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Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.

Dix ans après Blank c. Canada (Ministre de la Justice)1, l’arrêt de référence en matière de privilège relatif au litige, la Cour suprême du Canada a saisi l’occasion qui lui était présentée de réaffirmer et d’approfondir les enseignements dégagés dans cette importante décision. En effet, dans son tout récent arrêt Lizotte c. Aviva, Compagnie d’Assurance du Canada2, rendu le 25 novembre 2016, la plus haute cour du pays a clarifié les contours et renforcé la portée du privilège relatif au litige. Elle s’est aussi intéressée de plus près à la manière dont les législateurs doivent s’y prendre afin de déroger à l’application de ce privilège de common law qui trouve également application en droit civil québécois. Le contexte Cette affaire s’inscrit dans le cadre d’une enquête de la syndique adjointe de la Chambre de l’assurance de dommages à l’endroit d’un expert en sinistre soumis à ses pouvoirs d’enquête en matière déontologique. S’appuyant sur l’article 337 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers (la « LDPSF ») qui prévoit l’obligation pour un assureur de fournir « tout document ou tout renseignement » sur les activités d’un représentant sous enquête, la syndique adjointe s’est adressée à la compagnie d’assurance Aviva afin d’obtenir une copie complète d’un dossier de réclamation dont l’expert en sinistre concerné avait la gestion. Aviva s’est opposée à cette demande au motif que certains documents étaient protégés par le privilège relatif au litige. Bien que le litige soit ultérieurement devenu sans objet à la suite de la conclusion d’un règlement hors cour du litige impliquant Aviva et son assurée, la syndique a néanmoins décidé de soumettre à la Cour, par voie de requête en jugement déclaratoire, la question de savoir si le libellé général de l’article 337 de la LDPSF suffit à écarter l’application du privilège relatif au litige. Les caractéristiques du privilège relatif au litige Tel qu’exprimé dans l’arrêt Blank, rendu par la Cour suprême en 2006, le but du privilège relatif au litige est d’assurer l’efficacité du processus de débat contradictoire, en donnant aux parties « la possibilité de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée »3. Le privilège relatif au litige crée donc une immunité de divulgation à l’égard des documents et communications dont l’« objet principal » est la préparation d’un litige. En raison de ses origines, ce privilège a souvent été confondu avec le secret professionnel de l’avocat. L’arrêt Blank est cependant venu marquer une distinction conceptuelle très nette entre ces deux notions. Dans cette affaire, la Cour suprême a ainsi fait remarquer que « [c]es privilèges coexistent souvent et [qu’]on utilise parfois à tort le nom de l’un pour désigner l’autre, mais [que] leur portée, leur durée et leur signification ne coïncident pas »4. La Cour précise également que le privilège relatif au litige, « contrairement au secret professionnel de l’avocat, n’est ni absolu quant à sa portée, ni illimité quant à sa durée ».5 Les distinctions identifiées dans l’arrêt Blank entre ces deux notions sont ainsi réitérées dans l’arrêt Lizotte : le secret professionnel de l’avocat vise à préserver une relation alors que le privilège relatif au litige vise à assurer l’efficacité du processus contradictoire; le secret professionnel est permanent, alors que le privilège relatif au litige est temporaire et s’éteint avec le litige; le privilège relatif au litige s’applique à des parties non représentées, alors même qu’il n’y a aucun besoin de protéger l’accès à des services juridiques; le privilège relatif au litige couvre des documents non confidentiels. En effet, contrairement au secret professionnel, la confidentialité n’est pas une condition essentielle du privilège relatif au litige; le privilège relatif au litige n’a pas pour cible les communications entre un avocat et son client en tant que telles. Malgré les distinctions claires entre ces deux privilèges, l’arrêt Lizotte ne manque pas d’insister sur les traits communs qui les unissent, notamment le fait qu’ils servent une cause commune : l’administration sûre et efficace de la justice6. La Cour est ensuite amenée à se prononcer sur la question de l’opposabilité du privilège relatif au litige à l’égard des tiers, notamment les enquêteurs. Selon la Cour, il n’est pas souhaitable d’exclure les tiers de son application ou de l’exposer aux aléas de procédures disciplinaires et judiciaires qui pourraient mener à la divulgation de documents qui seraient autrement protégés et ce, même en tenant pour acquis qu’il n’existe aucun risque que l’enquête d’un syndic mène à une divulgation de documents privilégiés. En effet, la seule possibilité que le travail d’une partie soit utilisé par le syndic pendant la préparation du litige pourrait, selon la Cour, décourager la mise par écrit des efforts de cette partie7. Ainsi, à moins qu’un tiers puisse satisfaire à une exception reconnue au privilège relatif au litige, celui-ci peut lui être opposé. Enfin, il est intéressant de noter que dans l’arrêt Blank, la Cour a reconnu que si le secret professionnel de l’avocat a bénéficié, au fil des ans, d’une interprétation libérale à la mesure de son importance, il en est tout autrement du privilège relatif au litige dont la portée a dû être adaptée à la tendance favorable dans la législation et la jurisprudence modernes à la divulgation mutuelle et réciproque qui caractérise le processus judiciaire8. La consécration d’un nouveau privilège générique Cette dernière remarque, que l’on pourrait qualifier d’obiter dictum, n’a cependant pas empêché la Cour suprême de pousser plus loin la protection reconnue au privilège relatif au litige à l’occasion de l’arrêt Lizotte en élevant celui-ci au rang de « privilège générique », c’est-àdire un privilège qui comporte une présomption de non-divulgation à chaque fois que ses conditions d’application sont établies; par opposition à un privilège reconnu au cas par cas dont l’application dépend, comme son nom l’indique, d’une analyse particularisée en fonction d’un test à quatre volets comportant une mise en balance des intérêts en cause. La Cour indique : « [36] Ainsi, bien que le privilège relatif au litige se distingue du secret professionnel de l’avocat puisqu’il vise à faciliter un processus, celui du procès contradictoire (Blank, par. 28, citant Sharpe, p. 164-165), et non à protéger une relation, il constitue néanmoins un privilège générique. Il est reconnu par la common law et il fait naître une présomption d’inadmissibilité pour une catégorie de communications, soit celles dont l’objet principal est la préparation d’un litige (Blank, par. 60). [37] C’est donc dire que, à moins que l’on soit dans un cas visé par une des exceptions au privilège relatif au litige, tout document satisfaisant aux conditions de son application sera couvert par une immunité de divulgation. Cela étant, il ne revient pas à une partie revendiquant le privilège relatif au litige d’établir au cas par cas que celui-ci devrait s’appliquer compte tenu des faits de l’espèce et des « intérêts publics » en cause (National Post, par. 58). » Pour saisir toute l’importance de l’arrêt Lizotte, il faut savoir que le droit reconnaît très peu de ces privilèges dits « génériques ». Hormis le secret professionnel de l’avocat qui est « l’exemple de privilège générique le plus remarquable »9, les seuls autres privilèges génériques que nous avons recensés en jurisprudence sont le privilège relatif aux indicateurs de police10, le privilège des communications entre époux11 et le privilège relatif au règlement d’un litige12. La Cour suprême avait même refusé, dans l’arrêt R. c. National Post, la reconnaissance du privilège du secret des sources des journalistes au rang de privilège générique, en soulignant qu’« [i]l est probable qu’à l’avenir, tout nouveau privilège « générique » sera créé, le cas échéant, par une intervention législative ». Les exceptions au privilège relatif au litige À l’instar des autres privilèges génériques, le privilège relatif au litige est sujet à des exceptions clairement définies, plutôt qu’à une mise en balance des intérêts au cas par cas. La Cour a ainsi statué que les exceptions reconnues au secret professionnel de l’avocat sont également applicables au privilège relatif au litige13, à savoir les exceptions relatives à la sécurité publique, à l’innocence d’un accusé et aux communications de nature criminelle. S’y ajoute également l’exception au privilège relatif au litige déjà reconnue dans l’arrêt Blank relativement à la « divulgation d’éléments de preuve démontrant un abus de procédure ou une conduite répréhensible similaire de la part de la partie qui le revendique ». La mise à l’écart législative du privilège relatif au litige Bien qu’il demeure indéniable que le privilège relatif au litige n’a pas le même statut que le secret professionnel de l’avocat – un principe de justice fondamentale et « un droit civil de la plus haute importance dans le système de justice canadien »14 - il n’en demeure pas moins qu’il a été qualifié d’« essentiel au bon fonctionnement du système de justice »15 en ce qu’il se situe au coeur du système accusatoire et contradictoire, et parce qu’il favorise la recherche de la vérité en permettant aux parties de se préparer adéquatement dans le cadre de leur litige. Pour cette raison, la Cour rappelle l’exigence voulant que la modification ou l’abrogation de certaines règles de common law qui ont une importance fondamentale nécessitent l’utilisation par le législateur de termes clairs et explicites. Il en découle qu’une partie ne peut être privée du droit de revendiquer le privilège relatif au litige sans qu’un texte législatif clair et explicite ne le prévoit. Sous ce rapport, l’article 337 de la LDPSF sur lequel s’appuyait la syndique adjointe de la Chambre de l’assurance de dommages n’a pas été jugé suffisant pour écarter l’application de ce privilège. Le législateur québécois, de même que celui des autres provinces et du fédéral, devront donc prendre acte de cet important arrêt et seront vraisemblablement appelés à modifier le libellé des dispositions générales relatives à la production de documents qui ne précisent pas clairement qu’elles s’appliquent aux documents à l’égard desquels le privilège relatif au litige, ou tout autre privilège de même nature, pourrait être invoqué. [2006] 2 R.C.S. 319 (« Blank »). 2016 CSC 52 (« Lizotte »). Blank, par. 27. Id., par. 1. Id., par. 37. Lizotte, par. 24. Id., par. 52. Blank, par. 60, 61. R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, par. 28. R. c. Basi, [2009] 3 R.C.S. 389, par. 22. Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, c. C-5, art. 4(3); R. c. McClure, précité, par. 28. Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp., [2013] 2 R.C.S. 623, par. 12. Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455, par 44. Canada (Procureur général) c. Chambre des notaires du Québec, 2016 CSC 20, par. 5. Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, [2008] 2 R.C.S. 574.

Dans un arrêt rendu le 20 mai dernier1, la Cour d’appel du Québec a confirmé un jugement2 de la Cour supérieure du Québec du 28 octobre 2013 rejetant le recours en dommagesintérêts de plus de 7 millions de dollars intenté par un ancien représentant en assurance de personnes et en courtage en épargne collective, M. Alan Murphy, contre l’Autorité des marchés financiers (« AMF »). Les faits M. Murphy a été reconnu coupable en 2007 par le Comité de discipline de la Chambre de la sécurité financière de 32 chefs d’accusation3, a été radié de façon permanente et s’est vu imposer des radiations provisoires de trois ans et d’un an ainsi que des amendes s’élevant à 20 000 $. Il a ensuite obtenu un sursis d’exécution quant à sa radiation permanente et au paiement des amendes4. Sa peine a été réduite à une radiation temporaire d’une année ainsi qu’au paiement d’une amende de 12 000 $ après en avoir demandé la révision devant la Cour du Québec5. Malgré la révocation de son certificat, M. Murphy a continué d’agir comme représentant malgré les nombreux avis de l’AMF, ce qui a largement contribué à alourdir son dossier disciplinaire. Après l’écoulement de la période de radiation temporaire, l’AMF a refusé de remettre en vigueur le certificat d’exercice de M. Murphy. Prétendant que l’AMF avait de ce fait agi de manière excessive, déraisonnable et contraire aux exigences de la bonne foi en multipliant les embûches administratives, les inspections et les enquêtes, il a poursuivi l’AMF devant la Cour supérieure soutenant que ces actes présentaient la mauvaise foi requise lui permettant de réclamer des dommages de 7 millions de dollars. Il s’est entre autres appuyé sur le jugement de la Cour du Québec qui a modifié sa sanction et blâmé l’AMF De son côté, l’AMF a fait valoir que son refus de délivrer un nouveau certificat à M. Murphy était justifié, invoquant le manque de probité nécessaire pour qu’il puisse exercer ses activités de représentant en assurance de personnes et en courtage en épargne collective. Essentiellement, la question en litige portait sur l’immunité relative conférée à l’AMF pour les actes accomplis de bonne foi et dans l’exercice de ses fonctions, tel que le prévoit l’article 32 de la Loi sur l’Autorité des marchés financiers6. Le jugement de la Cour d’appel D’abord, la Cour précise que la clause dont bénéficie l’AMF est comparable à celle qui est accordée aux ordres professionnels québécois. Elle rappelle ensuite l’arrêt de principe en matière de clauses d’immunité relative, l’arrêt Finney7 de la Cour suprême du Canada qui précise que la mauvaise foi englobe notamment la faute intentionnelle, laquelle peut constituer un abus de pouvoir. Cette notion englobe également l’incurie ou l’insouciance grave qui « implique un dérèglement fondamental des modalités de l’exercice du pouvoir à un tel point qu’on peut en déduire l’absence de bonne foi et présumer la mauvaise foi »8. Ensuite, afin d’établir si M. Murphy possède la probité nécessaire lui permettant d’exercer ses activités de conseiller en assurances collectives, la Cour examine les nombreuses décisions rendues par l’AMF à son endroit. Il faut bien comprendre que M. Murphy a saisi tous les moyens à sa disposition afin de contester9 les décisions rendues à son endroit en choisissant malgré tout de continuer d’exercer sa profession alors qu’il ne possédait plus le certificat lui permettant de pratiquer de sorte que des plaintes de nature pénale10 furent également logées contre lui. C’est ainsi que la Cour d’appel conclut que l’article 220 de la Loi sur la distribution des produits et services financiers11 (« LDPSF ») permettant à l’AMF de délivrer un certificat relève de la compétence exclusive et discrétionnaire de l’AMF qui possède la prérogative d’apprécier la probité des personnes demandant l’autorisation d’exercer des activités de conseiller financier. Le fait que M. Murphy ait exercé illégalement des activités réservées aux représentants constitue un motif suffisant pour permettre à l’AMF de conclure à son manque de probité conformément aux articles 219 et 220 de la LDPSF. La Cour retient que l’AMF a apprécié adéquatement le manque de probité de M. Murphy en refusant la délivrance de son certificat. Conséquemment, l’AMF bénéficie selon la Cour d’appel de l’immunité conférée par l’article 32 de la Loi sur l’Autorité des marchés financiers à l’encontre de l’action entreprise par M. Murphy. Le jugement de la Cour supérieure qui a rejeté son recours est donc confirmé. Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2016 QCCA 878. Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2013 QCCS 5764. Rioux c. Murphy, 12 juin 2007, no CD00-0404. Murphy c. Chambre de la sécurité financière, 2007 QCCQ 7950. Murphy c. Chambre de la sécurité financière, 2008 QCCQ 5427; Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCA 1078; Requête pour autorisation de pourvoi à la Cour suprême rejetée (C.S. Can., 2011-01-27) 33860. Loi sur l’Autorité des marchés financiers, RLRQ, c. A-33.2. Finney c. Barreau du Québec, [2004] 2 R.C.S. 17. Id., par. 40. 2008-PDIS-0086 (25 juillet 2008); 2008-DIST-0090 (19 septembre 2008); 2009-PDIS- 0190 (23 juillet 2009); Murphy c. Albert, 2009 QCCS 6366; Murphy c. Albert, 2011 QCCA 1147; 2011-PDIS-0249 (7 octobre 2011); Numéro inconnu (10 janvier 2012). Autorité des marchés financiers c. Murphy, 2010 QCCQ 11692; Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2011 QCCS 3510; Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2011 QCCA 1688; Autorité des marchés financiers c. Murphy, 2016 QCCQ 2992. RLRQ, c. D-9.2.

Les faits de l’arrêt Roy c. Lefebvre Le 25 juin 2014, la Cour supérieure1 a accueilli le recours d’un assuré contre un courtier d’assurance vie et son cabinet. Le contexte de la souscription de la police d’assurance vie est singulier et mérite qu’on s’y attarde. Lors de la vente d’un immeuble intervenue en 1992, l’acheteur s’était engagé à payer une partie du prix de vente en souscrivant une police d’assurance (« la Police ») sur la vie du vendeur au bénéfice de la succession de ce dernier. L’acheteur s’était engagé à payer les primes en souscrivant un contrat de rente auprès de l’assureur, qui devait comprendre le versement des primes pour la première année. Le courtier a déclaré à son client et au vendeur que le contrat de rente permettrait de payer complètement les primes puisque celles-ci seraient acquittées pour les années subséquentes à même le fonds d’accumulation de la Police, sur le fondement d’un rendement annuel estimatif de 7,8 %. Le 19 août 2008, l’acheteur a avisé le vendeur que les fonds d’accumulation de la Police étaient insuffisants pour permettre le prélèvement des primes. Le 3 juin 2009, l’acheteur a avisé le vendeur que si les primes d’assurance n’étaient pas acquittées pour les trois prochaines années, la Police pourrait tomber en déchéance. Bien que mis en demeure, l’acheteur de l’immeuble et le courtier ont négligé de prendre les moyens nécessaires pour assurer le paiement des primes. Le 19 août 2011, le vendeur a institué des procédures en responsabilité contre son acheteur, le courtier d’assurances et le cabinet de courtage. L’acheteur a appelé en garantie le courtier et son cabinet. À compter du 25 juin 2013, le vendeur a été contraint d’assumer personnellement le paiement des primes afin de maintenir la Police en vigueur. La décision de première instance La Cour supérieure a retenu que le produit d’assurance proposé par le courtier ne répondait pas aux besoins de son client. En effet, le courtier avait vendu une Police « prépayée » et non une police entièrement « libérée » du paiement de toute prime. La Police prépayée comportait des risques puisque le paiement des primes à même le rendement annuel estimé du fonds d’accumulation de la Police n’a pas été adéquatement expliqué au client. La responsabilité contractuelle du courtier était engagée envers son client, l’acheteur de l’immeuble, puisqu’il lui avait erronément déclaré que seules les primes de la première année devaient être versées au moment de la souscription de l’assurance et que toutes les primes subséquentes seraient payées grâce au contrat de rente. Le courtier a ainsi manqué à ses devoirs de renseignement et de conseil envers son client. Quant à la responsabilité extracontractuelle du courtier envers le tiersassuré, le premier juge s’est appuyé sur les principes dégagés dans l’arrêt de la Cour suprême du Canada, Banque de Montréal c. Bail Ltée2, pour conclure que le courtier avait manqué à son obligation d’agir de bonne foi et de renseigner adéquatement un tiers. En effet, le courtier savait pertinemment quels étaient les objectifs de protection recherchés par le tiers, vendeur de l’immeuble. Le courtier était pleinement conscient de l’entente d’affaires intervenue entre le tiers et son client, a manqué à son obligation de renseignement et ce faisant, a commis une faute extracontractuelle envers le tiers. L’acheteur de l’immeuble, le courtier et son cabinet ont été condamnés à payer au demandeur la somme de 1 200 010 $ représentant la valeur de la couverture d’assurance sur sa vie. Le courtier et son cabinet ont été condamnés à indemniser l’acheteur de l’immeuble pour toute somme due dans l’instance principale. L’arrêt de la Cour d’appel : la responsabilité extracontractuelle du courtier d’assurance La Cour d’appel a maintenu le jugement de première instance sur la question de la responsabilité extracontractuelle du courtier et de son cabinet envers le tiers. Elle a semblé vouloir signifier clairement aux courtiers en assurance de personnes qu’ils ont un devoir de renseignement et de bonne foi qui dépasse le cadre de la relation contractuelle et qui doit nécessairement influer sur le produit d’assurance vendu pouvant affecter les droits d’un tiers.   Robinson c. Lefebvre, 2014 QCCS 3045 (CanLII). Montréal c. Bail Limitée, [1992] 2 R.C.S. 554.

Le 25 novembre 2015, l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM) a publié un Livre blanc pour consultation. Elle y soumet à la discussion deux propositions de politiques qui, si elles étaient approuvées et mises en œuvre, auraient pour effet de modifier la structure actuelle de distribution des produits d’épargne collective (OPC) au Canada. Une politique dite d’« exercice restreint », et une autre sur le versement direct des commissions, sont proposées. POLITIQUE D’EXERCICE RESTREINT Cette proposition permettrait à un courtier en placement membre de l’OCRCVM de recourir à des représentants qui ne conseilleraient et ne placeraient que des titres d’OPC et des fonds négociés en bourse (des représentants d’exercice restreint). Pour ce faire, ils n’auraient pas à être formés et à devenir admissibles en vue de conseiller ou placer les autres catégories de titres normalement offertes par ce courtier. Actuellement, le courtier membre de l’OCRCVM qui voudrait engager des représentants d’exercice restreint devrait préalablement obtenir de l’OCRCVM une dispense de l’obligation de mise à niveau des compétences du représentant en épargne collective qui passe chez un courtier en placement membre de l’OCRCVM. Une telle demande de dispense est à l’origine des réflexions que détaille le Livre blanc. En effet, selon un sondage mené auprès d’une quarantaine de firmes de courtage et dont les conclusions sont rapportées dans le Livre blanc, cette proposition pose à nouveau la question d’une éventuelle fusion entre l’Association canadienne des courtiers de fonds mutuels (ACFM) et l’OCRCVM. Elle rapprocherait en effet les missions respectives de ces organismes d’autoréglementation (OAR) relativement à l’encadrement des représentants en épargne collective, à tout le moins en ce qui concerne ceux qui seraient inscrits à titre de représentants d’exercice restreint autorisés par l’OCRCVM. POLITIQUE SUR LE VERSEMENT DIRECT La proposition de politique sur le versement direct autoriserait un courtier membre de l’OCRCVM à verser directement des commissions à une société personnelle non inscrite contrôlée par un représentant. Cette proposition est mise de l’avant en quelque sorte à titre de soutien à celle sur l’exercice restreint, puisque le sondage dont il a été question ci-dessus en a fait ressortir la nécessité. Le Livre blanc mentionne en effet que « pour de nombreuses sociétés et personnes physiques inscrites, l’élimination de l’obligation de mise à niveau des compétences n’a que peu d’intérêt, à moins que le versement direct de commission ne soit également permis ». L’ACFM permet déjà le versement de commissions à des sociétés non inscrites, à condition qu’une convention écrite intervienne entre le courtier en épargne collective, le représentant et sa société personnelle précisant notamment que le courtier et le représentant doivent respecter les exigences de l’ACFM et qu’ils doivent tous deux donner accès à leurs livres et registres au courtier en épargne collective. ENJEUX AU QUÉBEC Au Québec, la Chambre de la sécurité financière a le mandat exclusif d’auto-réglementer les représentants en épargne collective en vertu de la Loi sur la distribution de produits et services financiers (LDPSF). C’est donc dire que la création d’une nouvelle catégorie de représentants d’exercice restreint par l’OCRCVM nécessiterait des changements au cadre législatif québécois afin de permettre à un représentant en épargne collective d’adhérer uniquement à l’OCRCVM, par l’intermédiaire cette fois du courtier en placement membre de cet organisme. Or, de telles modifications à la LDPSF semblent peu probables, à tout le moins dans un avenir prévisible, tant que la réflexion entreprise sur le Rapport du ministère des Finances sur l’application de la LDPSF n’aura pas été conclue. Il y a également beaucoup de chemin à parcourir avant de voir des développements concrets du côté de l’OCRCVM, car la mise en oeuvre de la politique d’exercice restreint du Livre blanc nécessiterait l’approbation des courtiers membres de l’OCRCVM et l’aval de l’Autorité des marchés financiers et des autres Autorités canadiennes en valeurs mobilières. On peut aussi ajouter à cette liste de pré-requis l’approbation de modifications aux ordonnances de reconnaissance de l’OCRCVM comme organisme d’autoréglementation en valeurs mobilières, et un possible réexamen des dispenses d’application de certaines dispositions du Règlement 31-103 qui sont accordées aux courtiers membres de l’OCRCVM et de l’ACFM. Ce réexamen s’imposerait, car au départ, ces ordonnances et dispenses ne sont pas conçues en fonction d’un chevauchement de l’encadrement des représentants en épargne collective rattachés à ces catégories respectives de courtiers. LA CONSULTATION DE L’ACFM À la suite de la publication du Livre blanc, l’ACFM a récemment dévoilé les résultats d’une consultation tenue auprès de 79 % de ses membres sur les impacts potentiels qu’entraînerait l’application des politiques énoncées par l’OCRCVM. Dans le cas où la politique d’exercice restreint serait adoptée, la plupart des sociétés membres de l’ACFM estiment qu’elles seraient forcées de fermer leurs portes ou de fusionner avec des sociétés inscrites auprès de l’OCRCVM. Une telle mesure ne bénéficierait qu’aux sociétés membres de l’ACFM qui sont également affiliées à une société membre de l’OCRCVM, leur permettant ainsi de diminuer leurs frais opérationnels, d’accroître leur efficacité et d’être plus concurrentielles. De façon générale, les membres de l’ACFM s’entendent pour dire que la structure actuelle des OAR protège adéquatement les investisseurs et que la restructuration inévitable de ce réseau qui découlerait de l’adoption de la politique d’exercice restreint devrait être fondée sur l’intention de protéger l’investisseur et non sur celle de réduire les coûts. Les membres de l’ACFM penchent donc en faveur d’un statu quo quant à la mise en place des nouvelles politiques abordées par l’OCRCVM dans son Livre blanc. La consultation sur le Livre blanc prendra fin le 31 mars 2016.

L’équipe du Programme Lavery GO inc. est heureuse de vous informer que l’Autorité des marchés financiers (AMF) a annoncé hier la mise en place d’une dispense de financement participatif pour les entreprises en démarrage (startup exemption), leur permettant ainsi de lever des capitaux à hauteur maximale de 500 000 $ par année. En vertu de cette dispense, les entreprises en démarrage dont le siège social est situé au Québec pourront offrir leurs actions à des investisseurs du public par le biais d'un portail de financement participatif en ligne qui se prévaut de la dispense de l’obligation d’inscription à titre de courtier ou qui est exploité par un courtier inscrit et en utilisant les documents d’offre préétablis disponibles sur ce portail.  Les points saillants de cette dispense de financement participatif sont les suivants : L’émetteur peut lever un maximum de 250 000 $ par placement, sous réserve d’un maximum de deux placements par année civile. Les investisseurs peuvent investir un maximum de 1 500 $ par placement; toutefois, il n’y a pas de limite au nombre de placements auxquels un investisseur peut participer. Les actions acquises en vertu de cette dispense ne pourront être revendues qu’en vertu d’une autre dispense de prospectus ou d’un prospectus. La dispense pour les entreprises en démarrage sera également mise en œuvre en Colombie-Britannique, en Saskatchewan, au Manitoba, au Nouveau-Brunswick et en Nouvelle-Écosse. Cette nouvelle dispense est une excellente nouvelle pour les entreprises en démarrage puisqu’elle leur permettra d’accéder à une nouvelle source de capitaux afin de soutenir leur développement. Cette dispense donne également le ton au tant attendu Règlement 45-108 sur le financement participatif qui fait toujours l’objet de discussions parmi les Autorités canadiennes en valeurs mobilières. Pour de plus amples informations à l’égard de la dispense de financement participatif pour les entreprises en démarrage, veuillez communiquer avec Étienne Brassard ou Guillaume Synnott. Étienne Brassard : 514 877-2904 | [email protected] Guillaume Synnott : 514 877-2911 | [email protected]

Le 8 septembre dernier, le ministère des finances du Canada annonçait la signature d'un protocole d'accord (le « protocole d'accord ») entre les provinces de la Colombie-Britannique, de l'Ontario, de la Saskatchewan, du Nouveau-Brunswick et le gouvernement fédéral (les « administrations participantes ») officialisant les modalités du régime coopératif en matière de réglementation des marchés des capitaux (le « régime coopératif »), projet visant à établir un organisme national de réglementation du secteur des valeurs mobilières au Canada. Les Administrations participantes publiaient à la même occasion les ébauches des législations fédérale et provinciale suggérées pour mettre en place le Régime coopératif. Il est prévu que l’adoption de la législation provinciale uniforme, intitulée Loi provinciale sur les marchés de capitaux (la « LPMC »), sera proposée à l’Assemblée législative de chaque province et territoire participant à ce Régime. La législation fédérale complémentaire, intitulée Loi sur la stabilité des marchés des capitaux (la « LSMC »), devra quant à elle être soumise à l’approbation du parlement fédéral. Nous nous rappellerons que le 19 septembre 2013, les gouvernements de la Colombie-Britannique, de l’Ontario et du Canada annonçaient pour la première fois la conclusion d’une entente de principe visant à établir conjointement le Régime coopératif. C’est le 9 juillet 2014 que la Saskatchewan et le Nouveau-Brunswick acceptaient de se joindre au projet en signant une entente de principe modifiée. La publication de ces propositions législatives marque très certainement une étape importante du projet d’établissement du Régime coopératif. Les Administrations participantes indiquent d’ailleurs poursuivre activement les travaux de mise en oeuvre afin que le Régime coopératif soit fonctionnel dès l’automne 2015. Force est donc de constater que la transition vers le Régime coopératif est menée très activement et que la possibilité de voir ce dernier mis en oeuvre assez prochainement est de plus en plus vraisemblable. Nous vous soumettons ci-après une vue d’ensemble de l’encadrement qu’il propose. LE PROTOCOLE D’ACCORD Le Protocole d’accord définit la structure, la gouvernance et les obligations de reddition de compte de l’Autorité pour la réglementation des marchés des capitaux (l’« ARMC »), l’organisme de réglementation commun qui serait mis en place dans le cadre du Régime coopératif. L’ARMC sera tenue d’administrer la LSMC, la LPMC ainsi qu’un ensemble de règlements adoptés en vertu du pouvoir délégué par chaque province et territoire participant. L’ARMC sera notamment composée d’une division nommée « Division de la réglementation » qui sera responsable des politiques, des activités de réglementation, des services consultatifs et des fonctions d’application de la réglementation de même que d’une division composée d’un tribunal indépendant chargé d’instruire les instances relatives à l’application de la réglementation. Le Protocole d’accord précise en outre que: Le Régime coopératif sera supervisé par un Conseil des ministres composé des ministres responsables de la réglementation des valeurs mobilières de chaque administration provinciale et territoriale participante et du ministre fédéral des Finances. Le conseil d’administration de l’ARMC sera composé d’experts indépendants dont le nombre sera d’au moins neuf et d’au plus douze administrateurs indépendants nommés par le Conseil des ministres sur la recommandation d’un Comité de mise en candidature et devant être représentatifs des diverses régions du Canada. Un régulateur en chef fera office de premier dirigeant de la Division de la réglementation tandis que des régulateurs en chef adjoints seront en poste au sein des provinces participantes présentant une importance particulière dans les marchés des capitaux à l’échelle nationale soit, à ce jour, la Colombie-Britannique et l’Ontario. L’ARMC aura un bureau de la réglementation dans chaque province ou territoire participant Des ententes de services seront conclues afin d’intégrer au sein de l’ARMC les entités actuelles chargées de la réglementation des valeurs mobilières dans les provinces ou territoires participants. Un barème de droits unique et simplifié sera conçu pour permettre à l’ARMC de s’autofinancer. Le gouvernement fédéral fournira un financement transitoire aux provinces et aux territoires qui renonceront à des revenus nets à la suite de la transition au Régime coopératif. LA LSMC La LSMC aborde les questions liées au droit criminel, à la collecte de données à l’échelle nationale et au risque systémique dans les marchés des capitaux nationaux. En matière criminelle, la LSMC intègre et modernise certaines infractions existantes du Code criminel et prévoit quelques nouvelles infractions. Parmi les infractions criminelles répertoriées, nous retrouvons la fraude, les influences frauduleuses sur le cours du marché, la manipulation des cours, les opérations d’initiés, la présentation inexacte des faits, l’abus de confiance, la falsification de documents et la manipulation des indices de référence. L’ARMC sera dotée de pouvoirs nationaux de collecte de données à des fins de surveillance des activités dans les marchés des capitaux, dans le but de déceler les risques systémiques liés à ceux-ci. L’ARMC pourra prendre des règlements nationaux concernant non seulement la collecte de l’information et de dossiers, mais également leur conservation et leur communication aux organismes d’application des lois. Le rôle accordé à l’ARMC à titre de nouvel organisme de surveillance et de contrôle du risque systémique constitue probablement l’une des plus grandes nouveautés introduites dans le cadre du Régime coopératif. À ce titre, l’ARMC se verra accorder un pouvoir de réglementation à l’égard des entités d’infrastructure des marchés jugés d’importance systémique tels que des systèmes de négociation, des organismes de notation ou des intermédiaires de marché et même des chambres de compensation, sous réserve dans ce dernier cas de l’autorisation de la Banque du Canada. L’ARMC bénéficiera, de plus, de pouvoirs spéciaux relatifs à la prise de mesures extraordinaires partout au Canada pour contrer les menaces à la stabilité financière. Elle pourra par exemple rendre une ordonnance d’urgence afin de parer à un risque systémique grave et imminent en interdisant à une personne de se livrer à une pratique ou à une activité liée au risque, de suspendre ou de restreindre les opérations relatives à une valeur mobilière ou à un dérivé, ou de suspendre ou de restreindre les opérations d’une bourse. Finalement, l’ARMC coopérera et coordonnera son action avec celle des autres organismes de réglementation du secteur financier fédéral, provincial et étranger afin, notamment, d’alléger le fardeau imposé aux acteurs du marché. Elle aura également pour mandat de représenter le Canada à l’échelle internationale sur les questions relatives à la réglementation des marchés des capitaux. LA LPMC La LPMC traite, quant à elle, de toutes les questions de compétence provinciale ou territoriale. Elle comprend différentes dispositions concernant les entités reconnues (telles que les bourses, les organismes d’autoréglementation, les organismes de surveillance des vérificateurs et les organismes de compensation), l’inscription des intermédiaires de marché, les exigences encadrant les appels publics à l’épargne, le régime des instruments dérivés, l’information continue et la sollicitation de procurations, les offres publiques d’achat et les offres publiques de rachat, les pratiques de commerce et la responsabilité civile. La LPMC est, selon les Administrations participantes, le résultat d’une mise à jour et d’une harmonisation des lois provinciales sur les valeurs mobilières en vigueur. Le cadre réglementaire actuel des marchés des capitaux demeure ainsi essentiellement inchangé. Mentionnons tout de même que les Administrations participantes ont choisi d’adopter à l’égard de certains domaines de réglementation une approche modernisée, dite « approche de plateforme ». À ce titre, la LPMC énonce les dispositions d’ordre général du droit des marchés des capitaux, mais laisse aux règlements à venir et à être adoptés par l’ARMC le soin de préciser les exigences spécifiques, une méthode visant à favoriser la souplesse réglementaire. La LPMC dote, par ailleurs, l’ARMC de plusieurs outils visant à assurer le respect et l’application de la loi, notamment en matière d’inspection, d’enquête, de collecte d’éléments de preuve et de perquisition. Elle prévoit des amendes supérieures à celles actuellement en vigueur au sein des Administrations participantes à l’égard des infractions réglementaires relatives aux opérations d’initiés, aux manipulations des cours, aux manipulations des indices et aux cas de fraude. La LPMC modifie quelque peu le régime de la responsabilité civile par rapport aux lois actuelles des Administrations participantes, notamment eu égard aux questions de fardeau de la preuve, de prescription et de droit privé d’action. PROCHAINES ÉTAPES Les Administrations participantes recevront les commentaires du public relativement aux ébauches de la LSMC et de la LPMC jusqu’au 7 novembre 2014. Ceux-ci peuvent être soumis via le site Web du Régime coopératif à l’adresse suivante: www.ccmr-ocrmc.ca. Outre la publication des ébauches législatives, les Administrations participantes ont indiqué qu’elles travaillaient à l’élaboration des règlements initiaux et publieraient les premiers avant-projets de règlements aux fins de commentaires d’ici le 19 décembre 2014. En outre, elles entendent soumettre la LPMC et la LSMC à l’adoption par les assemblées législatives compétentes d’ici le 30 juin 2015, le tout afin de permettre à l’ARMC de débuter ses activités dès l’automne 2015. Enfin, les Administrations participantes ont profité de la publication de la LPMC, de la LSMC et du Protocole d’accord pour réitérer leur invitation aux gouvernements des autres provinces et territoires, dont le Québec, à se joindre au Régime coopératif.

5. QUE SUPPOSE LE DEVOIR DE DILIGENCE?Le devoir de diligence signifie que l’administrateur doit être présent aux réunions du conseil et des comités du conseil dont il fait partie, se préparer pour ces réunions, s’informer sur la personne morale, ses activités et son marché, surveiller la gestion de la personne morale et fournir une contribution positive et active selon ses connaissances et compétences.L’administrateur doit donc être bien informé, proactif et avoir le courage d’agir. Le courage d’agir signifie qu’il ne doit pas hésiter à exprimer ce qu’il pense réellement et proposer ce qui lui apparaît devoir être fait dans le meilleur intérêt de la société, même si cela peut déplaire à la direction ou à des collègues ou affecter ses ambitions et intérêts personnels.La Cour suprême du Canada a ainsi interprété le devoir de diligence dans l’arrêt Peoples’1 :« [67] « On ne considèrera pas que les administrateurs et les dirigeants ont manqué à l’obligation de diligence énoncée à l’article 122 (1)(b) de la LCSA s’ils ont agi avec prudence et en s’appuyant sur les renseignements dont ils disposaient. Les décisions prises devaient constituer des décisions d’affaires raisonnables compte tenu de ce qu’ils savaient ou auraient dû savoir.Lorsqu’il s’agit de déterminer si les administrateurs ont manqué à leur obligation de diligence, il convient de répéter que l’on n’exige pas d’eux la perfection. Les tribunaux ne doivent pas substituer leur opinion à celle des administrateurs qui ont utilisé leur expertise commerciale pour évaluer les considérations qui entrent dans la prise de décisions des sociétés. Ils sont toutefois en mesure d’établir, à partir des faits de chaque cas, si l’on a exercé le degré de prudence et de diligence nécessaire pour en arriver à ce qu’on prétend être une décision d’affaires raisonnable au moment où elle a été prise. » (nos soulignements) Lorsque le conseil délègue une partie de ses devoirs à un comité ou aux dirigeants, il doit veiller à ce que cette délégation soit faite à des personnes compétentes qui, selon le jugement raisonnable du conseil, verront elles-mêmes à faire preuve de diligence et de loyauté.Dans le cadre d’une poursuite, diverses circonstances et de nombreux éléments peuvent être pris en compte par les tribunaux dans la détermination de l’exercice ou non d’une diligence raisonnable par la personne morale et par ses administrateurs dans les circonstances. Mentionnons certains éléments qui ont été considérés par les tribunaux selon les circonstances : la nature et la gravité du préjudice; les systèmes d’enquête et de détection mis en place et plus généralement le système de gestion des risques (appréciation et traitement); la qualité des vérifications effectuées sur une base régulière et sur une base ponctuelle; la culture de l’entreprise; les politiques adoptées par l’entreprise dans le domaine et le suivi donné à ces politiques; la formation et l’assistance fournies aux employés en matière de prévention du type de risque qui s’est matérialisé; le caractère prévisible du sinistre, du problème ou de l’événement; la connaissance au préalable du problème ou d’indices d’un problème potentiel; le temps mis pour réagir et les mesures prises pour corriger le problème une fois celui-ci connu; le bilan ou l’historique de l’entreprise en la matière; le degré de tolérance face au risque ou à des manquements dans le passé; la disponibilité de mesures pour prévenir le préjudice ou en réduire l’impact; les compétences des personnes responsables. _________________________________________1 Magasins à rayons Peoples inc. c. Wise, 2004 CSC 68.

Ce Droit de savoir express fait partie d’une série de bulletins qui répondent chacun, de manière pratique et concrète, à une ou plusieurs questions. Ceux-ci ont été ou seront publiés au cours des prochaines semaines. De plus, une version consolidée de tous les Droit de savoir express publiés sur ce thème sera disponible sur demande.Ces différents bulletins, de même que d’autres publiés en matière de gouvernance, sont ou seront accessibles dans notre site Web (lavery.ca/publications – André Laurin).3. QUELLES PRÉCAUTIONS LE CANDIDAT-ADMINISTRATEUR DEVRAIT-IL PRENDRE AVANT D’ACCEPTER DE SIÉGER COMME ADMINISTRATEUR D’UNE SOCIÉTÉ?Le candidat à un poste d’administrateur devrait clairement procéder à certaines vérifications préalables. Parmi celles-ci, notons : l’intérêt du candidat pour l’organisation et ses objectifs; les exigences que suppose la fonction en termes de temps et d’efforts et la disponibilité de l’administrateur à cet égard; la possibilité réelle d’apporter une contribution significative, et donc de fournir une valeur ajoutée à la personne morale; la qualité des administrateurs déjà en place qui seront ses collègues s’il accepte de siéger; la réceptivité de la direction à une saine gouvernance et l’aide apportée par cette direction aux administrateurs pour qu’ils puissent respecter leurs devoirs et jouer pleinement leur rôle; la qualité de la gouvernance en place; la santé financière de la personne morale; l’existence de poursuites ou de menaces de poursuite significatives contre la personne morale; le respect par l’organisation des lois et contrats; l’existence de garanties d’assurance « Administrateurs et dirigeants » adéquates; la disponibilité d’un engagement d’indemnisation en faveur de l’administrateur par la personne morale; l’existence de démissions récentes d’administrateurs et les raisons de ces démissions; la proportionnalité de la rémunération par rapport aux risques de responsabilité (principalement dans le cas d’un émetteur assujetti).Des conversations préliminaires avec le chef de la direction, le président du conseil et quelques administrateurs actuels et anciens peuvent permettre d’obtenir certaines confirmations adéquates à l’égard de plusieurs de ces items. Toutefois, ces conversations devraient être complétées par l’examen de documents (états financiers, plumitifs des cours, procès-verbaux, …).La personne qui est dirigeant, administrateur ou employé d’une société doit également veiller à ce que la nouvelle charge d’administrateur soit acceptable à la première société. La nouvelle charge pourrait en effet contrevenir à une politique de la société, au contrat entre l’individu et la société ou à l’intérêt de la société.Les risques à la réputation reliés à l’acceptation de la fonction d’administrateur auprès de certaines personnes morales ne sont pas non plus à négliger. On a vu récemment la réputation de certaines personnes de haute qualité qui avaient accepté d’assumer bénévolement une charge d’administrateur auprès d’un organisme à but non lucratif être écorchée. Les médias, les politiciens et même les vérificateurs généraux tirent quelquefois des conclusions rapides qui ne son pas bien fondées quant au respect par les administrateurs de leurs devoirs.4. À QUELS DEVOIRS UN MEMBRE DE CONSEIL D’ADMINISTRATION EST-IL SOUMIS?Des lois constitutives, notamment, la Loi canadienne sur les sociétés par actions1 et la Loi sur les sociétés par actions (Québec)2 et le Code civil du Québec3 se dégagent deux devoirs généraux auxquels sont soumis les administrateurs, soit le devoir de diligence et le devoir de loyauté. La Loi canadienne sur les sociétés par actions formule ces devoirs comme suit :« 122(1) [Devoir des administrateurs et dirigeants] Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :a) avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. »Outre ces devoirs généraux, l’administrateur est également assujetti à certaines obligations statutaires ou à des présomptions de responsabilité ou de culpabilité en vertu de diverses lois particulières, notamment en ce qui concerne les salaires impayés et la remise des déductions à la source ainsi que de la TPS/TVQ. Il est important que l’administrateur soit parfaitement au courant de toutes les obligations et présomptions statutaires et sache les reconnaître et qu’il veille à ce que la personne morale prenne les mesures appropriées à ces égards et à ce que le conseil effectue une surveillance de ces mesures._________________________________________1 Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C-44.2 Loi sur les sociétés par actions, R.L.R.Q., c. S-31.1 art. 119.3 Code civil du Québec, R.L.R.Q., c. C-1991, articles 321 et suivants.

La Ligne directrice sur les saines pratiques commerciales (la « Ligne directrice »), publiée par l’Autorité des marchés financiers (l’ « AMF ») en juin 2013 et qui s’applique aux assureurs de personnes ou de dommages, aux sociétés de gestion de portefeuille contrôlées par un assureur, aux sociétés de fiducie ou d’épargne et aux coopératives de services financiers qui détiennent un permis de l’AMF pour faire affaires au Québec, incluant notamment les institutions financières à charte d’une autre province ou étrangère, (collectivement les « institutions visées ») a permis à l’AMF de communiquer ses attentes relativement à l’obligation légale des institutions visées de suivre de saines pratiques commerciales, notamment quant à l’élaboration de stratégies, de politiques et de procédures en matière de traitement équitable des consommateurs.Dans le cadre de ses travaux de surveillance, l’AMF a récemment fait parvenir aux institutions visées une demande d’information relative à la mise en application des exigences de la Ligne directrice. Par cette demande, l’AMF requiert principalement des institutions visées qu’elles se soumettent à un exercice d’autoévaluation relativement aux attentes de l’AMF formulées dans la Ligne directrice en remplissant un questionnaire disponible sur le site Web de l’AMF.Le questionnaire d’autoévaluation proposé par l’AMF est divisé en huit sections - soit les huit thèmes contenus dans la Ligne directrice1 - et chacune de ces sections comporte des exemples de bonnes pratiques pour lesquelles l’institution visée est invitée à s’autoévaluer. Les institutions visées sont tenues d’indiquer si ces pratiques s’appliquent ou non à leur situation en fonction de leur nature, leur taille, la complexité de leurs activités ainsi que leur profil de risque en répondant par une « Cote » selon une échelle chiffrée de 0 à 42. Les institutions visées sont tenues de faire parvenir à l’AMF, par dépôt électronique, leur réponse à cette demande d’information au plus tard le 30 septembre 2014 utilisant le Service de transfert de fichiers de l’AMF.Dans des lettres adressées aux institutions visées, l’AMF précise que l’objectif de sa demande est de permettre aux institutions visées d’identifier les points à améliorer dans leur processus de mise en application des standards établis dans la Ligne directrice et de permettre à celles-ci de corriger les défaillances ainsi identifiées. L’AMF ajoute que les résultats colligés dans le cadre de ce processus lui permettront d’obtenir une meilleure vue d’ensemble des progrès réalisés par les institutions visées dans leurs efforts de conformité aux exigences de la Ligne directrice et de se familiariser davantage avec les pratiques mises en place par celles-ci dans le cadre de leurs activités commerciales.Nombreuses ont été les institutions visées, notamment les intervenants du secteur des assurances, à soulever des inquiétudes quant à l’apparente rigueur de ce processus et à questionner sa portée potentielle. Bien que l’exercice puisse sembler exigeant à prime abord, celui-ci ne devrait pas être porteur de conséquences néfastes pour les institutions visées qui s’y prêteront. Dans le cadre de ce processus, nous comprenons que l’AMF tiendra compte notamment du fait que certaines institutions visées régies aussi par des lois d’autres territoires sont déjà assujetties à des règles de conformité semblables à celles prévues dans la Ligne directrice.Selon les circonstances, ce processus d’autoévaluation ne devrait pas s’appliquer aux institutions financières en liquidation ou qui n’exercent plus de nouvelles activités au Québec. Ces institutions devraient cependant communiquer avec l’AMF pour confirmer leur statut et s’assurer que l’AMF les exempte bien de l’obligation de remplir le questionnaire d’autoévaluation.D’après l’AMF, cette procédure ne doit pas être assimilée par les institutions visées à une enquête ou encore à une inspection de l’AMF sur leurs activités au Québec. Il s’agit davantage d’une forme de sondage devant permettre à l’autorité de réglementation de pouvoir évaluer dans quelle mesure les institutions visées peuvent obtenir les résultats attendus dans la Ligne directrice et d’avoir une meilleur connaissance des pratiques du secteur financier.Si quelque difficulté devait survenir au sein de votre organisation dans le cadre de ce processus d’autoévaluation, nous serons heureux de vous assister afin de vous aiguiller et d’identifier, au besoin, les réponses devant être données à l’AMF._________________________________________1 1) Gouvernance et culture d’entreprise; 2) Conception et commercialisation des produits; 3) Gestion des incitatifs; 4) Information destinée aux consommateurs; 5) Publicité relative aux produits; 6) Traitement et règlement des demandes d’indemnités; 7) Traitement des plaintes et règlement des différends; 8) Protection des renseignements personnels.2 0 = Non applicable; 1 = Processus non implanté; 2 = Processus informel ou mise en œuvre en cours d’implantation; 3 = Processus formel et implanté mais sans mécanismes de contrôle en place; 4 = Processus formel et implanté et avec mécanismes de contrôle en place.

Ce Droit de savoir express fait partie d’une série de bulletins qui répondent chacun, de manière pratique et concrète, à une ou plusieurs questions. Ceux-ci ont été ou seront publiés au cours des prochaines semaines. De plus, une version consolidée de tous les Droit de savoir express publiés sur ce thème sera disponible sur demande.Ces différents bulletins, de même que d’autres publiés en matière de gouvernance, sont ou seront accessibles dans notre site Web (lavery.ca/publications – André Laurin).1. L’ADMINISTRATEUR DOIT-IL ÊTRE ACTIONNAIRE OU MEMBRE DE LA PERSONNE MORALE?Sous réserve de ce qui suit, la réponse à cette question est négative.Toutefois, la loi constitutive, les statuts, le règlement interne ou administratif ou la convention unanime d’actionnaires peuvent stipuler des conditions d’admissibilité particulières.Ainsi, à titre d’exemples non exhaustifs : la loi constitutive ou le règlement d’un organisme à but non lucratif, d’un ordre professionnel ou de certaines autres personnes morales peut prescrire des exigences quant à la qualité de membre, de résidence, de citoyenneté, etc. les statuts d’une société ou une convention unanime d’actionnaire peut conférer un pouvoir de nomination d’un ou de plusieurs administrateurs à un actionnaire ou encore prévoir que l’administrateur doit être un actionnaire.2. QUI EST ADMISSIBLE À DEVENIR ADMINISTRATEUR?Les conditions d’admissibilité se retrouvent principalement soit au Code civil du Québec1 pour les personnes morales qui sont régies par celui-ci soit dans la loi constitutive de la personne morale telles que complétées, dans les deux cas, par le règlement interne ou administratif dûment adopté par la personne morale ou par une convention unanime d’actionnaires.En vertu de toutes les lois pertinentes, l’administrateur doit être une personne physique. Une personne morale ne peut être membre du conseil d’administration d’une autre personne morale.Ainsi, l’article 327 du Code civil du Québec2 stipule que « les mineurs, les majeurs en tutelle ou en curatelle, les faillis et les personnes à qui le tribunal interdit l’exercice de cette fonction » sont inhabiles à exercer la fonction d’administrateur. On retrouve des exclusions similaires, en tout ou en partie, dans la majorité des lois constitutives des personnes morales.La plupart des lois constitutives n’exigent pas que l’administrateur soit un actionnaire ou, dans le cas d’un OBNL, un membre de la personne morale.Par ailleurs, certaines lois constitutives prescrivent des conditions d’admissibilité telles la citoyenneté ou la résidence.Certaines lois autres que les lois constitutives ou certains règlements ou décisions d’autorités réglementaires établissent par ailleurs des prohibitions d’exercer la fonction d’administrateur en général ou, dans d’autres circonstances, d’agir comme administrateur de certaines personnes morales en particulier.Nous avons traité sous la question « L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat »3 de certaines conditions d’admissibilité additionnelles qui peuvent être prescrites dans le règlement interne ou administratif. Certaines personnes morales voudront par exemple imposer comme condition d’admissibilité l’absence de dossier criminel pour éviter d’avoir à présenter une requête au tribunal en vertu de l’article 329 du Code civil du Québec4 pour obtenir la destitution d’un administrateur trouvé coupable d’un acte ou d’une infraction au Code criminel.Le fait de ne pas respecter les conditions d’admissibilité de même que le fait de perdre le cens d’éligibilité devrait, selon nous, entraîner dans la plupart des cas et pour la plupart des fins, la déchéance automatique de la personne physique comme administrateur.Toute personne qui est invitée à devenir administrateur d’une personne morale donnée de même que la personne morale en question doivent donc vérifier le respect des conditions d’admissibilité applicables en l’espèce._________________________________________1 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.2 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991 « L’administrateur de société : questions et réponses ».3 Site internet Lavery - Publications - André Laurin - « L’administrateur de société : questions et réponses »,« 20. L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat? ».4 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.

À L'ÉCHELLE INTERNATIONALELe 16 décembre 2013, l’Association internationale des contrôleurs d’assurance (l’« AICA »), qui regroupe les régulateurs de 140 pays, dont le Canada, publiait un document de consultation proposant à la communauté internationale une série d’exigences de sauvegarde relativement aux normes de capital ou de fonds propres réglementaires des sociétés d’assurances pouvant présenter un risque systémique à l’échelle internationale1. L’AICA avait établi plus tôt en 2013 certains critères pour permettre au Conseil de stabilité financière, un groupement économique international affilié au G20, de dresser la liste de ces assureurs systémiques mondiaux pouvant, en cas de faillite, perturber le système financier à l’échelle du globe du fait de leur taille, de leur complexité, de leur envergure mondiale, de leur degré d’interdépendance avec d’autres institutions financières ou du caractère exclusif des services qu’elles fournissent.Ayant pour mission de promouvoir une surveillance efficace de l’industrie mondiale de l’assurance et de contribuer à sa stabilité financière à l’échelle internationale, l’AICA a ainsi entrepris une première étape de son projet devant mener à l’adoption par les pays du G20 d’un premier ensemble de normes internationales en matière de fonds propres des assureurs systémiques mondiaux jugés « trop grands pour faire faillite ».Il était, en effet, devenu nécessaire de mettre en place un tel cadre réglementaire compte tenu de l’absence de normes internationales cohérentes en matière de capital ou de fonds propres des assureurs systémiques mondiaux, de l’inadéquation des normes destinées aux institutions bancaires prévues dans les accords de Bâle à la spécificité des sociétés d’assurances et, tel que l’aura rappelé la crise financière de 2008, de l’importance d’assurer une meilleure résilience de ces importantes institutions d’assurance face aux éventuelles perturbations économiques.À la suite des consultations en cours effectuées par l’AICA, il est prévu que la conclusion de cette première étape consistera en l’adoption finale de ces premières normes internationales par le G20 au mois de novembre 2014 à l’occasion du prochain sommet du G20 à Brisbane en Australie.L’AICA prévoit franchir la seconde étape de son projet vers la fin de l’année 2015 en adoptant une série de normes additionnelles visant des cibles plus élevées en matière d’absorption des pertes pour toutes les sociétés d’assurances jugées d’importance systémique mondiale.L’étape finale du projet consistera en l’adoption par le G20 de normes internationales en matière de fonds propres des sociétés d’assurances basées sur le risque, appelées « Risk-based group-wide global insurance capital standards » ou « ICS ». Ces normes ICS seront destinées aux sociétés d’assurances actives à l’échelle internationale, ce qui inclut notamment les assureurs d’importance systémique mondiale. Les travaux relatifs aux normes ICS devraient se terminer vers la fin de l’année 2016.L’AICA prévoit que la mise en oeuvre intégrale de son cadre réglementaire international pour les sociétés d’assurances devrait débuter en 2019, après deux années d’essais pratiques et d’ajustements de ses normes qui seront effectués en 2017 et 2018.Notons finalement que le Conseil de stabilité financière a diffusé le 18 juillet 2013 une première liste des assureurs systémiques mondiaux. Aucune société d’assurances canadienne ne figurait parmi les neuf sociétés répertoriées2. Il faut cependant savoir que cette liste est appelée à être mise à jour annuellement à partir de novembre 2014.AU CANADAÀ l’échelle canadienne, le Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF ») participe aux initiatives de l’AICA dans le but d’en promouvoir l’harmonisation avec son propre cadre du capital réglementaire applicable aux sociétés d’assurance-vie fédérales, lequel est actuellement prévu dans certaines lignes directrices du BSIF3.En septembre 2012, le BSIF diffusait son Cadre de réglementation des sociétés d’assurance-vie, document énonçant les priorités du BSIF relativement à la réglementation des sociétés d’assurance-vie à charte fédérale4 et annonçant notamment une révision en profondeur des exigences en matière de suffisance du capital pour ces assureurs. Dans un communiqué émis le 12 novembre 2013, le BSIF faisait le point sur la première année suivant l’entrée en vigueur de ce cadre de réglementation.Le nouveau cadre de réglementation proposé prévoit l’adoption d’une nouvelle ligne directrice sur les exigences relatives au capital réglementaire. Il est prévu que cette ligne directrice devra notamment (i) intégrer de nouveaux risques qui ne sont pas explicitement pris en compte dans le cadre actuel; (ii) tenir compte de la situation des petites sociétés d’assurance-vie ainsi que de celle des sociétés plus grandes et plus complexes; (iii) établir des liens entre les mesures des risques et la qualité du capital disponible pour absorber les pertes; et (iv) tenir compte des interactions entre les risques (diversification/concentration).Bien qu’il fût initialement prévu que la consultation des membres de l’industrie se termine en 2014 et que la mise en oeuvre progressive des modifications soit effectuée entre 2014 et 2016, le BSIF indiquait dans son communiqué du 12 novembre 2013 que la date limite pour parachever le nouveau cadre de capital était reportée à 2016 et que son entrée en vigueur était dorénavant prévue pour 2018.Le BSIF prévoit donc poursuivre ses travaux sur son nouveau cadre de capital réglementaire et publier en 2016, pour fins de consultation publique, une version provisoire de sa nouvelle ligne directrice. La période comprise entre 2016 et 2018 permettra d’effectuer des essais parallèles avant la mise en oeuvre complète de cette nouvelle ligne directrice prévue pour 2018.Parallèlement, le BSIF annonçait en décembre 2013 l’adoption de modifications apportées à sa ligne directrice sur le MMPRCE. Les modifications apportées prennent en compte les changements des normes comptables, fournissent des éclaircissements aux utilisateurs et tiennent compte des récentes lignes directrices A-4 et E-19 visant l’instauration de systèmes d’évaluation internes des risques et du capital par les sociétés d’assurance-vie. Les modifications au MMPRCE sont entrées en vigueur le 1er janvier 2014.LE QUÉBECFinalement, notons que l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF ») annonçait le 18 décembre 2013, l’adoption de modifications à sa Ligne directrice sur les exigences en matière de suffisance des fonds propres applicable aux assureurs détenant un permis pour opérer dans le domaine de l’assurance de personnes au Québec5.Les modifications apportées à cette occasion demeurent somme toute mineures. Il s’agit principalement de mesures d’harmonisation de la réglementation québécoise avec les normes du BSIF ou de l’OCDE, de l’adaptation du vocabulaire comptable et de clarifications apportées en réponse à des questions soulevées par les membres de l’industrie.Le changement le plus notable est certainement celui qui concerne le traitement des risques propres aux filiales d’assurance de dommages détenues par les compagnies d’assurance de personnes. L’AMF explique que les changements apportés à cet effet permettront maintenant de tenir compte de certains risques qui n’étaient pas considérés jusqu’alors.Les modifications à cette ligne directrice de l’AMF sont entrées en vigueur le 1er janvier 2014. Les modifications relatives au traitement des filiales en assurance de dommages ne prendront cependant effet que le 1er janvier 2015.CONCLUSIONLes récentes initiatives des différents organismes de réglementation de l’industrie de l’assurance, tant à l’échelle nationale qu’à l’échelle internationale, témoignent du souci grandissant que représente la question de la solvabilité et de la bonne capitalisation de ces institutions financières.Alors que les normes internationales de capital étaient jusqu’ici surtout réservées à l’industrie bancaire, la communauté internationale a reconnu l’importance systémique des compagnies d’assurance et le besoin de pourvoir cette industrie de normes mondiales spécifiquement adaptées à leur modèle d’opération. Sur le plan canadien et québécois, le BSIF semble suivre de près ces développements et l’AMF a démontré qu’elle poursuivait ses efforts d’harmonisation.La crise de 2008, et notamment le cas d’AIG, aura certainement confirmé le besoin fondamental de garantir la robustesse des sociétés d’assurance-vie afin d’accroître la capacité du système financier à absorber les chocs générés par des tensions financières et économiques, et de réduire tout autant le risque de répercussions sur l’économie réelle.Le défi auquel fait face à présent la communauté financière et réglementaire est certainement celui de la vitesse à laquelle les normes élaborées sont susceptibles de devenir désuètes compte tenu du rythme auquel les marchés financiers évoluent. Les autorités réglementaires devront s’assurer de l’adaptation de leur régime normatif à la mesure du développement des opérations financières, qui se font toujours plus complexes et plus sophistiquées. Il est donc à prévoir que le système de réglementation prudentiel sera appelé à s’ajuster constamment. Les sociétés d’assurance- vie n’auront d’autre choix que de demeurer à l’affût._________________________________________1 Basic Capital Requirements (BCR) for Global Systemically Important Insurers (G-SIIs) : Proposal.2 En ordre alphabétique : Allianz SE; American International Group, Inc.; Assicurazioni Generali S.p.A.; Aviva plc; Axa S.A; MetLife, Inc.; Ping An Insurance (Group) Company of China, Ltd.; Prudential Financial, Inc.; Prudential plc.3 Lignes directrices sur le Montant minimal permanent requis pour le capital et l’excédent (MMPRCE), Ligne directrice A-4 – Capital réglementaire et cibles internes de capital et Ligne directrice E-19 – Évaluation interne des risques et de la solvabilité (dispositif ORSA).4 Bien que les provinces soient compétentes pour réglementer les questions de suffisance des capitaux eu égard aux compagnies d’assurances exerçant sur leur territoire, plusieurs d’entre elles ont décidé, par commodité, de déléguer ce rôle au BSIF. De ce fait, les exigences du BSIF en matière de capital s’appliquent non seulement aux sociétés d’assurances à charte fédérale mais également à celles qui possèdent une charte d’une autre province ayant une entente avec le BSIF à cet effet. Le Québec a plutôt choisi de réglementer lui-même l’activité des compagnies d’assurances opérant sur son territoire.5 Il faut savoir qu’en pratique cependant, les compagnies d’assurance de personnes à charte fédérale ou constituées en vertu d’une loi d’une autre province et qui se soumettent aux exigences du BSIF en matière de capital réglementaire seront considérées comme satisfaisant également aux exigences de l’AMF en la matière.

Le 21 novembre dernier, la Cour suprême du Canada rendait jugement dans l’affaire La Souveraine, Compagnie d’assurance générale c. Autorité des marchés financiers, 2013 CSC 63, une décision qui revêt maintenant une importance cruciale en matière de distribution de produits d’assurance au Québec. Ce jugement précise en effet dans quelle mesure les assureurs faisant affaires au Québec peuvent engager leur propre responsabilité pénale en raison des manquements réglementaires des cabinets de services financiers qu’ils autorisent à y placer leurs produits.Dans cette affaire, le plus haut tribunal du pays a reconnu un assureur coupable de l’infraction prévue à l’article 482 de la Loi sur la distribution des produits et services financiers (« LDPSF ») pour avoir consenti à ce qu’un cabinet de courtage en assurance de dommages du Manitoba qui n’était pas inscrit auprès de l’Autorité des marchés financiers (l’«AMF ») puisse faire adhérer des commerçants québécois à une police-cadre d’assurance émise par cet assureur pour couvrir les inventaires de biens financés par une tierce institution.L’article 482 LDPSF prévoit qu’un assureur commet une infraction s’il aide, par un encouragement, un conseil, un consentement, une autorisation ou un ordre, ou s’il amène un cabinet, un représentant autonome ou une société autonome par l’entremise de qui il offre des produits d’assurance, à enfreindre une disposition de cette loi ou de ses règlements.Bien que cette affaire ait impliqué une situation de non-conformité aux règles d’inscription d’un cabinet au Québec en vertu de la LDPSF, il importe de souligner que l’infraction qui aurait pu donner prise au dépôt d’une plainte pénale contre l’assureur en vertu de l’article 482 pourrait s’étendre à la violation de toute règle d’encadrement prescrite en vertu de cette loi commise par un cabinet, un représentant autonome ou une société autonome.La Cour confirme que l’article 482 LDPSF crée une infraction de responsabilité stricte pour l’assureur, soit une infraction pour laquelle le poursuivant n’est pas tenu de prouver l’intention coupable de l’assureur. L’élément matériel de l’infraction n’exige pas non plus une preuve que l’assureur ait posé des gestes positifs en vue d’encourager la violation de la loi par le cabinet. Le simple défaut pour l’assureur de s’opposer en temps utile à une distribution illégale de ses produits d’assurance est assimilable à un consentement ou une autorisation de cette distribution.La Cour rappelle cependant que l’assureur dispose d’une défense de diligence raisonnable et qu’il pourra être acquitté s’il démontre avoir commis une erreur de fait (l’amenant à croire pour des motifs raisonnables à un état de fait inexistant qui, s’il avait existé, aurait rendu l’acte ou l’omission innocent) ou encore, s’il prouve avoir pris toutes les précautions raisonnables pour éviter que la violation ne soit commise. L’assureur ne pourra cependant invoquer une erreur de droit pour se disculper, car « nul n’est censé ignorer la loi ». Dans l’affaire précitée, l’assureur n’a donc pu opposer valablement en défense qu’il ne croyait pas que les opérations de distribution complexes auxquelles il était partie et qui s’étendaient à plusieurs autres provinces du pays exigeaient que le courtier non québécois, mais qui offrait le produit à des assurés québécois, devait être inscrit au Québec auprès de l’AMF. Cette mauvaise interprétation de la LDPSF ne lui fut d’aucun secours.À ce sujet, le tribunal a rappelé qu’à titre de participant à une industrie réglementée, un assureur accepte de se soumettre à des normes strictes qu’il est tenu de connaître et auxquelles il doit se conformer.L’arrêt de la Cour suprême ramène donc à l’avant-plan l’obligation faite à tout assureur faisant affaires au Québec de s’assurer d’un contrôle et d’un suivi stricts de la conformité réglementaire des activités de distribution de ses produits qui sont menées à son acquit au Québec par des personnes réglementées en vertu de la LDPSF. À cet égard, l’assureur doit être proactif et faire preuve de diligence. Il ne peut se borner à obtenir l’avis de tiers néophytes, dont ses cabinets distributeurs, ni se fier au silence de l’AMF pour mitiger efficacement le risque réputationnel associé à la prise de procédures pénales contre lui.Cette nouvelle lecture du droit pénal réglementaire québécois milite en faveur de l’adoption, par les assureurs, de politiques et procédures qui leur permettront de mieux jauger la conformité du processus de distribution de leurs produits au Québec par l’entremise de cabinets de courtage assujettis à l’inscription et surtout, de respecter la norme de disculpation requise d’eux si jamais ils sont directement poursuivis en raison de manquements réglementaires des courtiers qui placent leurs produits.