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La propagation rapide du coronavirus (COVID-19) et l’instauration de mesures gouvernementales strictes limitent ou modifient les opérations d’un grand nombre d’entreprises. Ces mesures imposent des restrictions inhabituelles qui rendent la réalisation de certaines obligations contractuelles plus difficile. Dans un tel contexte, plusieurs entreprises voudront évaluer la possibilité de modifier certains engagements et certaines modalités de leurs contrats afin de survivre à la pandémie et reprendre leurs activités commerciales plus tard, lors de l’après-crise. À ces fins, nous vous proposons ci-après quelques pistes de réflexion sur la façon d’envisager la négociation d’une entente temporaire, quelques principes juridiques susceptibles de trouver application pour entreprendre les discussions et la négociation, et certains autres éléments à considérer dans une approche de négociation. Comment peut-on s’y prendre et par où commencer : quelques pistes Il est pertinent de revoir l’ensemble de vos contrats, de les classer de manière à déterminer ceux qui sont primordiaux pour le fonctionnement de votre entreprise et ceux qui comportent le plus d’incidences financières.  Pensez également à votre cocontractant, qui peut également subir les contrecoups de la pandémie. Celui-ci est-il en défaut d’exécuter ses obligations envers vous, ou subit-il un préjudice quelconque du fait de votre incapacité à acquitter vos obligations?  La majeure partie des obligations contenues dans un contrat ne peuvent être modifiées de manière unilatérale. Cependant, les parties à un contrat doivent malgré tout exécuter leurs obligations respectives de bonne foi. La survenance d’une situation exceptionnelle comme la COVID-19 est susceptible de forcer chacune des parties à faire preuve de plus de souplesse afin de s’acquitter de son devoir d’agir de bonne foi. Il est possible de vérifier si certains de ces contrats sont de par leur nature toujours pertinents ou s’ils le demeureront une fois que la courbe sera aplanie et que les activités économiques reprendront. Quant aux contrats moins pertinents à vos opérations, vous pouvez vérifier s’ils comportent des dispositions permettant d’y mettre fin unilatéralement, de consentement entre les parties ou selon un mécanisme particulier. Dans le cas contraire, il peut être avisé de réfléchir à la pertinence d’entreprendre une discussion avec votre ou vos cocontractants afin de négocier certaines modalités de vos contrats de manière à en amenuiser le plus possible les incidences négatives durant la pandémie. Pour les contrats qui doivent être maintenus, vous pouvez, pour chacun d’eux, dresser une liste de l’ensemble des obligations auxquelles vous ne pourrez vraisemblablement pas satisfaire en tout ou en partie, ainsi que celles que votre ou vos cocontractants ne pourraient non plus être en mesure de respecter, et ce, afin d’ouvrir la porte à une négociation à l’amiable de certaines dispositions pour les prochains mois. Dans le cadre de votre analyse, portez une attention particulière aux clauses suivantes : Défaut : qu’est-ce qui constitue un défaut aux termes du contrat? Quelles sont les conséquences d’un défaut? Un défaut aux termes du contrat constitue-t-il également un défaut aux termes d’un ou de plusieurs autres contrats? Le contrat prévoit-il une période de temps pour corriger un défaut? À quelles conditions? Délai : le contrat établit-il des délais particuliers pour exécuter certaines obligations? Lesquels? Le contrat prévoit-il la possibilité d’obtenir un délai supplémentaire afin de s’exécuter? Un avis doit-il être envoyé à cet égard? Expire-t-il  prochainement? Exclusivité : le contrat est-il de nature exclusive? Peut-on déroger à cette exclusivité? Dans quelles circonstances et à quelles conditions? Force majeure : le contrat contient-il une clause de force majeure excusant l’incapacité d’une partie d’exécuter ses obligations? Qu’en est-il des obligations de chacune des parties, notamment de nature financière, dans un contexte de force majeure? Bien que le Code civil du Québec définit cette notion, le contrat peut toujours prévoir sa propre définition. Un cas de force majeure nécessite habituellement la présence d’un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à la partie qui prétend s’en prévaloir. Information continue : le contrat prévoit-il l’obligation de tenir informé son cocontractant lors de la survenance de certains événements? Si oui, lesquels? La COVID-19 ou une quelconque pandémie en fait il partie? Négociation : le contrat prévoit-il la possibilité pour les parties de renégocier certaines modalités? Lesquelles? À quel moment? À quelles conditions? Paiement : le contrat établit-il des délais pour le paiement du cocontractant ou pour effectuer tout autre type de paiement?selon la nature du contrat? Prévoit-il l’établissement d’un délai supplémentaire pour effectuer le paiement? Quelles sont les conséquences de retarder ou ne pas effectuer le paiement? Performance financière : le contrat établit-il des critères financiers de performance (respect de certains ratios financiers par exemple)? À quelle fréquence? Quelles sont les conséquences de ne pas se conformer à ces critères de performance? Pénalités : le contrat contient-il des pénalités en cas de retard de paiement de certaines sommes ou advenant un manquement à certaines obligations? À quel moment cette pénalité est-elle exigible? À combien peut-elle s’établir? Responsabilité : la responsabilité des cocontractants est-elle illimitée aux termes du contrat ou le contrat prévoit-il plutôt des limites au montant qui peut être réclamé?(montant maximal/montant minimal)? Doit-on présenter une réclamation dans un délai prédéterminé? Prévoit-on l’envoi d’un avis particulier à cet égard? Résolution de conflit : le contrat prévoit-il une méthode de résolution de conflit? La médiation ou encore l’arbitrage? Quelles sont les conditions?d’exercice de ces mécanismes? Établissez la liste de toutes les conséquences d’un non-respect de vos obligations (ex. pénalités, avis de défaut, intérêts), et dressez une liste de propositions viables que vous pouvez présenter à votre cocontractant à titre d’alternative.  Juridiquement, quels principes sont susceptibles de vous permettre de négocier avec votre cocontractant une entente temporaire ou un atermoiement de vos obligations? Certaines dispositions ou principes juridiques peuvent donner ouverture à la résiliation d’un contrat ou servir d’arguments pour convenir d’une entente temporaire ou d’un atermoiement de vos obligations. En voici quelques exemples non limitatifs. Force majeure  Certaines parties à un contrat voudront se prévaloir du concept de force majeure pour y mettre fin ou en suspendre temporairement les effets. Bien que cette notion soit intéressante, elle ne s’applique qu’à des situations bien précises, et ne reçoit pas d’application généralisée. Tel qu’il est mentionné précédemment, le Code civil du Québec1 prévoit que la force majeure est un événement imprévisible et irrésistible, et qui ne de doit pas découler des faits et gestes des parties au contrat. Selon la nature des obligations visées, un contractant pourra être libéré de ses obligations, ou voir ses obligations de nature successive suspendues pendant cette période de force majeure. Le contrat peut également prévoir d’autres paramètres et circonscrire des événements susceptibles de constituer un cas de force majeure entre les parties. Le droit d’invoquer la force majeure doit s’évaluer au cas par cas dans le cadre de chaque contrat et de la nature de la relation entre les parties. Ultimement, une partie qui n’est pas en mesure d’exécuter ses obligations en totalité ou en partie doit prendre les mesures à sa disposition afin de minimiser ses dommages. Vous trouverez plus d’information sur la notion de force majeure et son application dans le bulletin La COVID-19 et son impact sur les contrats. Droit à la résiliation Certaines dispositions du contrat peuvent permettre sa résiliation par l’une ou l’autre des parties, selon des modalités ou des motifs précis. Certains contrats prévoiront un mécanisme de résiliation au gré de l’une ou l’autre des parties ou suivant le consentement mutuel de celles-ci. À défaut de telles clauses au contrat, il demeure primordial de qualifier la nature du contrat, puisque des dispositions législatives pourraient en permettre la résiliation. C’est d’ailleurs le cas du contrat de service ou d’entreprise, que le client peut résilier unilatéralement comme le permettent les articles 2125 et suivants du Code civil du Québec, évidemment sous réserve de certaines limites. Il est donc pertinent avant de décider de procéder à la résiliation unilatérale d’un contrat, de consulter son conseiller juridique afin de bien qualifier la nature de ce contrat, valider les modalités de celui-ci à l’égard de la résiliation et déterminer les conséquences possibles d’une telle résiliation (ex. pénalités, préjudice à l’autre partie, etc.). Obligation de bonne foi dans le cadre de l’exécution des contrats L’obligation de bonne foi impose certains devoirs en matière contractuelle, notamment les devoirs de loyauté et de collaboration. Du devoir de loyauté découle certaines interdictions comme celles de ne pas alourdir le fardeau d’un cocontractant, de ne pas compromettre la relation contractuelle et de ne pas adopter une conduite excessive et déraisonnable2, alors que le devoir de collaboration, plus positif de par sa nature, vise l’assistance et la coopération entre les cocontractants afin de favoriser l’exécution du contrat. Ainsi, au-delà de la relation contractuelle entre les parties, l’obligation de bonne foi permet d’instaurer une véritable relation de collaboration voire de partenariat entre les parties. Une partie victime des agissements de son cocontractant — qui ne seraient pas conformes à son obligation de bonne foi selon les modalités du contrat ou qui découlent implicitement de ces modalités — peut se trouver dans une position favorable afin de réclamer des dommages. Ainsi, dans la mesure où une partie éprouve des difficultés à exécuter ses obligations en raison d’un événement qui échappe à son contrôle, elle est en droit de s’attendre à ce que son cocontractant fasse preuve de bonne foi dans l’exécution du contrat et qu’il agisse raisonnablement. Abus de droit L’exercice par une partie de ses droits prévus au contrat peut, dans certaines situations, constituer de l’abus de droit. À titre d’exemple, une partie qui est en défaut de ses obligations de paiement aux termes du contrat en raison de la fermeture de son entreprise exigée par les autorités gouvernementales peut déclencher la mise en application d’une clause de défaut au contrat au bénéfice de l’autre partie qui pourrait dès lors procéder à la résiliation immédiate du contrat sur simple avis. Bien que les modalités du contrat puissent être claires, l’empressement déraisonnable de l’autre partie de rechercher la résiliation du contrat serait susceptible de constituer un abus de droit. En effet, la nature de la relation entre les parties, la durée de la relation d’affaires et les faits ayant mené au défaut ont une incidence sur la manière dont une partie peut exercer ses droits aux termes du contrat. L’exercice de droits prévus au contrat d’une façon telle que cela peut créer des effets dévastateurs ou catastrophiques pour l’un de cocontractant pourrait ainsi constituer un abus de droit dans le cadre de l’exécution du contrat. Médiation Le contrat peut prévoir des mécanismes de résolution de conflits tels que la médiation ou l’arbitrage. Dans la mesure où un différend survient entre les parties cocontractantes et que le contrat prévoit le recours à des mécanismes alternatifs de règlement de ce différend, il sera possible ou même obligatoire de soumettre celui-ci à un processus tel que la médiation devant un tiers, dans le cadre duquel on tentera d’amener les parties à trouver un terrain d’entente. En cas d’inexécution des obligations d’une partie au contrat, cette avenue peut s’avérer fort intéressante, évidemment dans la mesure où le contrat contient une disposition prévoyant le recours à de tels mécanismes. Comment est-il possible de négocier une entente temporaire, et y a-t-il des éléments qui peuvent être mis de l’avant dans le cadre des discussions? Considérant la situation actuelle exceptionnelle, il peut aussi s’avérer opportun pour les parties à un contrat de communiquer entre elles afin de vérifier les incidences de la pandémie sur l’exécution du contrat qui les lie. Ainsi, les parties peuvent conjointement conclure à la présence d’obstacles particuliers à l’exécution de certaines obligations au contrat; Dans un tel cas, proposez des solutions ou des scénarios qui visent à minimiser les incidences négatives pour vos entreprises respectives. Misez sur le facteur d’entraide mutuelle pour vous conformer à certaines obligations ou en suspendre d’autres (exécution, fabrication, livraison, délais, moratoire, etc.); Il est possible de proposer l’exécution de certaines obligations en contrepartie de l'exécution d'obligations corrélatives de votre cocontractant; Dans la mesure où cela peut être envisagé, misez sur des paiements partiels, des reports de paiement, l’étalement de paiements dans le temps ou un remboursement à pourcentage fondé sur les revenus ou les ventes à compter de la reprise des opérations suivant la pandémie; Si vous en avez la possibilité, proposez des garanties additionnelles à votre cocontractant (ex. : hypothèque, cautionnement personnel, cautionnement d’un tiers); Vérifiez si vos assurances couvrent la cessation de vos opérations, des délais dans l’exécution de vos obligations, ou les pertes financières découlant de certains de vos contrats afin de vous permettre de proposer des alternatives viables; Déterminez quels fournisseurs ou partenaires sont disposés à convenir d’une entente temporaire et ceux qui refusent ou sont moins disposés à cet égard. Ainsi, vous pourrez tenter d’optimiser vos ententes avec les partenaires plus conciliants, ce qui pourrait vous permettre de poursuivre l’exécution de certaines obligations avec vos cocontractants plus réfractaires. Innovez ! Réfléchissez à des solutions de rechange qui n’auraient peut-être pas été possibles, ou que vous n’auriez pu envisager avant la pandémie et qui vous permettent d’optimiser vos façons de faire ou vos relations d’affaires. Bref, imaginez l’inimaginable. Quelques réflexions avant d’entreprendre une négociation  Ne pensez pas uniquement à la période de restrictions des activités non essentielles soit, au moment d’écrire ces lignes, jusqu’au 4 mai 2020.  Pensez aux semaines et aux mois qui suivront et qui seront nécessaires au rétablissement de vos relations d’affaires et à la reprise du cours normal de vos affaires, tout en assumant l’exécution de vos obligations courantes et des reports négociés durant la pandémie; L’incapacité de s’adapter ou le maintien d’une ligne dure dirigera certaines entreprises tout droit vers le gouffre et les obligera à envisager divers processus d’insolvabilité. Il faut être en mesure d’expliquer à ses cocontractants en quoi une position trop ferme ou inflexible ne pourra, à moyen terme, être satisfaisante ou servir les intérêts des parties, en plus d’être nuisible aux parties qui requerront vraisemblablement de la souplesse dans l’exécution des obligations prévues au contrat. Il est pertinent de bien cerner les considérations propres à votre entreprise et votre modèle d’affaires, et déterminer les éléments qui peuvent influencer vos décisions soit, notamment, la nature de la relation avec votre cocontractant, en particulier s’il est un client ou un fournisseur de longue date, s’il s’agit d’une relation qui est appelée à se poursuivre dans le temps ou il s’agit d’un contrat unique non répétitif, et quels seront les conséquences, y compris le risque réputationnel, susceptible de découler de vos décisions. Au-delà des principes juridiques, la relation d’affaires à long terme doit être privilégiée et protégée. Il s’agit d’un argument qu’il ne faut pas sous-estimer. L’objectif pour la plupart des entreprises québécoises est de trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les parties en présence, en tentant de minimiser les incidences de part et d’autre. Un mot pour gouverner la conduite des parties : « Flexibilité ». Au cours de cette période où la solidarité est de mise, il peut être davantage utile que chaque partie  y mette un peu du sien pour en arriver à une entente temporaire dûment négociée. Le présent bulletin vise à vous proposer des pistes de réflexion quant à l’approche de la négociation de contrats en cours, gardant à l’esprit que chaque situation constitue un cas d’espèce. Pour plus d’information, notre équipe de droit des affaires demeure à votre disposition pour vous accompagner tout au long de la pandémie!   Art. 1470, al. 2 C.c.Q. Didier Luelles, La bonne foi dans l’exécution des contrats et la problématique des sanctions, La Revue du Barreau canadien, Vol. 83, 2004, p. 189-190.

La pandémie actuelle de COVID-19 a mené les gouvernements et les organismes à multiplier les initiatives de toute sorte. L’état d’urgence engendre son lot d’inquiétudes au plan juridique, notamment contractuel. La fermeture temporaire de nombreuses entreprises, de lieux publics, de frontières, et l’incertitude économique qui en résulte mènent les entreprises à se questionner sur leurs obligations contractuelles, qui peuvent être difficiles à honorer. Dans un tel contexte, un débiteur peut-il se soustraire à ses obligations sans engager sa responsabilité? La réponse à cette question se trouve soit dans le texte des contrats liant les parties, soit dans le Code civil du Québec (ci-après « C.c.Q. »). En effet, de nombreux contrats prévoient leur propre mécanisme d’exonération. Ils font assumer à l’une ou l’autre des parties les risques liés à des événements hors de leur contrôle. En l’absence de disposition contractuelle, les règles édictées par le C.c.Q. s’appliquent. Le Code civil du Québec et la force majeure L’article 1693 C.c.Q. prévoit que le débiteur d’une obligation est libéré de cette obligation lorsqu’elle ne peut être exécutée en raison d’une force majeure. Il incombe, toutefois à ce même débiteur de faire la preuve de la force majeure. En droit québécois, la force majeure est un événement extérieur à la partie assujettie à l’obligation, imprévisible et irrésistible. Elle rend impossible l’exécution d’une obligation1. Ainsi, en certaines circonstances, des phénomènes naturels (tels un tremblement de terre, une inondation, etc.) ou des actes humains (tel un état d’urgence décrété par un gouvernement, la maladie ou la mort) peuvent être considérés comme une force majeure. Par ailleurs, la question de déterminer si dans un contexte particulier un événement constitue un événement de force majeure doit s’analyser en tenant compte de l’ensemble des facteurs pertinents. Pour qu’un événement soit qualifié de force majeure, il doit donc satisfaire les trois conditions ou critères suivants : l’imprévisibilité; l’irrésistibilité; l’extériorité. Un événement est imprévisible lorsque les parties à un contrat, agissant en personnes raisonnablement prudentes et diligentes, ne pouvaient l’envisager au moment de la conclusion du contrat. Il n’est pas nécessaire que l’événement relève d’un phénomène inédit. Par exemple, la présence de verglas au Québec n’a rien d’inhabituel. En 1998, toutefois, le verglas a entraîné une situation imprévisible. L’ampleur de la crise du verglas a été telle qu’elle a parfois été qualifiée de force majeure.   Un événement a un caractère irrésistible lorsque toute personne, placée dans les mêmes circonstances, ne peut, d’une part, raisonnablement l’éviter et que, d’autre part, cet événement  rend l’exécution de l’obligation impossible. Ainsi, si l’exécution d’une obligation demeure possible, mais est simplement plus difficile, plus périlleuse ou plus onéreuse, l’événement ne peut être considéré comme une force majeure. Le troisième critère, l’extériorité, exige que le débiteur n’ait aucun contrôle sur l’événement et n’en soit pas responsable. Le débiteur doit même être en mesure de démontrer qu’il a pris tous les moyens raisonnables pour en éviter les conséquences. Sur le fondement de ces trois critères, l’état d’urgence actuel au Québec peut entraîner, pour certains débiteurs, une situation de force majeure. Cette analyse doit être faite au cas par cas et à la lumière des obligations de chaque débiteur. Par exemple, l’arrêt de production ordonné au moyen du décret du gouvernement du Québec imposant la suspension des activités effectuées en milieu de travail, autres que les activités prioritaires, à compter du 25 mars 2020, entraîne pour certaines entreprises une impossibilité absolue d’exécuter leurs obligations visées par ce décret. Pour d’autres, le même état d’urgence peut avoir des conséquences financières, mais qui n’entraînent toutefois pas une impossibilité d’exécuter leurs obligations elles-mêmes. De plus, alors que la crise actuelle peut être considérée comme un événement imprévisible aux fins d’un contrat conclu il y a plusieurs années, ce peut difficilement être le cas à l’égard d’un contrat conclu au cours des derniers jours, alors que la maladie était déjà endémique ou que la situation de pandémie avait été annoncée par les autorités sanitaires. En présence d’un cas de force majeure, le débiteur est libéré de celle ou celles de ses obligations qui en sont affectées2. Selon l’importance de ces obligations la libération peut, dans certains cas, entraîner soit la résiliation du contrat dans son entier, soit la suspension de l’exécution des obligations affectées ou du contrat. Ainsi, il ne devrait y avoir suspension que lorsque les obligations sont à exécution successive et que l’impossibilité d’exécution n’est que temporaire. Le débiteur libéré de son obligation pour cause de force majeure ne peut exiger de contrepartie de la part de son cocontractant. De plus, la force majeure ne peut servir de moyen d’exonération pour le débiteur assujetti, selon les termes du contrat, à une obligation qualifiée « de garantie4 ». Ce dernier doit alors s’exécuter et assumer tous les risques liés à la survenance d’un événement imprévisible, irrésistible et sur lequel il n’a aucun contrôle. Un débiteur confronté aux difficultés actuelles découlant de la pandémie mondiale de COVID-19 doit, dans tous les cas, prendre des mesures pour minimiser ses dommages. Par exemple, il doit tenter de trouver de nouveaux fournisseurs ou sous-traitants avant de considérer être dans l’impossibilité d’honorer ses obligations. Les contrats peuvent prévoir des conditions différentes Les parties peuvent prévoir dans leurs contrats des dispositions qui régissent les conséquences de situations incontrôlables, tels les cas de force majeure. Elles peuvent ainsi déroger à ce qui est prévu au C.c.Q. Dans les faits, de nombreux contrats contiennent une définition plus étendue ou plus restrictive des événements qui peuvent constituer une force majeure. Par exemple, les grèves et les incendies ne seront généralement pas des cas de force majeure au sens du C.c.Q., mais peuvent l’être selon les termes d’une disposition contractuelle. De la même façon, une partie peut, au moment de la conclusion du contrat, se charger d’exécuter ses obligations même lorsque confrontée à un événement de force majeure. Ce faisant, elle renonce d’avance au droit d’invoquer ce moyen d’exonération. Les parties peuvent aussi prévoir des formalités à accomplir pour pouvoir bénéficier de la disposition contractuelle portant sur la force majeure, tel l’envoi d’un avis dans un délai stipulé. En effet, la disposition usuelle traitant de force majeure exige que la partie qui l’invoque transmette un avis à l’autre partie justifiant son recours à cette disposition. Le défaut de transmettre un tel avis dans les délais prévus peut avoir pour conséquence de déchoir la partie affectée de la possibilité de se prévaloir de la disposition de force majeure. Il est donc particulièrement important pour une partie de tenir compte des formalités et autres exigences contenues au contrat lorsqu’elle veut se prévaloir d’une telle disposition. Le contrat peut aussi contenir une disposition qui détermine les effets de la survenance d’un événement assimilé à une force majeure. Par exemple, les parties peuvent convenir que la force majeure entraîne l’extinction, la suspension ou la modification d’une obligation (tel, par exemple, le rajustement proportionnel d’un volume minimal à livrer). Enfin, les parties à un contrat peuvent énoncer les conséquences de situations imprévues et extérieures, mais qui ne rendent pas, à proprement parler, l’exécution d’une obligation impossible. Par exemple, les parties peuvent anticiper le risque relié à une augmentation inattendue du coût d’un intrant au moyen d’une disposition dite de « hardship ». Une telle disposition, qui relève de la saine prévoyance, peut avoir des conséquences importantes dans la situation actuelle, même si elle n’aborde pas précisément la force majeure. Conclusion L’analyse d’une situation de force majeure et de l’exercice des droits qui peuvent en découler doit tenir compte de ce qui suit : chaque situation doit faire l’objet d’une analyse au cas par cas; d’autres concepts de droit peuvent s’appliquer selon les circonstances, par exemple l’obligation de bonne foi des parties à un contrat, l’obligation de minimiser ses dommages et l’obligation de démontrer l’absence d’alternative; les risques d’affaires ou le risque de réputation, tant pour la partie qui souhaite invoquer la force majeure que celle à l’encontre de qui elle est invoquée. Un examen des modalités des polices d’assurance des parties, qui peuvent prévoir des indemnités en cas de pertes financières, peut aussi se révéler opportun.   Article 1470 C.c.Q. Article 1693 C.c.Q. Article 1694 C.c.Q. Contrairement aux obligations qualifiées « de résultat » ou « de moyens » pour lesquelles le débiteur peut être exonéré en raison d’une force majeure.

Le 13 octobre 2017, la Cour suprême du Canada a rendu une décision d’intérêt, mettant fin à un débat jurisprudentiel et doctrinal en matière de responsabilité civile et de prescription en matière de responsabilité municipale. Les faits En octobre 2010, Mme Maria Altragracia Dorval (« Dorval ») est assassinée par son ex-conjoint. Les intimés, de proches parents de Dorval, reprochent aux policiers de la Ville de Montréal (« Ville ») de ne pas avoir donné suite aux plaintes de Dorval les semaines précédant son assassinat. En octobre 2013, les intimés intentent un recours en dommages et intérêts contre la Ville, à titre de commettante des policiers. Or, la Ville, dans une demande en irrecevabilité, soutient que le délai de prescription de six mois prévu à l’article 586 de la Loi sur les cités et villes1 (« LCV ») s’applique et que le recours des intimés est incidemment prescrit. Selon elle, les intimés ne sont pas les victimes directes du préjudice corporel et peuvent donc se prévaloir du délai de prescription de trois ans prévu à l’article 2930 du Code civil du Québec2 (« C.c.Q. »), lequel prévoit notamment que l’action fondée sur un dommage corporel se prescrit par trois ans malgré toute disposition contraire. Les intimés prétendent de leur côté bénéficier du délai de prescription de l’article 2930 C.c.Q. et ce, même à titre de victimes indirectes étant donné que l’objet du recours vise à réparer les dommages découlant d’un préjudice corporel. La question en litige Les intimés, victimes indirectes ou dites « par ricochet », voient-ils leur recours éteint, n’ayant pas respecté le délai de prescription de six mois de la LCV, ou bénéficient-ils également du délai de prescription de trois ans prévu à l’article 2930 du C.c.Q. ? Les courants jurisprudentiels et doctrinaux Cette question en litige, bien qu’elle concerne le délai de prescription, soulève la question de la qualification du préjudice. En l’espèce, les victimes indirectes ou « par ricochet » subissent-elles un préjudice corporel ? La question de la qualification du préjudice a donné lieu à deux courants jurisprudentiels et doctrinaux. Le premier courant qualifie le préjudice, qu’il soit corporel, moral ou matériel, en fonction des conséquences de l’atteinte. Ainsi, il s’agit de déterminer, en aval, ce qui découle de l’acte dommageable et de catégoriser le préjudice en fonction des dommages subis. En l’espèce, comme les dommages ne sont pas corporels pour les victimes indirectes ou « par ricochet », celles-ci ne seraient pas victimes d’un préjudice corporel, mais plutôt d’un préjudice moral ou matériel. Le second courant qualifie le préjudice selon l’atteinte elle-même, donc en amont. Il s’agit de catégoriser l’acte dommageable lui-même, à savoir s’il concerne l’intégrité physique d’une personne, ses biens ou son intégrité psychologique. Ensuite, les conséquences de cette atteinte seront qualifiées de dommages pécuniaires ou non pécuniaires. Dans le cas qui nous intéresse, vu la nature de l’atteinte, on qualifiera de corporel le préjudice des proches de la victime, celui-ci leur causant des dommages pécuniaires et non pécuniaires, selon les impacts du décès chez ces personnes. Les instances antérieures La Cour supérieure du Québec a accueilli la demande en irrecevabilité de la Ville et a rejeté l’action des intimés, la considérant prescrite. Suivant le premier courant, la Cour conclut que seules les victimes immédiates peuvent se prévaloir du délai de prescription de trois ans que confère l’article 2930 C.c.Q., puisque seule la victime a subi un « préjudice corporel ». La Cour d’appel du Québec, suivant le second courant, conclut plutôt que l’action des intimés n’était pas prescrite. Elle considère que le préjudice doit être qualifié selon l’atteinte qui le crée et non selon la nature des dommages qui sont réclamés. L’action des intimés est donc fondée sur un préjudice corporel et est visée par le délai de prescription de trois ans de l’article 2930 C.c.Q. La Cour suprême du Canada Dans un jugement rendu à la majorité et sous la plume du juge Wagner, la Cour suprême détermine que l’action entreprise par les intimés a pour fondement la réparation du préjudice corporel de Dorval, découlant de l’atteinte fautive de la Ville à son intégrité physique. Elle conclut ainsi que l’article 2930 C.c.Q. doit recevoir une interprétation favorable aux victimes « par ricochet » d’un préjudice corporel. Pour en arriver à ces conclusions, la Cour suprême traite d’abord sur l’arrêt Tarquini3 de la Cour d’appel. Dans cette affaire, la demanderesse réclamait de la Ville de Montréal des dommages découlant de la mort de son conjoint survenue à l’occasion d’un accident de vélo. Comme dans la présente affaire, la Ville de Montréal invoquait le court délai de prescription de la Loi sur les cités et ville. La Cour d’appel conclut que le recours de la demanderesse n’était pas prescrit, considérant que le préjudice corporel dont il est question à l’article 2930 C.c.Q. ne vise pas uniquement celui subi par la victime immédiate, mais bien tout dommage découlant d’un préjudice corporel, incluant celui des victimes « par ricochet ». La Cour suprême, reconnaissant ensuite que l’expression « préjudice corporel » doit être interprétée comme découlant d’une atteinte à l’intégrité physique, opte de solutionner la question en fonction du fondement de l’action intentée, à l’instar du second courant jurisprudentiel et doctrinal. Elle soumet que la qualification du recours des victimes, qu’elles soient directes ou indirectes, s’établit en fonction de l’atteinte alléguée, soit corporelle, matérielle ou morale. Les conséquences qui en découlent, quant à elles, correspondent aux chefs et à la qualification des dommages réclamés. La Cour suprême indique que l’article 2930 C.c.Q. a pour but la protection de l’intégrité de la personne et la pleine indemnisation des victimes. Par conséquent, éliminer la distinction entre les victimes directes et indirectes permet de favoriser la réalisation de cet objectif en conférant à toutes les victimes le bénéfice d’un délai de prescription plus étendu. De plus, la Cour suprême est d’avis que de distinguer les victimes immédiates des victimes médiates aurait pour effet de créer deux délais de prescription à l’égard d’un même acte fautif. Favoriser une interprétation large de l’article 2930 C.c.Q. élimine cette incohérence. La Cour souligne également qu’une telle interprétation est favorisée depuis l’arrêt Tarquini, que ce soit en doctrine ou en jurisprudence, ce qui milite en faveur de la stabilité du droit. La Cour suprême détermine que « toute action en responsabilité civile afin de réclamer une réparation pour les conséquences directes et immédiates d’une atteinte à l’intégrité physique d’une personne est fondée sur l’obligation de réparer le préjudice corporel causé à autrui »4 au sens de l’article 2930 C.c.Q., que ce soit le recours de la victime directe ou celui de la victime indirecte. Ainsi, la victime indirecte a elle aussi droit au délai de prescription de trois ans. Dissidence À noter que les juges Côté et Brown sont dissidents, ayant préféré le premier courant jurisprudentiel. Pour ceux-ci, comme les intimés ne sont pas des victimes directes de l’atteinte à l’intégrité physique, ils ne peuvent se prévaloir de l’article 2930 C.c.Q. Ce faisant, pour ces juges, l’action des intimés serait plutôt fondée sur l’obligation de réparer le préjudice moral et matériel qu’ils ont subi par suite du décès de leur proche et non le préjudice corporel qui est, pour sa part, uniquement subi par Dorval. Seule la personne ayant subi une atteinte à son intégrité physique pourrait bénéficier de la prescription triennale prévue à l’article 2930 C.c.Q. À notre avis, la plus haute Cour du pays a tranché clairement le débat sur cette question.   Loi sur les cités et villes, R.L.R.Q., c. C-19. Code civil du Québec, R.L.R.Q., c. CCQ-1991. Montréal (Ville) c. Tarquini, [2001] RJQ 1405. Montréal (Ville de) c. Dorval, 2017 CSC 48, par. 55.

Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.

Dans un arrêt rendu le 20 mai dernier1, la Cour d’appel du Québec a confirmé un jugement2 de la Cour supérieure du Québec du 28 octobre 2013 rejetant le recours en dommagesintérêts de plus de 7 millions de dollars intenté par un ancien représentant en assurance de personnes et en courtage en épargne collective, M. Alan Murphy, contre l’Autorité des marchés financiers (« AMF »). Les faits M. Murphy a été reconnu coupable en 2007 par le Comité de discipline de la Chambre de la sécurité financière de 32 chefs d’accusation3, a été radié de façon permanente et s’est vu imposer des radiations provisoires de trois ans et d’un an ainsi que des amendes s’élevant à 20 000 $. Il a ensuite obtenu un sursis d’exécution quant à sa radiation permanente et au paiement des amendes4. Sa peine a été réduite à une radiation temporaire d’une année ainsi qu’au paiement d’une amende de 12 000 $ après en avoir demandé la révision devant la Cour du Québec5. Malgré la révocation de son certificat, M. Murphy a continué d’agir comme représentant malgré les nombreux avis de l’AMF, ce qui a largement contribué à alourdir son dossier disciplinaire. Après l’écoulement de la période de radiation temporaire, l’AMF a refusé de remettre en vigueur le certificat d’exercice de M. Murphy. Prétendant que l’AMF avait de ce fait agi de manière excessive, déraisonnable et contraire aux exigences de la bonne foi en multipliant les embûches administratives, les inspections et les enquêtes, il a poursuivi l’AMF devant la Cour supérieure soutenant que ces actes présentaient la mauvaise foi requise lui permettant de réclamer des dommages de 7 millions de dollars. Il s’est entre autres appuyé sur le jugement de la Cour du Québec qui a modifié sa sanction et blâmé l’AMF De son côté, l’AMF a fait valoir que son refus de délivrer un nouveau certificat à M. Murphy était justifié, invoquant le manque de probité nécessaire pour qu’il puisse exercer ses activités de représentant en assurance de personnes et en courtage en épargne collective. Essentiellement, la question en litige portait sur l’immunité relative conférée à l’AMF pour les actes accomplis de bonne foi et dans l’exercice de ses fonctions, tel que le prévoit l’article 32 de la Loi sur l’Autorité des marchés financiers6. Le jugement de la Cour d’appel D’abord, la Cour précise que la clause dont bénéficie l’AMF est comparable à celle qui est accordée aux ordres professionnels québécois. Elle rappelle ensuite l’arrêt de principe en matière de clauses d’immunité relative, l’arrêt Finney7 de la Cour suprême du Canada qui précise que la mauvaise foi englobe notamment la faute intentionnelle, laquelle peut constituer un abus de pouvoir. Cette notion englobe également l’incurie ou l’insouciance grave qui « implique un dérèglement fondamental des modalités de l’exercice du pouvoir à un tel point qu’on peut en déduire l’absence de bonne foi et présumer la mauvaise foi »8. Ensuite, afin d’établir si M. Murphy possède la probité nécessaire lui permettant d’exercer ses activités de conseiller en assurances collectives, la Cour examine les nombreuses décisions rendues par l’AMF à son endroit. Il faut bien comprendre que M. Murphy a saisi tous les moyens à sa disposition afin de contester9 les décisions rendues à son endroit en choisissant malgré tout de continuer d’exercer sa profession alors qu’il ne possédait plus le certificat lui permettant de pratiquer de sorte que des plaintes de nature pénale10 furent également logées contre lui. C’est ainsi que la Cour d’appel conclut que l’article 220 de la Loi sur la distribution des produits et services financiers11 (« LDPSF ») permettant à l’AMF de délivrer un certificat relève de la compétence exclusive et discrétionnaire de l’AMF qui possède la prérogative d’apprécier la probité des personnes demandant l’autorisation d’exercer des activités de conseiller financier. Le fait que M. Murphy ait exercé illégalement des activités réservées aux représentants constitue un motif suffisant pour permettre à l’AMF de conclure à son manque de probité conformément aux articles 219 et 220 de la LDPSF. La Cour retient que l’AMF a apprécié adéquatement le manque de probité de M. Murphy en refusant la délivrance de son certificat. Conséquemment, l’AMF bénéficie selon la Cour d’appel de l’immunité conférée par l’article 32 de la Loi sur l’Autorité des marchés financiers à l’encontre de l’action entreprise par M. Murphy. Le jugement de la Cour supérieure qui a rejeté son recours est donc confirmé. Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2016 QCCA 878. Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2013 QCCS 5764. Rioux c. Murphy, 12 juin 2007, no CD00-0404. Murphy c. Chambre de la sécurité financière, 2007 QCCQ 7950. Murphy c. Chambre de la sécurité financière, 2008 QCCQ 5427; Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2010 QCCA 1078; Requête pour autorisation de pourvoi à la Cour suprême rejetée (C.S. Can., 2011-01-27) 33860. Loi sur l’Autorité des marchés financiers, RLRQ, c. A-33.2. Finney c. Barreau du Québec, [2004] 2 R.C.S. 17. Id., par. 40. 2008-PDIS-0086 (25 juillet 2008); 2008-DIST-0090 (19 septembre 2008); 2009-PDIS- 0190 (23 juillet 2009); Murphy c. Albert, 2009 QCCS 6366; Murphy c. Albert, 2011 QCCA 1147; 2011-PDIS-0249 (7 octobre 2011); Numéro inconnu (10 janvier 2012). Autorité des marchés financiers c. Murphy, 2010 QCCQ 11692; Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2011 QCCS 3510; Murphy c. Autorité des marchés financiers, 2011 QCCA 1688; Autorité des marchés financiers c. Murphy, 2016 QCCQ 2992. RLRQ, c. D-9.2.

Le 16 mai 2016, la Cour d’appel du Québec s’est prononcée1 sur la possibilité pour un assureur de responsabilité professionnelle d’invoquer la nullité de la police en raison de fausses déclarations ou de réticences de l’assuré. Cet arrêt est d’intérêt puisqu’il se prononce sur la question inédite de savoir si un assureur de responsabilité peut demander la nullité d’un contrat d’assurance que son assuré doit obligatoirement détenir en vertu de la législation applicable. Les faits Afin de préparer leur retraite, Jean-Pierre Brunet (« Brunet ») et Giovanni Berretta (« Berretta ») ainsi que leurs sociétés de portefeuille ont investi plus de 2,5 M$ par l’intermédiaire d’un cabinet de courtage en épargne collective, Gestion de capital Triglobal inc. (« Triglobal ») et de son président et administrateur, Thémiskoklis Papadopoulos (« Papadopoulos ») , inscrits auprès de l’Autorité des marchés financiers. Papadopoulos a géré le patrimoine de Brunet et Berretta et l’a investi ainsi que celui de plusieurs autres investisseurs dans deux fonds extraterritoriaux situés aux Bahamas et aux Îles Cayman. Axa Assurances inc. (« Axa ») a été l’assureur de responsabilité de Triglobal et de ses 200 représentants jusqu’au début de l’année 2008. En 2007, un quotidien a fait état d’allégations selon lesquelles les fonds extraterritoriaux dans lesquels Brunet et Berretta avaient investi ont fait l’objet de malversations par Triglobal, Papadopoulos et un autre actionnaire. Quelques jours plus tard, le quotidien a publié un rectificatif partiel nuançant ses propos. Axa a alors décidé, sur le fondement des réponses fournies par Triglobal et ses représentants, de prolonger la couverture des polices d’assurance en vigueur et de les renouveler par la suite. Or, quelques mois après le renouvellement des polices d’assurance, une ordonnance de blocage, d’interdiction d’opérations sur valeurs et d’interdiction d’agir à titre de conseillers en valeurs a été prononcée contre Triglobal et Papadopoulos en vertu de certains articles alors en vigueur de la Loi sur l’autorité des marchés financiers2 et de la Loi sur les valeurs mobilières3. Un administrateur provisoire a également été nommé. Quelques jours plus tard, Axa a informé Triglobal qu’elle annulait sa police d’assurance. Les faits mis en preuve révèlent que Papadopoulos et l’un de ses acolytes ont fait transiter par les fonds extraterritoriaux certains placements confiés à Triglobal en vue de spolier certains investisseurs dont Brunet, Berretta et leurs sociétés par l’utilisation d’un montage financier frauduleux, soit un « stratagème à la Ponzi ». Brunet, Berretta et leurs sociétés ont poursuivi Axa à titre d’assureur de responsabilité de Triglobal afin de récupérer leur perte. Le jugement de la Cour supérieure4 Le juge de première instance en vient à la conclusion qu’Axa pouvait demander la nullité de la police. Selon lui, les dirigeants de Triglobal ont manqué à leur obligation de déclarer les circonstances de nature à influencer de façon importante le risque, à savoir, le montage financier frauduleux. Axa était justifiée d’annuler la police puisque si elle avait connu toutes les circonstances entourant le risque, elle n’aurait pas accepté d’émettre la police. Il a donc rejeté l’action de Brunet, Berreta et de leurs sociétés. Le jugement de la Cour d’appel La Cour d’appel confirme unanimement le jugement de la Cour supérieure. D’une part, elle rejette l’argument de Brunet et Berretta selon lequel la police d’assurance de Triglobal ne peut être annulée puisque les dispositions d’ordre public de la Loi sur la distribution des produits et services financiers (« LDPSF »)5 et du Règlement sur le cabinet, le représentant autonome et la société autonome (« RCRASA »)6 obligent Triglobal et ses courtiers à détenir une police d’assurance de responsabilité. Après avoir analysé les dispositions pertinentes de la LDPSF et du RCRASA, elle conclut que rien dans ces dispositions n’écarte les principes fondamentaux qui régissent les relations entre un assureur et un assuré. Elle précise que rien dans les arrêts Souscripteurs du Lloyd’s c. Alimentation Denis & Mario Guillemette inc.7, Audet c. Transamerica Life Canada8, ou Larrivée c. Murphy9, n’appuie la thèse selon laquelle des dispositions d’ordre public obligeant un professionnel à détenir de l’assurance de responsabilité n’écarte le principe selon lequel l’assuré a l’obligation de déclarer toutes les circonstances pertinentes à l’évaluation du risque par l’assureur. Ainsi, se fondant sur l’article 2410 du Code civil du Québec (« C.c.Q. »), un assureur de responsabilité peut invoquer la nullité de sa police d’assurance si des circonstances importantes susceptibles d’influencer sa décision d’accepter le risque ne lui ont pas été divulguées. D’autre part, la Cour d’appel conclut que les conditions d’application de l’article 2410 C.c.Q. sont respectées. Les fausses déclarations et réticences de Papadopoulos quant à la nature véritable de ses activités frauduleuses lors de la déclaration de risques à Axa sont imputables à Triglobal puisqu’à titre d’administrateur et président, il en était l’alter ego. En effet, la preuve révèle que c’est par son intermédiaire que Triglobal s’est exprimée lorsqu’elle a transmis l’information pertinente à l’évaluation du risque par Axa en cachant la nature véritable du stratagème frauduleux, ce qui dénaturait le risque assuré. Si le véritable risque lui avait été révélé, Axa n’aurait pas accepté d’émettre la police d’assurance. Cette conclusion aurait cependant pu être différente si Papadopoulos n’avait été qu’un employé de Triglobal. L’article 2464 C.c.Q. oblige l’assureur de responsabilité à verser l’indemnité lorsqu’il est lui-même garant du préjudice dont son assuré est responsable en raison du fait d’une autre personne, par exemple un employeur envers son employé. Conclusion Il s’agit de la première décision de la Cour d’appel du Québec sur la question de savoir si un assureur peut demander la nullité d’un contrat d’assurance de responsabilité qu’un de ses assurés doit obligatoirement détenir selon la réglementation. Elle confirme qu’à moins d’une disposition expresse prévue par le législateur l’interdisant, un assureur peut demander la nullité de la police d’assurance si les conditions pour ce faire sont respectées.   Brunet c. Axa Assurances inc., 2016 QCCA 832, juges France Thibault, Yves-Marie Morissette et Mark Schrager. RLRQ c. A-33.2. RLRQ c. V-1.1. Brunet c. Axa Assurances, 2014 QCCS 5227. RLRQ c. D-9.2. RLRQ c. D-9.2, r. 2. 2012 QCCA 1376. 2012 QCCA 1746. 2014 QCCA 305.

SOMMAIRE  Aviser son assureur d’un recours potentiel : un geste prévoyant qui peut vous éviter des frais importants! L’ABC de la gestion de l’absentéisme au travailAVISER SON ASSUREUR D’UN RECOURS POTENTIEL : UN GESTE PRÉVOYANT QUI PEUT VOUS ÉVITER DES FRAIS IMPORTANTS !Jonathan Lacoste-JobinLes dirigeants d’entreprise ont parfois le réflexe de minimiser l’importance d’une mise en demeure ou d’une menace d’action en justice. De crainte par exemple de voir leur prime d’assurance augmenter, il arrive qu’ils décident de ne pas aviser leur assureur d’un recours potentiel. Or, cela peut avoir des conséquences importantes et causer des problèmes qu’un simple avis aurait pu éviter.OBLIGATION D’AVISER SON ASSUREUREn matière d’assurance de responsabilité notamment, l’assuré a l’obligation d’aviser son assureur dès qu’il a connaissance d’un sinistre, tel que le prévoit l’article 2470 du Code civil du Québec. C’est le cas, par exemple, lors de la réception d’une mise en demeure. Si l’assuré omet d’en aviser son assureur, celui-ci peut en certaines circonstances refuser d’assumer ses obligations.Cet article prévoit également que l’assuré doit déclarer les sinistres « de nature à mettre en jeu la garantie », c’est-à-dire qui seraient couverts par la police d’assurance. Encore une fois, mieux vaut jouer de prudence. De fait, les tribunaux ont rappelé que ce n’est pas à l’assuré de déterminer si le sinistre est couvert ou non1. Dans le doute, il est donc prudent d’aviser le plus rapidement possible son assureur dès la survenance d’un sinistre, la réception d’une mise en demeure ou d’une action en justice.Un avis en temps utile permettra à l’assureur de faire enquête, de rencontrer les témoins appropriés, de visiter les lieux, d’engager les experts nécessaires, etc. Il permettra également à l’assuré de connaître plus rapidement la position de l’assureur quant à la couverture d’assurance.À défaut d’avoir reçu un tel avis en temps utile, l’assureur pourra invoquer toute clause de la police d’assurance qui prévoit la déchéance du droit à l’indemnisation s’il subit un préjudice de ce délai. Un assureur de responsabilité pourrait ainsi refuser de couvrir le sinistre et de défendre son assuré à l’encontre d’un recours en justice.FRAIS DE DÉFENSEL’une des obligations principales de l’assureur en matière d’assurance de responsabilité est celle de défendre son assuré à l’encontre d’un recours couvert par la police d’assurance. Le Code civil du Québec prévoit à l’article 2503 que les frais de défense, incluant entre autres les frais judiciaire, les honoraires d’avocats et les frais d’expertise, sont à la charge de l’assureur, en plus du montant d’assurance. Cette obligation est d’autant plus importante que les frais encourus pour défendre une action en justice peuvent grimper rapidement même si le montant réclamé n’est pas très élevé.Dans cette optique, il est donc prudent et avantageux d’aviser son assureur aussitôt que possible pour que celui-ci prenne à sa charge ces frais indépendamment du montant réclamé et des chances de succès du recours.DÉMONSTRATION D’UN PRÉJUDICE SUBI PAR L’ASSUREURPour invoquer la tardivité d’un avis, l’assureur devra toutefois démontrer qu’il subit un préjudice du retard. Il pourra démontrer, par exemple, le fait qu’il n’a pas pu enquêter et que les lieux ont changé entre le moment du sinistre et celui où il a reçu l’avis2. De même, pourraient constituer un préjudice la disparition de pièces ou de preuves qui auraient permis d’établir la perte, d’exonérer l’assuré ou de reporter le blâme sur un tiers, le décès de certains témoins, etc3.Bien que les tribunaux exigent de la part de l’assureur une preuve convaincante du préjudice subi, le défaut d’aviser son assureur peut être fatal à la réclamation d’un assuré même s’il a gain de cause dans le cadre de l’action en responsabilité entreprise contre lui4.CONCLUSIONL’assuré a l’obligation d’aviser son assureur d’un sinistre dès qu’il en a connaissance. Dès la réception d’une mise en demeure ou d’un avis selon lequel sa responsabilité pourrait être engagée, l’assuré devrait en aviser son assureur. À défaut, l’assureur pourrait refuser de le défendre et l’obliger par le fait même à engager des frais importants qu’il aurait pu éviter. Prudence ne sera alors pas seulement mère de sûreté comme le dit le proverbe, mais aussi d’économie !________________________________1 Marcoux c. Halifax Fire Insurance, [1948] R.C.S. 278; Androutsos c. Manolakos, J.E. 2000-2046 (C.S.).2 Union canadienne Compagnie d’assurance c. Bélanger [1998] R.R.A. 685 (C.A.).3 LEMAIRE, M., Du délai d’avis et de la prescription en assurance : quelques problèmes, Développements récents en droit des assurances (2001), Service de la formation permanente du Barreau du Québec, Yvon Blais, 2001, en ligne : EYB2001DEV220.4 Axa Boréal Assurances inc. c. Université Laval J.E. 2003-540 (C.A.); Voir également Gagnon c. Ratté [1996] R.R.A. 766 (C.S.).L’ABC DE LA GESTION DE L’ABSENTÉISME AU TRAVAILMarie-Hélène JolicoeurINTRODUCTIONL’absentéisme entraîne des coûts importants pour l’employeur : des pertes d’efficacité, de productivité, voire une démobilisation du personnel. Dans ce contexte, il devient donc important pour l’employeur d’intervenir rapidement. Le présent texte se veut un rappel des principes de base applicables en la matière1.L’obligation de fournir une prestation de travail est à la base du contrat de travail2. L’employeur peut s’attendre à ce que la prestation de travail soit fournie de manière suffisante et régulière.Cependant, une panoplie de lois trouvent application en matière d’absentéisme au travail et il n’est donc pas toujours aisé pour l’employeur de s’y retrouver et de bien saisir l’étendue de ses droits de direction. En milieu syndiqué, il va de soi que ces droits de direction sont limités par les termes de la convention collective.De manière générale, l’employeur a le droit de connaître l’état de santé de ses salariés de sorte qu’il peut avoir accès à certains renseignements médicaux. De plus, l’employeur a non seulement le droit mais aussi le devoir, en vertu de différentes lois en matière de santé et de sécurité du travail, de s’assurer de l’aptitude d’un salarié à effectuer son travail. Il a aussi le droit de connaître les motifs d’absence d’un salarié, de juger de leur caractère raisonnable et de sévir, s’il y a lieu.Il existe deux formes d’absentéisme, lesquelles commanderont un mode de gestion différent.L’ABSENTÉISME FAUTIFL’absentéisme fautif peut être sanctionné selon le principe de la gradation des sanctions (avis verbal, avis écrit, courte(s) suspension(s), longue(s) suspension(s) et congédiement).Les absences fautives sont celles qui ne sont ni autorisées ni justifiées. Il peut aussi s’agir d’absences sous de faux prétextes. Il existe par ailleurs d’autres manquements liés à l’absentéisme, tels le défaut d’aviser d’une absence ou d’un retard (même justifié), l’abandon de poste non justifié ni autorisé, le refus de fournir un certificat médical valide lorsqu’il est exigé ou la falsification ou la fabrication d’un certificat médical.Lorsque les absences sont répétées ou lorsqu’une absence est combinée à d’autres manquements, la sanction sera plus sévère.Précisons qu’une absence pour « raisons personnelles » ne saurait être justifiée sauf si la convention collective prévoit certaines clauses particulières.L’ABSENTÉISME NON FAUTIFL’absentéisme non fautif est involontaire, dans ce cas, l’employeur doit gérer le salarié de manière administrative plutôt que disciplinaire.En effet, il arrive qu’un salarié multiplie les absences mais que celles-ci soient justifiées, notamment s’il s’agit d’absences autorisées par l’employeur pour un motif valable (par exemple, problèmes de santé) ou permises en vertu d’une loi (Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles3, Loi sur les normes du travail4) ou de la convention collective.Ce type d’absentéisme peut parfois justifier un congédiement. Dans ce cas, il faut, de manière générale, démontrer les cinq (5) éléments énoncés ci-dessous.1) L’absentéisme est excessif et pour une proportion significative de temps. À cet égard, il est utile de comparer le taux d’absentéisme du salarié avec le taux moyen d’absentéisme au sein de l’entreprise. Bien qu’il n’existe aucun chiffre magique, un taux d’absentéisme variant minimalement autour de 20 % et s’échelonnant sur une période de trois (3) ou quatre (4) années pourrait être qualifié d’excessif5.2) Il y a une faible probabilité d’amélioration dans un avenir prévisible.Si l’absentéisme découle principalement ou entièrement d’une cause unique (exemple : une maladie chronique), une preuve médicale sera nécessaire et celle-ci devra notamment porter sur le pronostic. Le mandat confié à un expert devra être bien rédigé afin que son opinion soit complète et bien étayée. En situation de causes multiples d’absence, une telle preuve n’est pas requise.3) L’absentéisme entraîne des conséquences sur l’entreprise.Il serait opportun de documenter les effets de l’absentéisme sur le milieu du travail (exemple : surcharge de travail) en plus de documenter les coûts qu’il engendre (exemples : temps supplémentaire, nouvelle embauche).4) Le salarié est informé de la problématique et du risque de perdre son emploi.Il serait approprié de rencontrer le salarié pour le sensibiliser et exiger qu’il remédie à sa problématique d’absentéisme. Il devrait lui être mentionné que son lien d’emploi pourra être rompu s’il n’améliore pas sa présence au travail.5) Le salarié présente un « handicap »6 et l’employeur ne peut l’accommoder sans contrainte excessive.Si le salarié présente un « handicap » au sens de la Charte des droits et libertés de la personne7, l’obligation d’accommodement entre en jeu. À titre d’exemple, les limitations physiques musculo-squelettiques, l’alcoolisme, la toxicomanie, la maladie bipolaire, la dépression, l’anxiété peuvent être un « handicap ». Il incombe alors à l’employeur de rechercher un accommodement raisonnable. L’employé, son syndicat, le cas échéant, et ses collègues devront aussi collaborer à la démarche. Cependant, l’employeur sera déchargé de son obligation s’il démontre qu’il ne peut accommoder le salarié sans contrainte excessive. Il pourrait y avoir contrainte excessive en raison de l’impact de l’accommodement sur les autres travailleurs ou si l’accommodement représente des coûts significatifs pour une entreprise, compte tenu de sa taille et de ses moyens financiers.LE CERTIFICAT MÉDICALLe certificat médical ne peut être exigé de façon systématique; l’employeur doit avoir un intérêt légitime et des motifs valables pour exiger un certificat médical.De tels motifs pourraient être les suivants : absentéisme répété ou chronique motifs douteux invoqués pour justifier une absence vérification de l’aptitude à revenir au travail suite à une absence prolongée vérification de l’aptitude à effectuer le travail dans un contexte où des motifs raisonnables permettent de douter de l’aptitude (exemples : chutes répétées, désorientation, pertes de conscience).Pour être valide, le certificat médical doit être signé par un médecin et doit indiquer les dates précises d’absence; une simple mention de visite chez le médecin ne suffit pas8. Il faut savoir que l’employeur peut requérir un certificat médical circonstancié qui mentionne un diagnostic9.CONCLUSIONNous vous invitons à énoncer clairement les attentes de l’entreprise envers les employés en ce qui a trait à la présence au travail (ponctualité, avis d’absence ou de retard avant le début du quart de travail, respect de l’horaire de travail et obligation de demeurer à son poste pour toute la durée du quart de travail, etc.). Les employés devraient également être informés qu’ils pourraient être appelés non seulement à justifier leurs absences mais aussi à présenter un certificat médical valide s’ils invoquent leur état de santé pour justifier une absence.________________________________1 Ce texte est tiré d’une conférence portant sur la gestion de l’absentéisme présentée le 13 novembre 2013 dans les bureaux de Lavery de Billy par Mes Carl Lessard et Marie Hélène Jolicoeur. Ce texte n’est pas un avis juridique et n’est pas exhaustif; il s’agit d’un aperçu des principes de base applicables en la matière.2 Article 2085 du Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64.3 L.R.Q., c. A-3.001.4 L.R.Q., c. N-1.1.5 À titre d’exemple : Syndicat des métallos, section locale 7625 et Dyne-A-Pak inc., D.T.E. 2012T-212.6 Article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12.7 L.R.Q., c. C.-12.8 Aliments Cargill et travailleuses et travailleurs unis de l’alimentation et du commerce, section locale 500 (TUAC), D.T.E. 2010T-817 (T.A.).9 Syndicat des travailleuses et travailleurs du Pavillon St-Joseph (CSN) et Pavillon St-Joseph, D.T.E. 2010T 754 (T.A.), confirmé par la Cour supérieure (2011 QCCS 3426).

Cette publication a été écrite par Luc Thibaudeau, ex-associé de Lavery maintenant juge à la Chambre civile de la Cour du Québec, district de Longueuil. Le titre du présent bulletin résume bien les notes explicatives qui font office de prologue au Projet de loi nº 14 intitulé « Loi modifiant la Charte de la langue française, la Charte des droits et libertés de la personne et d’autres dispositions législatives » (le « Projet de loi »). Le législateur s’inquiète du fait que la langue anglaise soit utilisée de façon systématique dans certains lieux de travail. Le Projet de loi a été présenté le 5 décembre 2012 et les modifications qui y sont suggérées visent à réaffirmer la primauté de la langue française en tant que langue officielle et langue commune au Québec.

Suite au jugement important qu’elle a rendu le 2 août 2012, la Cour d’appel, le 27 septembre 2012, se prononce à nouveau sur les exclusions de faute lourde en matière d’assurance responsabilité professionnelle. Cette décision confirme par ailleurs, comme le prévoit le Code civil, qu’une faute intentionnelle n’est, quant à elle, jamais couverte.

La Cour d’appel a rendu le 2 août dernier un jugement important en matière d’assurance de responsabilité professionnelle. Cette décision obligera sans doute les assurés et surtout les assureurs à revoir leurs couvertures d’assurance, notamment en ce qui a trait aux exclusions concernant la faute lourde et la définition d’activités professionnelles. De plus, cet arrêt est d’intérêt quant au partage de la responsabilité entre le professionnel et son client.

Au regard des obligations déontologiques qui s’imposent à un avocat, est-il possible pour celui-ci, hors de l’enceinte physique du Tribunal, de faire savoir à un juge la piètre opinion qu’il a de lui ? Dans la négative, n’est-ce pas restreindre indûment la liberté d’expression conférée à quiconque en vertu des chartes des droits et libertés ? Voilà le questionnement auquel a récemment dû répondre la Cour d’appel en rendant le jugement dans l’affaire Doré c. Bernard, qui semble susciter des réactions diverses au sein de la communauté juridique.