurs; l'identité des créanciers bénéficiaires de ces devoirs et de ces obligations; l'influence du contexte factuel et de la nature des recours exercés sur les deux premiers points; les paramètres d’exercice de ces devoirs; certaines précautions disponibles.