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Riches en information pertinente, nos publications vous permettent d’être à l’affût de l’actualité juridique qui vous touche, quel que soit votre secteur d’activité. Nos professionnels s’engagent à vous tenir au fait des dernières nouvelles juridiques, à travers l’analyse des derniers jugements, modifications et entrées en vigueur législatives et réglementaires.

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  • Commerce électronique : comment protéger votre travail?

    Le site Internet constitue un outil puissant pour faire commerce, étant un canal de distribution avec un rayonnement mondial. En ces temps de pandémie, son rôle devient même névralgique. Un site Internet est un ensemble de pages accessibles à partir d’une adresse hébergée sur un serveur par le biais du réseau mondial Internet ou d’un intranet. Un site Internet est un amalgame de divers éléments protégés en droit de propriété intellectuelle. Nous nous attardons aux suivants : Le droit d'auteur Il protège toute création originale (c.-à-d., la création intellectuelle propre à son auteur) dans la mesure où elle comporte l’exercice du talent et du jugement. Il s’agit d’un droit exclusif qui permet à son détenteur de produire ou de reproduire la création sous une forme matérielle quelconque, de l’exécuter, de la représenter, de la publier et d’exercer d’autres droits exclusifs. Relativement à un site Internet, on pense aux créations suivantes : page-écran, aspect graphique, animation, textes, images fixes et animées, sons, bases de données (recueil d’œuvres, de données ou d’autres éléments indépendants), logiciels relatifs, par exemple, à la création, au fonctionnement, à la diffusion du site, programme d’ordinateur, photographies, dessins animés, vidéos. Qui détient le droit d’auteur? Le droit d’auteur est la propriété de l’auteur, à moins que celui-ci (i) n’ait cédé son droit ou (ii) ne soit l’employé d’une entreprise et que l’œuvre ait été créée dans le cadre de son emploi, auquel cas le droit appartient à l’employeur. Il convient d’identifier les différents détenteurs des droits d’auteur relativement aux œuvres apparaissant sur le site Internet. Si une entreprise demande à une firme externe de créer un site Internet, l’entreprise ne sera pas d'emblée titulaire des droits d’auteur sur le site Internet. Lorsqu’une firme externe conçoit le site, elle prendra généralement la précaution de prévoir au contrat qu’elle retient les droits d’auteur. Il est souvent prévu que la cession des droits de propriété intellectuelle au bénéfice de la cliente qui a mandaté la réalisation du site interviendra après parfait paiement du prix. Ceci pose une difficulté lorsque le fournisseur du site Internet n’en termine pas la création ou qu’un différend survient en cours de mandat. Les banques de photos Généralement les sites qui offrent des photographies ne cèdent pas les droits d’auteur dans les photographies. Ils accordent une licence d’emploi (un droit d’usage) et ce, pour une durée limitée et à une fin particulière. Il faut donc bien lire les conditions des licences. Cession des droits Une cession doit obligatoirement être écrite pour transférer les droits d’auteur à l’entreprise qui a commandé la réalisation du site Internet. Droits moraux Les droits moraux permettent à l’auteur ou à l’artiste interprète (même s’il n’est pas titulaire du droit d’auteur) : de revendiquer la création de l’œuvre; de revendiquer le respect de l’intégrité de l’œuvre (de prémunir l’œuvre contre la déformation, la mutilation ou la modification, ou d’une manière préjudiciable à l’honneur ou à la réputation de l’auteur ou de l’artiste interprète ou d’associer l’œuvre à un produit ou à un service sans son accord). Protection dans quel territoire? Comme le Canada est signataire de la convention de Berne, le droit d'auteur détenu par un ressortissant canadien (société constituée au Canada, citoyen canadien…) est reconnu dans d’autres pays du monde, sans qu’il y ait nécessité d’enregistrer son droit d’auteur dans ces autres pays. Au Canada, l’enregistrement de droit d’auteur n’est pas obligatoire, mais procure des présomptions de droit qu’il est judicieux d’obtenir minimalement pour les œuvres d’importance pour l’entreprise, afin de lutter plus efficacement contre la contrefaçon. La contrefaçon est la reproduction totale ou d’une partie importante d’une œuvre protégée sans autorisation. Autant le contenu d’un exploitant ne peut être copié sans autorisation, autant l’exploitant de site Internet devra s’assurer qu’il n’importe pas et ne publie pas sur son site des œuvres protégées par droit d’auteur sans en avoir au préalable obtenu la permission. Le nom de domaine Certains noms de domaine sont protégés par le droit des marques, certains ne le sont pas. Cela dépend de la nature du nom de domaine et de l’exploitation qui en est faite. Le simple enregistrement d’un nom de domaine ne crée pas un droit susceptible d’interdire l’emploi d’un nom de domaine conflictuel ou d’une marque conflictuelle. L’utilisation d’un nom de domaine distinctif pourrait conférer à son titulaire le droit de s’opposer à l’utilisation ultérieure par des tiers d’un nom de domaine, d’une marque de commerce, d’un nom commercial, qui prête à confusion. Un mécanisme d’arbitrage de nom de domaine efficace existe à l’échelle internationale dans le cas des .com et à l’échelle canadienne dans le cas des .ca s’il y a appropriation de mauvaise foi d’un nom de domaine conflictuel. La marque de commerce Il est fortement recommandé à tout exploitant d’un site Internet qui emploie sur son site une marque de commerce pour identifier ses produits ou ses services de la protéger par enregistrement. Sans faire la nomenclature des avantages à enregistrer sa marque, il suffit de souligner qu’il est excessivement moins coûteux d’enregistrer ses droits que de tenter de les récupérer une fois appropriés par un tiers. Le titulaire d’une marque peut s’opposer à tout emploi de marque, de nom commercial ou de nom de domaine prêtant à confusion (le test prend en compte divers facteurs) si ses droits sont antérieurs aux autres détenteurs concernés. Dans le cas d’appropriation sans autorisation du logo ou de la marque figurative d’un tiers, le détenteur pourra, dans plusieurs cas, non seulement invoquer une contrefaçon de marque, mais aussi de droit d’auteur. Le droit à l'image et à la vie privée Le Code civil du Québec stipule que toute personne est titulaire de droits de la personnalité, tels que le droit à la vie, à l’inviolabilité et à l’intégrité de sa personne, au respect de son nom, de sa réputation et de sa vie privée. Des dispositions semblables existent dans d’autres lois, telle la Charte des droits et libertés de la personne du Québec et la Charte canadienne des droits. Le droit est semblable dans les autres provinces canadiennes et des législations à effet similaire existent dans divers autres pays du monde. Il en découle, comme règle générale, que l’exploitant d’un site Internet : (i) ne peut diffuser ou publier, par exemple, une photographie ou une image d’une personne sans son consentement. Cette règle doit être pondérée par celle relative à l’intérêt du public au droit à la liberté d’expression et au droit à l’information; (ii) ne peut porter atteinte à la réputation d’une personne; (iii) ne peut faire dire ou laisser croire à l’endossement d’un produit ou d’un service par une personne sans son consentement. Le Code civil du Québec prévoit de plus que l’utilisation de la correspondance, des manuscrits ou des autres documents d’une personne, sans son consentement, forme une atteinte à sa vie privée. Le secret de commerce Diverses composantes du site Internet peuvent être protégées par secret commercial si le détenteur a pris la peine de faire signer un engagement de confidentialité et que l’information demeure secrète. Il pourrait en être ainsi du codage du site Internet.   Beaucoup d’idées préconçues circulent sur la propriété intellectuelle dans le monde du commerce en ligne. Plusieurs croient à tort qu’ayant commandé la réalisation de leur site Internet, ils en détiennent les droits de propriété intellectuelle ou alors qu’ils peuvent publier sans autorisation sur leur site la photo d’un produit d’un autre site puisqu’ils vendent ce produit. Malgré son accès aisé, rapide et gratuit, un site Internet est régi en propriété intellectuelle par un cadre juridique auquel l’exploitant doit se conformer. Nous ne pouvions traiter dans ces quelques lignes de toute la panoplie de droits qui entrent en jeu dans un site Internet. Notons par exemple que pour certains sites, des considérations relatives aux brevets d’invention et aux dessins industriels devront aussi être prises en compte. Toutes ces questions juridiques ne vont pas de soi. Il y a plusieurs règles à suivre pour éviter les pratiques illégales, pour s’épargner la mauvaise surprise de constater qu’on ne détient pas les droits de propriété intellectuelle sur certains éléments ou sur l’ensemble du site ou pour éviter d’être menacé de poursuite en violation des droits de tiers. De plus, il est possible que tout le travail qu’une entreprise aura investi pour réaliser et faire fonctionner son site Internet ne lui procure aucune valeur additionnelle si elle a négligé de protéger ses droits, alors que la propriété intellectuelle devrait, au contraire, constituer l’un de ses actifs importants. Il est donc important de bien se familiariser avec ces règles, de protéger ses droits et de prévenir les embûches juridiques, et ce, idéalement, avant le lancement d’un site. Si la question des droits de propriété intellectuelle est traitée après le lancement, il pourrait ne pas être trop tard pour protéger vos droits ou pour tenter de corriger les problèmes juridiques. Que votre site soit déjà en ligne ou sur le point d’être lancé, vous devriez faire réaliser un audit des droits. Ceci vous permettra d’identifier les situations problématiques et, le cas échéant, de protéger vos droits, de signer les contrats et de résoudre les problèmes. Vous pourrez ainsi remédier aux situations illégales ou aux situations qui placent votre entreprise dans une position désavantageuse.

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  • Commerce électronique : vos obligations en matière de protection du consommateur et de concurrence

    Avant de vendre vos produits et services en ligne, vous devrez déterminer la forme que prendra votre contrat ainsi que son contenu et vous assurer de respecter les dispositions de la Loi sur la protection du consommateur (la « LPC »). La LPC s’applique à tout contrat conclu au Québec entre un consommateur et un commerçant, notamment les contrats de vente en ligne, à titre de « contrat conclu à distance ». Règles applicables aux contrats conclus sur Internet Forme Le contrat conclu sur Internet doit être sous forme écrite, doit contenir le nom et l’adresse du commerçant ainsi que la date de transaction. De plus, certaines informations doivent obligatoirement être données aux consommateurs avant la conclusion du contrat, notamment : les renseignements sur l’identification de votre entreprise; une description détaillée des biens ou des services que vous vendez, y compris leurs caractéristiques et leurs spécifications techniques; le prix de chaque bien ou les modalités de paiement; la date de livraison ou la date à laquelle le service sera fourni; et d’autres précisions quant à la livraison, les politiques d’annulation et toute autre restriction ou condition applicable. Ces renseignements obligatoires doivent être présentés de manière évidente, compréhensible et être expressément portés à la connaissance du consommateur. Cela pourrait être fait par le biais d’une page Web contenant ces renseignements qui apparaissent obligatoirement à l’écran avant que le consommateur ne paye pour les articles dans le panier. Acceptation Avant la conclusion du contrat, le commerçant doit donner expressément au consommateur la possibilité d’accepter ou de refuser l’offre et d’en corriger les erreurs le cas échéant. Exemplaire Un exemplaire du contrat doit être remis au consommateur dans les 15 jours de la conclusion du contrat. L’exemplaire remis doit pouvoir être aisément conservé ou imprimé sur support papier. Livraison Un consommateur peut mettre fin au contrat s’il n’a pas reçu son bien (ou si le service n’a pas été exécuté) dans les 30 jours de la date convenue au contrat ou suivant la date de la conclusion du contrat si aucune date n’est indiquée au contrat. À noter qu’un bien qu’on a tenté de livrer à la date convenue sera considéré comme livré. Annulation La LPC permet aux consommateurs d’annuler le contrat dans plusieurs cas, notamment lorsque le commerçant ne respecte pas les dispositions énoncées ci-dessus. Chaque commerçant est libre de prévoir une politique d’annulation et d’en fixer les conditions. Le consommateur doit être informé de cette politique avant la conclusion du contrat et elle doit être inscrite dans le contrat. Garanties Garantie légale La Loi sur la protection du consommateur prévoit une garantie légale qui s’applique automatiquement à l’achat d’un bien, que ce soit en magasin ou à distance. En vertu de cette garantie légale, un bien doit pouvoir servir à l’usage auquel il est normalement destiné et à un usage normal pendant une durée raisonnable eu égard à son prix, aux dispositions du contrat et aux conditions d’utilisation du bien. Un consommateur a également un recours contre le commerçant en cas de vice caché du bien. Garantie supplémentaire Il est également possible pour un commerçant d’offrir une garantie supplémentaire en ligne aux consommateurs, à condition de respecter les dispositions prévues à cet effet de la LPC. Application et exceptions Veuillez noter que les règles énoncées ci-dessus s’appliquent généralement, mais peuvent ne pas s’appliquer dans le cadre de certains contrats, dont les contrats de vente de biens susceptibles de dépérir rapidement, tels que la nourriture. La Loi sur la protection du consommateur contient des exceptions ou des dispositions particulières à certains secteurs de consommation. Différentes lois et différents règlements pourraient également s’appliquer à certains types de biens et services que vous vendez. Les enjeux du droit de la concurrence La LPC contient des obligations relatives à la concurrence qui sont spécifiques au Québec. Tout commerçant au Québec devra également respecter les dispositions de la Loi sur la concurrence du Canada. Cette loi a pour objectif i) de préserver et de favoriser la saine concurrence entre les entreprises au Canada; ii) d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs; et iii) d’offrir aux consommateurs un choix dans les produits et de les protéger contre les pratiques frauduleuses ou interdites. Pratiques commerciales interdites Affichage trompeur des prix En vertu de la LPC, lorsque vous annoncez le prix d’un produit ou d’un service, vous avez l’obligation d’annoncer un prix « tout inclus », qui comprend toutes les sommes que le consommateur devra payer pour le produit ou le service. Le prix tout inclus doit être mis davantage en évidence que les sommes qui le composent. Les taxes (TPS/TVQ) entre autres choses peuvent être exclues du prix annoncé, mais devront être ajoutées au moment du paiement. L’indication et l’affichage des prix sont également assujettis à des règles précises en vertu de la Loi sur la concurrence. Renseignements faux ou trompeurs Un message publicitaire contenant des renseignements faux, trompeurs ou passant sous silence un fait important est prohibé en vertu de la LPC. La Loi sur la concurrence quant à elle,interdit de fournir au public une indication fausse ou trompeuse sur un point important. Les dispositions de la Loi sur la concurrence portant sur les indications fausses et trompeuses s’appliquent à plusieurs sujets, dont ceux qui suivent : Indications de rendement non fondées : il est interdit de fournir au public des indications sur le rendement, l’efficacité ou la durée de vie utile d’un produit si ces indications ne s’appuient pas sur une épreuve suffisante et appropriée. Épreuves ou attestations fausses ou non autorisées : il est interdit d’utiliser des attestations ou des épreuves de rendement de produits (ex. tests scientifiques, témoignages de consommateurs, etc.) sans autorisation. Celles-ci ne peuvent bien évidemment pas être déformées. Garanties trompeuses : il est interdit d’offrir à un consommateur une garantie contenant des indications trompeuses sur un point important susceptible d’influencer sa décision d’achat. L’impression générale projetée par une indication ainsi que le sens littéral de celle-ci servent à déterminer si la garantie est trompeuse. Concours publicitaires trompeurs : certains renseignements reliés à la tenue des concours publicitaires doivent obligatoirement être communiqués au public. De plus, l’envoi de toute documentation qui laisserait croire à tort au destinataire qu’il a gagné un prix ou tout autre avantage est interdit. À noter qu’au Québec, il existe des règles spécifiques liées aux concours publicitaires. Autres pratiques interdites La Loi sur la concurrence vise à prévenir les abus de position dominante et prévoit donc des normes plus sévères qui s’appliquent aux entreprises qui occupent une position dominante d’un marché. Les dispositions relatives au complot visent à empêcher une entreprise de réduire indûment la concurrence, ou encore à augmenter déraisonnablement le prix d’un produit. Cette loi prohibe également le refus de vendre un produit, dans la mesure où une entreprise n’a pas le droit de nuire à une cliente en refusant de l’approvisionner de façon suffisante aux conditions normales du marché. Finalement, les restrictions verticales, soit des pratiques telles que l’exclusivité, les ventes liées et la limitation du marché sont prohibées dans la mesure où elles imposent de façon générale des conditions qui restreignent la liberté des consommateurs. Sanctions Tant la Loi sur la protection du consommateur que la Loi sur la concurrence prévoient des sanctions en cas de pratique interdite. En vertu de la Loi sur la concurrence, certains actes sont considérés comme étant criminels si une personne les faits sciemment ou sans se soucier des conséquences qu’ils peuvent avoir sur le public.

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  • Commerce électronique : certaines lois et règles que vous devez connaître

    Diverses manières de faire du commerce électronique Le commerce électronique prend plusieurs formes : il est dit « direct », lorsque le contrat de vente ou de service est conclu électroniquement et que le produit ou le service est également livré électroniquement (par exemple, la conclusion en ligne d’un contrat d’abonnement à une publication uniquement disponible en ligne), et « indirect » lorsque le contrat de vente ou de service est conclu électroniquement et que le bien est un bien matériel ou que le service est rendu autrement qu’en ligne. Le commerce électronique peut se faire entièrement en ligne ou de manière hybride lorsque le vendeur exerce ses activités à la fois en ligne et au moyen de magasins traditionnels. Il est « fermé », lorsqu’il intervient entre un nombre de participants relativement peu élevé qui ont déjà des liens contractuels ou professionnels entre eux. Il peut intervenir entre une entreprise et un consommateur, on l’appelle alors B2C, ou entre une entreprise et une autre entreprise, on dit alors qu’il est B2B. Le commerce électronique pose des défis particuliers pour les entreprises et si ces défis ne sont pas adéquatement relevés, ils sont susceptibles d’exposer l’entreprise à des responsabilités additionnelles nouvelles. Ces défis font en sorte que le commerce électronique peut être particulièrement risqué pour les entreprises néophytes qui s’y lancent sans être adéquatement préparées. Par exemple, certaines données personnelles des clients, telles que leur nom et leur adresse et leur numéro de carte de crédit, devront nécessairement être mises en la possession directe du commerçant ou encore en sa possession indirecte par le biais d’un fournisseur de plateforme de commerce électronique. L’utilisation de ces données personnelles est soumise aux dispositions des lois sur la protection des renseignements personnels et, de plus, comme elles ont une grande valeur pour des voleurs ou des fraudeurs potentiels, elles devront être protégées. Le commerçant pourrait aussi être victime de commandes frauduleuses ou encore de paiements effectués au moyen de cartes de crédit dont les numéros ont eux-mêmes été volés. Pour mieux contrôler ses risques, l’entreprise néophyte peut donc avoir intérêt à faire affaire avec des fournisseurs de plateformes de commerce électronique déjà établies, telles Shopify, BigCommerce, Squarespace ou encore GoDaddy, lesquelles ont mis en place des infrastructures robustes à l’intention de leurs clients. Malgré tout, l’entreprise devrait tout de même « faire ses devoirs » avant de choisir l’une ou l’autre des plateformes de commerce électronique établies. Ainsi, l’entreprise devrait se renseigner quant aux modalités de la convention de services qu’elle conclura avec le fournisseur choisi et, en particulier, quant aux services offerts (ce qui comprend aussi la manière dont la plateforme traite les retours et la rétrofacturation), quant à la façon dont la plateforme protège ses clients en cas de vol de données ou de fraude, quant aux frais facturés, etc. De plus, dans tous les cas, que l’entreprise fasse ou non affaire avec un fournisseur de plateforme de commerce électronique, elle devrait s’assurer de ne conserver sur ses propres serveurs et ordinateurs que l’information absolument nécessaire et éviter, autant que possible, de conserver une fois la transaction complétée des données personnelles appartenant à un client, comme son nom, son adresse et son numéro de carte de crédit. L’entreprise qui décide de se lancer dans le commerce électronique doit aussi être consciente de certains aspects juridiques particuliers liés, d’une part, aux particularités du commerce électronique lui-même et, d’autre part, au fait que sa clientèle peut se trouver n’importe où dans le monde. Pour les fins de cet article, nous allons nous attarder sur les règles applicables à tous les types de commerces électroniques; un futur article traitera des règles particulières prévues à la Loi sur la protection du consommateur. Taxe à la consommation La majorité des États et provinces imposent une taxe à la consommation sur les biens et, parfois, sur les services vendus sur leur territoire. Les lois applicables en matière de taxes à la consommation prévoient généralement que les entreprises qui ont une présence dans le territoire doivent percevoir la taxe applicable et la remettre aux autorités compétentes. Pour une entreprise qui n’a par ailleurs aucune présence dans un territoire, le simple fait d’y vendre un bien n’est en général pas suffisant pour qu’elle doive s’enregistrer auprès des autorités fiscales de ce territoire, percevoir la taxe applicable et la remettre à ces autorités. Il faut toutefois être conscient que la définition de ce qui constitue une présence suffisante pour exiger l’enregistrement de l’entreprise et la perception et la remise de la taxe à la consommation varie d’un territoire à l’autre. L’entreprise qui veut vendre ses biens et services électroniquement doit donc s’assurer d’être au fait des règles applicables en matière de taxes à la consommation dans les principaux territoires où elle vend ses biens ou fournit ses services. Licences et permis Bien que pour la grande majorité des biens typiquement vendus en ligne, il n’est pas nécessaire que le fabricant ou le vendeur se procure une licence, un permis ou une autre autorisation gouvernementale, des licences, des permis ou d’autres autorisations peuvent être obligatoire avant de pouvoir vendre en ligne ou autrement, au pays ou à l’étranger, certains produits, particulièrement dans le domaine médical ou pharmaceutique. Notons qu’une entreprise pourrait avoir le droit de vendre un bien sans licence, permis ou autre autorisation dans un territoire, mais n’aurait pas le droit de le faire dans un autre. Ainsi, si un commerçant veut vendre son produit dans un territoire où un permis, une licence ou une autre autorisation est nécessaire, il devra s’assurer d’obtenir ce permis ou cette licence avant de procéder à ses ventes. De plus, dans certains territoires la vente au détail de certains biens doit nécessairement se faire par le biais d’entreprises qui détiennent un monopole d’État. De telles restrictions sont encore la norme au Canada en ce qui concerne les boissons alcoolisées. Ainsi, un résident de l’Ontario ne peut commander directement sur Internet des produits alcooliques auprès d’un producteur de boissons alcooliques d’une autre province et se les faire livrer en Ontario, ce qui empêche un producteur artisanal de boissons alcoolisées québécois de vendre ses produits en ligne à des clients ontariens pour livraison en Ontario. Expédition Tous les biens ne peuvent pas être expédiés de la même manière, certains doivent être conditionnés de manière particulière et il est même interdit d’expédier certains autres biens par les moyens ordinaires que sont Postes Canada et les principales sociétés de messagerie. Par exemple, Postes Canada exige que le poisson, le gibier, la viande, les fruits, les légumes ou autres produits périssables soient conditionnés de façon appropriée et satisfassent à certaines autres exigences. D’autres produits ne peuvent tout simplement pas être expédiés par la poste. Il en va ainsi des objets classifiés comme matière dangereuse. Dans un tel cas, il faudra faire affaire avec un service de messagerie qui expédie de telles matières. Enfin, les lois canadiennes interdisent l’exportation de certains biens ou soumettent leur exportateur à l’obtention de permis spéciaux. De la même façon, le commerçant devra s’assurer que les lois du territoire de destination permettent l’importation sur son territoire des biens expédiés. Tous les pays interdisent l’importation de certains biens sur leur territoire ou soumettent leur importateur à l’obtention d’un permis ou d’une licence émis par leur gouvernement. Restrictions quant à l’âge En vertu des lois et règlements applicables, certains biens ne peuvent être vendus qu’à des personnes ayant atteint un certain âge ou ne peuvent être vendus à des enfants. Ces restrictions peuvent varier d’un territoire à l’autre. Par exemple, alors que l’âge pour acheter de l’alcool est de 18 ans au Québec, il est de 19 ans ailleurs au Canada et de 21 ans aux États-Unis. Les commerçants qui veulent vendre des boissons alcoolisées en ligne doivent donc tenir compte de ces restrictions. Il en va de même de la vente de tout autre bien assujetti à des restrictions quant à l’âge. Conformité aux normes PCI-DSS Les entreprises émettrices de cartes de crédit que sont American Express, Discover Financial Services, JCB International, MasterCard et Visa ont constitué en 2006 le Conseil des normes de sécurité PCI pour uniformiser les règles et les normes applicables aux paiements effectués au moyen de leurs cartes de crédit. Pour atteindre cet objectif, le conseil a adopté une série de règles, mieux connues sous leur acronyme anglais PCI-DSS (Payment Card Industry Data Security Standard), auxquelles doivent adhérer tous les marchands qui souhaitent recevoir des paiements par carte de crédit, y compris les paiements directs en ligne. Ainsi, tout marchand qui souhaite traiter des paiements par carte de crédit sur son site Internet doit, à moins de faire affaire avec une plateforme de paiement elle-même conforme, se conformer aux normes PCI-DSS, et ce, peu importe la taille de son entreprise. Les normes PCI DSS spécifient les 12 conditions de conformité suivantes, regroupées dans six groupes appelés « objectifs de contrôle ». Le tableau qui suit, tiré du document intitulé « Industrie des cartes de paiement (PCI) — Norme de sécurité des données — Conditions et procédures d’évaluation de sécurité1, résume la teneur de ces normes.   Objectif de contrôle Conditions du PCI DSS Création et gestion d’un réseau et d’un système sécurisé 1. Installer et gérer une configuration de pare-feu pour protéger les données du titulaire de carte 2. Ne pas utiliser les mots de passe système et autres paramètres de sécurité par défaut définis par le fournisseur Protection des données de titulaire de carte 3. Protéger les données de titulaires de carte stockées 4. Crypter la transmission des données du titulaire sur les réseaux publics ouverts Gestion d’un programme de gestion des vulnérabilités 5. Protéger tous les systèmes contre les logiciels malveillants et mettre à jour régulièrement les logiciels ou programmes anti-virus 6. Développer et maintenir des systèmes et des applications sécurisés Mise en œuvre de mesures de contrôle d’accès strictes 7. Restreindre l’accès aux données de titulaires de carte aux seuls individus qui doivent les connaître 8. Identifier et authentifier l’accès à tous les composants du système 9. Restreindre l’accès physique aux données du titulaire de carte Surveillance et test réguliers des réseaux 10. Effectuer le suivi et surveiller tous les accès aux ressources réseau et aux données du titulaire de carte 11. Tester régulièrement les processus et les systèmes de sécurité Gestion d’une politique de sécurité des informations 12. Gérer une politique qui adresse des informations de sécurité pour l’ensemble du personnel   Bien que les normes PCI-DSS soient obligatoires, seules Visa et MasterCard exigent que les commerçants et fournisseurs de services qui acceptent les cartes Visa et MasterCard soient en conformité avec ces normes. L’entreprise qui ne serait pas conforme à ces normes engage sa pleine responsabilité si une fraude, associée à un vol des données du titulaire de la carte, a lieu. De plus, dans le cas d’une faille de sécurité, toutes les entreprises exposées qui ne sont pas conformes aux normes PCI-DSS devront payer une amende. Il incombe aux commerçants et aux fournisseurs de services de réaliser, de démontrer et de maintenir leur conformité par le biais d’une validation annuelle. Des fournisseurs offrent leurs services aux entreprises pour leur permettre de se conformer aux normes PCI-DSS et il existe aussi des outils utiles sur Internet pour leur permettre de s’assurer qu’elles sont conformes à ces normes2. Par ailleurs, une entreprise qui ne désire pas passer à travers le processus de conformité aux normes PCI peut toujours décider de faire affaire avec une passerelle de paiement qui elle, sera conforme à ces normes3.   PCI Security Standards Council, « Industrie des cartes de paiement (PCI) — Norme de sécurité des données — Conditions et procédures d’évaluation de sécurité » (Version 3.2.1, mai 2018), en ligne (pdf) : Site officiel du conseil de normes de sécurité PCI Une recherche au moyen des mots clés « PCI DSS conformité » ou « PCI DSS conformity » renvoie à une grande partie de ces outils. Une recherche au moyen des mots clés « PCI DSS passerelle de paiement » renvoie également à plusieurs fournisseurs de telles passerelles.

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  • Budget du Québec 2020-2021 : de nouvelles mesures favorables à l’innovation!

    Le 10 mars dernier, le ministre des Finances du Québec a déposé son budget 2020-2021 intitulé « Votre avenir votre budget »1. Parmi les nouvelles mesures mises en place par le gouvernement, de nouveaux incitatifs fiscaux à l’innovation et à la commercialisation de propriété intellectuelle québécoise ont été annoncés. La déduction incitative pour la commercialisation des innovations : établir le taux d’imposition le plus concurrentiel en Amérique du Nord Le gouvernement du Québec tient à favoriser la recherche et développement (R-D) et à accélérer le développement de produits novateurs par le biais d’un environnement fiscal très concurrentiel. La déduction incitative pour la commercialisation des innovations (la « DICI ») permettra aux entreprises de bénéficier d’un taux d’imposition combiné de 17 % sur le revenu admissible. Les entreprises ayant un établissement au Québec, y ayant engagé des dépenses en R-D et commercialisant des actifs de propriété intellectuelle (« PI ») verront leur revenu tiré de la vente ou de la location de biens, de prestations de services et de redevances de cette PI imposé au Québec à un taux effectif de 2 %. La PI visée par la DICI comprend notamment les logiciels protégés par des droits d’auteur, les brevets, les certificats de protection supplémentaire pour les médicaments et les droits d’obtention végétale. La DICI remplace également la déduction pour sociétés innovantes à partir du 1er janvier 2021. Les entreprises admissibles à cette dernière seront admissibles à la DICI. Le crédit d’impôt capital synergie : investir dans les « startups » Le crédit d’impôt capital synergie (le « CI capital synergie ») a pour objectif d’inciter les entreprises à investir dans les PME innovantes à fort potentiel de croissance, plus communément appelées « startups ». Une société par actions ayant un établissement stable au Québec et qui n’a pas comme principale activité le financement d’entreprises pourra bénéficier d’un crédit d’impôt non remboursable équivalant à 30 % de la valeur de son investissement admissible, jusqu’à concurrence de 750 000 $ par année, ce qui représente un crédit d’impôt de 225 000 $ par année. Un investissement admissible est une prise de participation sous forme de capital-actions n’entraînant pas le contrôle d’une PME admissible, avec laquelle la société investisseuse n’a pas de lien de dépendance. Une PME admissible est une société privée sous contrôle canadien ayant un établissement stable au Québec, dont le capital versé est inférieur à 15 M$ et dont le revenu brut est inférieur à 10 M$, œuvrant dans l'un des secteurs suivants : technologies vertes; technologies de l’information; sciences de la vie; manufacturier innovant; intelligence artificielle. Les sociétés réclamant le CI capital synergie devront détenir les actions de la PME admissible pour une durée minimale de 5 ans. Les startups intéressées à obtenir la désignation de PME admissible devront présenter une demande en ce sens à Investissement Québec. Le crédit d’impôt à l’investissement et à l’innovation : Moderniser les PME Le crédit d’impôt à l’investissement et à l’innovation (le « C3i ») vise à encourager les entreprises de tous les secteurs à investir dans leur modernisation, notamment en matière de numérisation et d’utilisation des technologies de pointe. Un crédit de 10 %, 15 % ou 20 %, déterminé en fonction de l’indice de vitalité économique du territoire où auront lieu les investissements, sera applicable à l’acquisition de : Matériel de fabrication et de transformation; Matériel informatique; Progiciels de gestion. Le C3i sera applicable aux acquisitions effectuées avant le 1er janvier 2025 et sera pleinement remboursable pour les PME2. Les entreprises dont l’actif total et le revenu brut excèdent 100 millions de dollars auront également accès à ce crédit, quoiqu’il ne leur sera pas remboursable. Les dépenses admissibles au C3i seront les montants excédant 5 000 $ pour l’acquisition de matériel informatique ou de progiciels de gestion et les montants excédant 12 500 $ pour l’acquisition de matériel de fabrication et de transformation. Les entreprises œuvrant dans la distribution de tels matériels et progiciels gagneraient certainement à informer leurs clients que l’acquisition de leurs produits est susceptible d'être admissible au C3i. Les entreprises situées dans des régions ressources et bénéficiant encore du crédit d’impôt pour encourager l’acquisition de matériel de fabrication et de transformation mis sur pied en 2008 pourront faire le choix de continuer de bénéficier de ce crédit ou de réclamer le C3i. Conclusion Le paysage fiscal québécois regorge d’opportunités pour les innovateurs et les créateurs de technologie de pointe. Mentionnons au passage la bonification des crédits d’impôt à la R-D favorisant la collaboration entre les entreprises privées et les institutions de recherche qui contribuent à la vitalité de l’économie du savoir au Québec. Si votre entreprise participe à la R-D et la commercialisation de PI au Québec, nos professionnels en propriété intellectuelle et en fiscalité pourront vous accompagner tout au long de vos projets.   Ministère des finances, Budget 2020-2021, « Votre avenir votre budget », Québec, Gouvernement du Québec. Le taux de remboursabilité du crédit diminue linéairement en fonction de l’actif total et du revenu brut de la PME lorsqu’ils excèdent 50 M$, mais n’atteignent pas 100 M$.

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  • La propriété intellectuelle de l’intelligence artificielle

    Bien que l’intelligence artificielle soit en constante évolution depuis quelques années, le droit peine parfois à s’y adapter. Les enjeux de propriété intellectuelle sont particulièrement importants : il faut en effet s’assurer que les entreprises qui investissent dans ces technologies puissent profiter pleinement de leurs retombées commerciales. Le présent bulletin constitue un survol des diverses formes de propriété intellectuelle qui peuvent s’avérer pertinentes en matière d’intelligence artificielle. Le premier réflexe de nombreux entrepreneurs est souvent de vouloir breveter leurs procédés d’intelligence artificielle. Toutefois, bien qu’il s’agisse d’un mode de protection qui puisse être envisagé dans certains cas, l’obtention d’un brevet ne constitue pas nécessairement la forme de protection la plus adaptée à l’intelligence artificielle ou aux technologies logicielles en général. En effet, depuis l’importante décision de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Alice Corp. v. CLS Bank International 1, il est reconnu que le fait d’appliquer des idées abstraites à l’environnement informatique n’est pas suffisant pour transformer ces idées en objets brevetables. Par exemple, un brevet pourtant émis pour un système expert, constituant une forme d’intelligence artificielle, a été invalidé par les tribunaux américains à la suite de cette décision2. Au Canada, la jurisprudence n’a pas encore traité de cas spécifique aux systèmes d’intelligence artificielle. Par contre, nul doute que les principes dégagés par la Cour d’appel fédérale dans la décision Schlumberger Canada Ltd. c. Commissaire des brevets3 demeurent pertinents. Dans cette affaire, il a été décidé qu’un procédé permettant de recueillir, d’enregistrer et d’analyser des données à l’aide d’un ordinateur qui appliquait alors une formule mathématique ne pouvait faire l’objet d’un brevet. Par contre, dans une décision plus récente, la Cour en est venu à la conclusion qu’un procédé informatique pourrait être brevetable s’il “[...] ne constitue pas l’invention entière, mais seulement un élément essentiel parmi d’autres dans une nouvelle combinaison.”4 Il est donc à prévoir qu’un algorithme d’intelligence artificielle pris isolément ne pourra faire l’objet d’un brevet. Quant à l’Europe, en vertu de l’Article 52 de la Convention sur le brevet européen de 1973, les programmes d’ordinateurs ne sont pas brevetables. Il est donc impossible d’obtenir un brevet sous ce régime pour la programmation sous-jacente à un système d’intelligence artificielle Le droit d’auteur est peut-être la plus évidente des formes de propriété intellectuelle en ce qui concerne l’intelligence artificielle. En effet, les codes sources sont reconnus depuis longtemps comme étant des œuvres au sens de la Loi sur le droit d’auteur canadienne de même que par des lois similaires dans la plupart des pays. Certains pays ont même adoptés des lois s’appliquant précisément à la protection des logiciels5. Une décision canadienne plus ancienne présente en outre un intérêt : Apple Computer, Inc. c. Mackintosh Computers Ltd.6 On y indique qu’un algorithme incorporé dans un circuit ROM (read only memory) est considéré comme étant une œuvre protégée par le droit d’auteur. Une décision semblable avait été rendue aux États-Unis précédemment7. Dans le cas d’un système d’intelligence artificielle, ces décisions sont importantes en ce qu’elles étendent la protection du droit d’auteur non seulement au code étant programmé dans des langages de haut niveau ou sur des plateformes d’intelligence artificielles avancées, mais aussi au code objet en découlant, même sur un support électronique comme un circuit ROM. Le droit d’auteur ne protège toutefois pas les idées ou les principes généraux d’un code, mais bien leur expression. D’autre part, il ne faut pas sous-estimer la protection que confèrent les secrets industriels. Plus particulièrement, en matière d’informatique, rares sont les clients qui ont accès à l’ensemble du code source. De plus, les codes sources en matière d’intelligence artificielle sont d’une certaine complexité qui contribue à cette protection8. Il s’agit là d’une approche particulièrement intéressante pour les entreprises qui offrent des logiciels en tant que service à distance. En effet, dans un tel cas, les clients n’ont accès qu’à l’interface, mais jamais au code source ni même au code compilé. Il est presque impossible d’en faire une réelle ingénierie inversée. Toutefois, le risque encouru dans le cas où un système d’intelligence artificielle n’est protégé qu’en vertu de la notion de secret industriel est qu’une fuite originant d’un ou plusieurs employés permette à des concurrents de prendre connaissance du code source, de sa structure ou de ses particularités. On n’a qu’à s’imaginer comment il deviendrait difficile de rattraper une fuite de code source qui circulerait sur Internet. Il est bien sûr possible de faire signer des ententes de confidentialité, mais cela n’est malheureusement pas suffisant face à des employés de mauvaise foi ou l’espionnage industriel. Il est donc opportun de mettre en place des mesures de fractionnement des connaissances au sein de l’entreprise, de sorte que très peu d’employés aient accès à l’ensemble de l’information critique. Accessoirement, il pourrait être stratégique pour un fournisseur d’intelligence artificielle de s’assurer que ses clients mettent en évidence sa marque de commerce, à la manière de la stratégie de mise en marché coopérative “Intel Inside”, de façon à promouvoir son système auprès d’autres clients potentiels. Dans le cas des systèmes d’intelligence artificielle utilisés vendus dans un contexte commercial, il est également important de considérer la propriété intellectuelle sur les résultats de l’apprentissage des systèmes liés à l’utilisation qui en est faite. Il faut se demander si les bases de données qui sont générées par un système d’intelligence artificielle mis au point par un fournisseur de logiciel, à l’occasion de l’utilisation qu’en fait un de ses clients, appartiennent au fournisseur de logiciel ou à ce client. C’est souvent le contrat entre les parties qui régira cette situation. Toutefois, il peut être légitime pour une entreprise de vouloir conserver la propriété intellectuelle sur les bases de données qui sont générées par l’usage interne qu’elle fait du logiciel, notamment en lui soumettant ses données opérationnelles ou en « entraînant » le système d’intelligence artificielle au fil des interactions avec ses employés. Le fait de vouloir conserver la confidentialité de ces bases de données découlant de l’usage de l’intelligence artificielle permet de les assimiler à des secrets industriels. Toutefois, la question de savoir s’il s’agit d’œuvres au sens du droit d’auteur devra être déterminée au cas par cas. Il faudra, entre autres, tenter d’établir si ces bases de données résultent d’un exercice de talent et de jugement d’un ou plusieurs auteurs, comme le veut la jurisprudence canadienne à cet égard9. Alors que les situations où des employés « entraînent » un système d’intelligence artificielle semblent plus facilement assimilables à un exercice de talent et de jugement de leur part, celles où des bases de données sont constituées de manière autonome par le système risquent d’échapper au droit d’auteur, puisqu’il n’existe pas de droit d’auteur sur les données elles-mêmes10, mais bien sur leur analyse et leur compilation par un auteur. En effet, à toutes ces questions s’ajoute celle, plus prospective, des inventions créées par des systèmes d’intelligence artificielle. Déjà, des systèmes d’intelligence artificielle sont utilisés pour répertorier des domaines de recherche présentant des occasions d’innovation. Par exemple, des systèmes d’exploration des données (data mining) sont déjà utilisés pour analyser les textes des brevets, découvrir des champs de recherche émergents et même trouver des domaines conceptuels étant « disponibles » pour d’éventuels brevets11. Il est possible que les systèmes d’intelligence artificielle puissent être utilisés au cours des prochaines années pour rédiger des demandes de brevet de manière automatisée, notamment pour en rédiger les revendications12. L’intelligence artificielle pourrait-elle être titulaire de droits de propriété intellectuelle, par exemple sur des brevets ou des droits d’auteur ? Nous en doutons, car les lois actuelles attribuent des droits aux inventeurs et créateurs en tant que personnes physiques, du moins au Canada et aux États-Unis13. Mais alors, est-ce que la propriété intellectuelle de l’invention reviendrait aux concepteurs du système d’intelligence artificielle ? Nous ne croyons pas non plus que le droit soit bien adapté à cet égard, la propriété intellectuelle étant historiquement accordée aux personnes ayant fait preuve d’inventivité en matière de brevet ou de l’exercice d’un talent et de jugement en matière de droit d’auteur, selon le cas. On peut se demander si on verra un brevet invalidé ou une œuvre tomber dans le domaine public au motif qu’une portion substantielle en est générée par l’intelligence artificielle (ce qui n’est pas le cas de ce bulletin!). D’ici là, les juristes devront se familiariser avec les concepts sousjacents de l’intelligence artificielle, tout comme les informaticiens devront se familiariser avec ceux de la propriété intellectuelle. Pour les entrepreneurs qui conçoivent ou utilisent des systèmes d’intelligence artificielle, une réflexion constante sur la propriété intellectuelle s’impose pour protéger le fruit de leurs efforts. Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans toutes les entreprises et les industries.   573 U.S._, 134 S. Ct. 2347 (2014). Vehicle Intelligence and Safety v. Mercedes-Benz, 78 F. Supp.3d 884 (2015), maintenue en appel Federal Circuit. No. 2015-1411 (U.S.). [1982] 1 C.F. 845 (C.A.F.). Canada (Procureur général) c. Amazon.com, inc., [2012] 2 RCF 459, 2011 CAF 328. À titre d’exemple, au Brésil : Lei do Software No. 9.609 du 19 février, 1998; en Europe : Directive 2009/24/CE concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur. [1990] 2 RCS 209, 1990 CanLII 119 (CSC). Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., 714 F.2d 1240 (3d Cir. 1983) (U.S.). Keisner, A., Raffo, J., & Wunsch-Vincent, S. (2015). Breakthrough technologies-Robotics, innovation and intellectual property (No. 30). World Intellectual Property Organization- Economics and Statistics Division. CCH Canadian Ltd. c. Law Society of Upper Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 RCS 339. Voir par exemple : Geophysical Service Incorporated c. Office Canada-Nouvelle-Écosse des hydrocarbures extracôtiers, 2014 CF 450. Voir par exemple : Lee, S., Yoon, B., & Park, Y. (2009). An approach to discovering new technology opportunities: Keyword-based patent map approach. Technovation, 29(6), 481-497; Abbas, A., Zhang, L., & Khan, S. U. (2014). A literature review on the state-of-theart in patent analysis. World Patent Information, 37, 3-13. A Hattenbach, B., & Glucoft, J. (2015). Patents in an Era of Infinite Monkeys and Artificial Intelligence. Stan. Tech. L. Rev., 19, 32. Supra, note 7.

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  • « Aimez notre page Facebook et courez la chance de gagner une tablette numérique » : suivez-vous les règles?

    Les concours publicitaires constituent des activités promotionnelles prisées des entrepreneurs. À l’ère des médias sociaux, ils sont de plus en plus fréquents et populaires : « Gagnez un voyage dans le sud! », « Une superbe poussette à faire tirer parmi tous ceux qui vont liker notre page Facebook! ». Or, la méconnaissance des règles applicables à de tels concours persiste. Il est important de savoir qu’au Canada et au Québec, plusieurs lois régissent les concours publicitaires. Il est primordial que les règlements de ces concours soient rédigés conformément aux exigences législatives afin d’éviter les risques de poursuite et de mauvaise publicité. Législation applicable partout au Canada « Aucun achat requis » En vertu du Code criminel, un consommateur ne peut être tenu d’acheter un produit ou un service, ou encore de verser toute autre contrepartie valable pour pouvoir participer à un concours publicitaire. Ainsi, l’organisateur d’un concours doit inclure dans ses règlements la mention « aucun achat requis » et proposer un mode de participation autre, telle la transmission d’une lettre manuscrite à l’organisateur du concours. Il est primordial de respecter les obligations imposées par le Code criminel, les infractions étant punissables par des amendes et même des peines d’emprisonnement. Question d’habileté Le Code criminel prévoit également que les gagnants ne peuvent être déterminés par le simple jeu du hasard. C’est pour se conformer à cette exigence qu’il est devenu pratique courante pour les organisateurs de concours publicitaires d’exiger du participant qu’il réponde correctement à une question d’aptitude mathématique. Divulgations obligatoires La Loi sur la concurrence prévoit également des dispositions applicables aux concours publicitaires canadiens visant à assurer une concurrence équitable. Il est primordial que le contenu des règlements d’un concours publicitaire respecte les exigences de cette loi, notamment la divulgation du nombre et de la valeur approximative des prix, la répartition régionale des prix, le genre de test d’aptitude demandé, les détails concernant les chances de gagner, la date de clôture du concours et tout fait connu des organisateurs du concours modifiant de façon importante les chances de gagner les prix. De plus, lorsque vous annoncez votre concours publicitaire (radio, médias sociaux, au point de vente d’un produit, etc.), vous devez également divulguer les éléments précis mentionnés ci-dessus. Sanctions Sachez qu’à défaut de respecter les règles en matière de divulgation convenable et loyale lors de l’organisation d’un concours publicitaire, une ordonnance pourrait être émise contre vous, vous enjoignant de vous conformer aux exigences juridiques applicables, de diffuser un avis correctif ou encore de payer, pour la première ordonnance, une sanction administrative pécuniaire maximale de 750 000 $ dans le cas d’une personne physique ou de 10 000 000 $ dans le cas d’une personne morale. Législation applicable au Québec Au Québec, en plus de la législation applicable partout au Canada, la Loi sur les loteries, les concours publicitaires et les appareils d’amusement (la « Loi sur les concours publicitaires ») et les Règles sur les concours publicitaires prévoient l’application d’un régime particulier pour la plupart des concours de la province. Concours dont la valeur des prix dépasse 100 $ Si vous organisez un concours publicitaire dont la valeur totale des prix dépasse 100 $, vous devez respecter les exigences prévues par les Règles sur les concours publicitaires. De nombreux éléments doivent impérativement apparaître dans les textes des règlements et des annonces publicitaires (les réclames), dont certains sont identiques à ceux prévus par la Loi sur la concurrence. De plus, avant que le concours publicitaire ne soit lancé dans le public, vous devez acquitter les droits payables à la Régie des alcools, des courses et des jeux (la « Régie »). Ces droits sont calculés en fonction de la valeur totale des prix et du lieu de résidence des participants. Vous devez également transmettre un avis de tenue d’un concours publicitaire dont le délai de production variera en fonction de la valeur totale des prix offerts. Concours dont la valeur des prix dépasse 2 000 $ Si vous organisez un concours dont la valeur totale des prix offerts dépasse 2 000 $, plusieurs autres règles s’appliquent, dont la production, auprès de la Régie, des règlements et du texte des réclames dans les délais impartis. Vous pourriez également être contraints de fournir un cautionnement dans certains cas. Vous devrez, en outre, vous adresser à la Régie si vous voulez modifier ou annuler la tenue d’un concours après son lancement dans le public. Sachez aussi que la désignation du gagnant d’un prix n’emporte pas libération des obligations envers la Régie. En effet, dans les 60 jours suivant la désignation du gagnant d’un prix, un rapport écrit doit être produit à la Régie. De plus, certains documents permettant d’effectuer une vérification de la bonne tenue du concours doivent être conservés pendant les 120 jours qui suivent la date de désignation du gagnant d’un prix. Concours s’adressant aux enfants Il ne faut pas oublier que la Loi sur la protection du consommateur interdit toute publicité s’adressant à des enfants de moins de 13 ans, ce qui comprend les concours publicitaires. Version française En vertu de la Charte de la langue française, les règlements et des éléments devant être divulgués dans les publicités concernant le concours doivent être publiés en français, y compris dans le cadre des concours publicitaires tenus exclusivement en ligne. Règles applicables aux médias sociaux Vous pensez organiser un concours sur Facebook, Instagram ou Twitter ? Sachez que de nombreuses règles régissent les concours sur ces plateformes et qu’elles peuvent être modifiées à tout moment. Avant le début de chaque concours, il est donc important de consulter les règles applicables puisque certains médias sociaux peuvent unilatéralement décider de fermer la page de votre entreprise si vous ne les respectez pas. Conclusion Le régime applicable à une personne qui organise un concours publicitaire au Québec est particulièrement contraignant. Il est prudent de prévoir des dispositions vous protégeant, en plus de toutes les mentions obligatoires prévues par la loi. La réalisation de concours publicitaires comporte de nombreux pièges, que votre conseiller juridique saura vous éviter.

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  • Lorsque l’intelligence artificielle est discriminatoire

    L’intelligence artificielle a connu des avancées importantes depuis quelques années, notamment grâce aux avancées de ce que l’on nomme maintenant l’apprentissage profond (deep learning)1. Cette méthode est le prolongement des réseaux neuroniques qui sont utilisés depuis quelques années pour l’apprentissage des machines. L’apprentissage profond, comme toute forme d’apprentissage d’une machine, requiert que le système d’intelligence artificielle soit confronté à diverses situations afin d’apprendre à réagir à des situations présentant des similitudes à ces expériences antérieures. En entreprise, des systèmes d’intelligence artificielle sont notamment utilisés pour répondre aux besoins des clients, soit directement, soit en soutenant les employés dans leurs interventions. La qualité des services rendus par l’entreprise est donc de plus en plus tributaire de la qualité de ces systèmes d’intelligence artificielle. Il ne faut pas, toutefois, faire l’erreur de présumer qu’un tel système informatique s’acquittera automatiquement des tâches qui lui sont confiées sans faille et dans le respect des valeurs de l’entreprise ou de sa clientèle. Par exemple, des chercheurs de l’université Carnegie Mellon ont récemment démontré qu’un système devant présenter de la publicité ciblée à des usagers d’Internet offrait systématiquement moins de postes bien rémunérés aux femmes qu’aux hommes2. En d’autres termes, ce système avait un comportement que l’on pourrait qualifier de sexiste. Bien que les chercheurs n’aient pu identifier l’origine du problème, ils étaient d’avis qu’il s’agissait probablement d’une perte de contrôle du fournisseur de service de placement de publicité sur son système automatisé, et ils soulignaient les risques inhérents aux systèmes d’intelligence artificielle à grande échelle. Divers systèmes d’intelligence artificielle ont connu des ratés similaires, démontrant des comportements racistes et forçant même un exploitant à suspendre l’accès à son système3 À cet égard, l’Union Européenne a adopté en avril 2016 une règlementation relative au traitement de l’information personnelle qui, sauf dans certains cas précis, interdit la prise de décision automatisée basée sur certaines données à caractère personnel, dont « […] l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données génétiques, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique […] »4. Certains chercheurs s’interrogent d’ailleurs sur l’application de ce règlement, notamment alors que la discrimination apparaît de manière incidente, hors la volonté de l’exploitant du système d’intelligence artificielle5 Au Québec, on peut croire qu’une entreprise qui exploiterait un système d’intelligence artificielle discriminatoire au sens des lois applicables ou de la Charte des droits et libertés de la personne s’exposerait à des recours, même en l’absence de règlement précis comme celui de l’Union Européenne. En effet, le responsable du bien qu’est ce système d’intelligence artificielle pourrait voir sa responsabilité engagée à l’égard du préjudice ou du dommage causé par le fait autonome de ce bien. Qui plus est, le fait de ne pas mettre en place des mesures raisonnables pour éviter la discrimination serait fort probablement pris en compte dans l’analyse juridique d’une telle situation. Une vigilance particulière s’impose donc lorsque le fonctionnement d’un système d’intelligence artificielle repose sur des données déjà accumulées au sein de l’entreprise, des données de tiers (notamment ce qu’on désigne souvent comme le big data ), ou encore lorsque les données seront fournies au système d’intelligence artificielle par des employés de l’entreprise ou ses utilisateurs au cours d’une période « d’apprentissage ». Toutes ces sources de données, par ailleurs soumises aux obligations découlant des lois applicables à la protection des renseignements personnels, peuvent être biaisées à divers degrés. Les effets d’un échantillonnage biaisé ne sont pas nouveaux ni cantonnés au respect des droits de la personne. Il s’agit d’un effet bien connu des statisticiens. Pendant la Seconde Guerre mondiale, la marine américaine demanda à un mathématicien nommé Abraham Wald de leur fournir des statistiques sur les parties des avions bombardiers ayant été les plus touchés dans le but de renforcer le blindage à ces endroits. Wald démontra que les données sur les avions revenant de mission étaient biaisées, car elles ne tenaient pas compte des avions abattus en mission. Il ne fallait donc pas renforcer le blindage sur les parties où les avions revenant de mission étaient endommagés, mais plutôt aux endroits où ils n’étaient pas touchés. Dans le contexte de l’exploitation d’une entreprise, un système d’intelligence artificielle auquel on soumet des données biaisées pourrait ainsi prendre des décisions erronées, ayant des conséquences néfastes au point de vue humain, économique et opérationnel pour l’entreprise. Par exemple, si l’on soumet un tel système à un apprentissage encadré par des employés de l’entreprise, leur façon d’agir se reflétera sans doute dans son comportement ultérieur. Ceci peut se refléter dans les jugements portés par le système d’intelligence artificielle à l’égard de demandes de clients, mais aussi directement dans leur capacité de résoudre adéquatement les problèmes techniques qui lui sont soumis. On risque ainsi de perpétuer les comportements problématiques de certains employés. Des chercheurs du Machine Intelligence Research Institute ont proposé diverses approches pour minimiser les risques et rendre l’apprentissage machine d’un système d’intelligence artificielle conforme aux intérêts de son exploitant 6. Selon ces chercheurs, il pourrait notamment être opportun d’adopter une approche prudente quant aux objectifs imposés à de tels systèmes pour éviter qu’ils offrent des solutions extrêmes ou indésirables. Il serait en outre important d’établir des procédures de supervision informée, au moyen desquelles un opérateur peut s’assurer que le fonctionnement du système d’intelligence artificielle est, dans son ensemble, conforme aux attentes de son exploitant. De ce qui précède, il faut retenir qu’une entreprise qui désire intégrer un système d’intelligence artificielle dans ses opérations doit prendre très au sérieux la phase d’implantation, au cours de laquelle se déroulera l’apprentissage du comportement désiré par le système. D’une part, il sera important d’avoir des discussions approfondies avec le fournisseur sur le fonctionnement de sa technologie et ses performances, ainsi que d’encadrer contractuellement et le plus clairement possible les attentes de l’entreprise à l’égard du système qu’elle désire implanter. Il faut également prévoir comment s’effectuera l’intégration du système d’intelligence artificielle dans l’entreprise et s’assurer que cette intégration soit confiée à des employés et consultants dignes de confiance, possédant le plus haut niveau de compétence eu égard aux tâches pertinentes. Quant au fournisseur du système d’intelligence artificielle, il faudra généralement s’assurer que les données qui lui sont fournies ne sont pas biaisées, inexactes ou autrement altérées, de telle façon que les objectifs prévus au contrat quant aux performances souhaitées du système puissent raisonnablement être atteints, permettant ainsi de minimiser le risque de litiges devant les tribunaux découlant de comportements discriminatoires ou défaillants à d’autres égards du système d’intelligence artificielle. Non seulement de tels litiges pourraient-ils s’avérer onéreux, ils seraient de surcroît susceptibles d’entacher tant la réputation du fournisseur que celle du client utilisateur. LeCun, Y., Bengio, Y., & Hinton, G. (2015). Deep learning. Nature, 521(7553), 436-444. Datta, A., Sen, S., & Zick, Y. (2016, May). Algorithmic transparency via quantitative input influence: Theory and experiments with learning systems. In Security and Privacy (SP), 2016 IEEE Symposium on (pp. 598-617). IEEE; Datta, A., Tschantz, M. C., & Datta, A. (2015). Voir aussi: Automated experiments on ad privacy settings. Proceedings on Privacy Enhancing Technologies, 2015(1), 92-112. Reese, H. (2016). Top 10 AI failures of 2016. Le cas de Tay, le système de Microsoft, a été abondamment discuté dans les médias. Règlement (UE) 2016/679 du parlement européen et du conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données), art. 22. Goodman, B., & Flaxman, S. (2016, June). EU regulations on algorithmic decision-making and a “right to explanation”. In ICML Workshop on Human Interpretability in Machine Learning (WHI 2016). Taylor, J., Yudkowsky, E., LaVictoire, P., & Critch, A. (2016). Alignment for advanced machine learning systems . Technical Report 20161, MIRI.

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  • Intelligence artificielle : la délicate interaction entre les défis juridiques et technologiques

    Existe-t-il un plus grand défi que celui d’écrire un article juridique sur une technologie émergente qui n’existe pas encore sous sa forme absolue ? L’intelligence artificielle, par l’intermédiaire d’un large éventail de branches et d’applications, aura des incidences sur divers domaines de la pratique du droit, dont l’éthique et l’intégrité en entreprise, la gouvernance, la distribution de produits et services financiers, la propriété intellectuelle, la protection de la vie privée et des informations, le droit du travail et de l’emploi, la responsabilité civile et contractuelle, de même que sur un nombre important d’autres disciplines du droit. Qu’est-ce que l’intelligence artificielle ? L’intelligence artificielle est (traduction libre) « la science combinée à l’ingénierie dans le cadre de la fabrication de machines intelligentes, particulièrement des logiciels intelligents »1. Essentiellement, le but de l’intelligence artificielle est de permettre aux machines d’imiter les fonctions « cognitives » de l’être humain, telles que l’apprentissage et la résolution de problèmes, de façon à ce qu’elles puissent exécuter des tâches qui sont normalement effectuées par des êtres humains. De façon pratique, les fonctionnalités de l’intelligence artificielle dépendent souvent de l’accès à des quantités colossales de données (« mégadonnées ») par l’intermédiaire de certains algorithmes et de la capacité de traitement de celles-ci. Tel qu’il est souligné dans un rapport publié par McKinsey & Company en 2015 sur les technologies révolutionnaires (traduction libre) « [d]es technologies importantes peuvent être mises au point dans n’importe quel secteur ou provenir de n’importe quelle discipline scientifique, mais elles partagent quatre caractéristiques : la grande rapidité des changements technologiques, un potentiel de vaste portée des impacts, des enjeux financiers importants et un fort potentiel pour une incidence économique perturbatrice »2. En marge du débat intéressant concernant l’incidence possible de l’intelligence artificielle sur l’humanité3, son perfectionnement à été mis sur la voie rapide dans les dernières années et nous avons assisté à plusieurs percées importantes. En mars 2016, le logiciel AlphaGo de Google a battu Lee Sedol, champion mondial de Go, par une marque de 4 à 1 à cet ancien jeu de société chinois. Ces percées ont ravivé l’intérêt des communautés d’affaires pour l’intelligence artificielle. Des géants de la technologie tels que Google et Microsoft, pour n’en nommer que quelques-uns, ont accéléré leurs investissements dans la recherche et l’amélioration de systèmes reposant en partie sur l’intelligence artificielle. Le présent article aborde certaines facettes de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique et traite de certains domaines du droit qui devront s’adapter aux défis complexes résultant des nouveautés actuelles et à venir en matière d’intelligence artificielle. Défis juridiques certains Les incidences possibles de l’intelligence artificielle ont été maintes fois comparées à celles de la révolution industrielle, c’est-à-dire une forme de transition vers de nouveaux processus de fabrication utilisant de nouveaux systèmes, de même que l’usage accru d’applications et des machines innovantes. Domaine de la santé L’intelligence artificielle est certes promise à un bel avenir dans le secteur des soins de santé. Les applications d’intelligence artificielle capables d’analyser des tonnes de données dans un délai record peuvent faire de ces applications des outils puissants permettant de prédire, par exemple, le succès de certains médicaments et d’aider les patients à trouver la bonne dose de médicaments compte tenu de multiples facteurs. Récemment, la société IBM a confirmé que son programme IBM Watson Health « est capable de comprendre et d’extraire de l’information clé en consultant des millions de pages de littérature scientifique médicale pour ensuite visualiser des relations entre les médicaments et d’autres maladies potentielles »4. D’autres applications de l’intelligence artificielle peuvent également aider à vérifier si un patient a pris ses comprimés au moyen d’un téléphone intelligent qui capte et analyse les signes ou les effets confirmant que le médicament a bel et bien été ingéré. En plus des préoccupations visant la protection de la vie privée et des informations personnelles, qui constituera inévitablement un enjeu complexe, les plateformes d’intelligence artificielle dans le domaine de la santé pourraient soulever des défis juridiques importants, notamment au niveau de la responsabilité civile et contractuelle. Si un médecin ou un patient suit les recommandations effectuées par un système d’intelligence artificielle et que ces recommandations s’avèrent erronées, qui en sera tenu responsable en dernier ressort ? L’intelligence artificielle soulève donc des questions juridiques légitimes et complexes dans le domaine de la santé, combinées à des préoccupations de nature technologique touchant la fiabilité des logiciels, plateformes et autres programmes d’intelligence artificielle ainsi que la façon dont les professionnels, employés et autres intervenants utiliseront ces applications dans le cadre de leurs tâches et responsabilités quotidiennes. Services à la clientèle Plusieurs systèmes et logiciels ont été créés au cours des dernières années pour tenir une conversation ou autrement interagir avec les gens, que ce soit sous forme vocale ou celle de messages textes. Les entreprises utilisent ces logiciels dans le cadre de la prestation de services à leurs clients ou à des fins de divertissement, par exemple, dans des plateformes telles que Facebook, Messenger et Snapchat. Bien que ces logiciels ne soient pas nécessairement des applications absolues d’intelligence artificielle, quelques-unes de leurs caractéristiques courantes ou en voie de perfectionnement sont considérées comme de l’intelligence artificielle. Lorsque ces logiciels sont utilisés pour conclure des contrats (aux fins, par exemple, d’effectuer des achats ou de passer des commandes ou encore de confirmer un consentement), il est important de s’assurer que les modalités applicables à ces contrats ou, le cas échéant, un avis d’exclusion de responsabilité valide soient communiqués à l’utilisateur. Cette utilisation de logiciels et de systèmes d’intelligence artificielle soulèvera inévitablement des questions intéressantes quant à la formation du contrat, sa nature et ses effets. Secteur financier et technologies financières (ou « fintech ») On remarque une recrudescence importante des activités de recherche et de développement dans les domaines de la robotique, de l’informatique et des technologies en lien avec les services financiers et des fintech. Les applications de l’intelligence artificielle dans ce domaine varient grandement et incluent l’analyse comportementale des clients et des investisseurs ainsi que l’analyse de multiples mégadonnées visant à améliorer la compréhension des consommateurs et des investisseurs, les stratégies de placements et l’utilisation des instruments dérivés. Les défis juridiques que présente l’intelligence artificielle au coeur des secteurs financiers et économiques pourraient découler, par exemple, des conséquences du mauvais fonctionnement d’algorithmes. Dans un tel cas, la relation constante entre l’intervention humaine et les systèmes d’intelligence artificielle, notamment dans le cadre d’une plateforme de négociation de titres ou d’actions, devra être analysée et administrée soigneusement de façon à éviter certains risques juridiques ou, à tout le moins, les confiner à certains aspects plus spécifiques. Véhicules autonomes Les véhicules autonomes sont également désignés des voitures sans conducteur, bien qu’en pratique les véhicules autorisés à circuler sur la voie publique ne soient pas complètement autonomes. En juin 2011, l’État du Nevada devenait un des premiers territoires au monde à permettre que des véhicules autonomes circulent sur la voie publique. En vertu des lois du Nevada, un véhicule autonome est un (traduction libre) « véhicule qui est doté d’intelligence artificielle et de technologie permettant au véhicule d’exécuter toutes les opérations mécaniques associées à la conduite sans le contrôle actif ou la surveillance continue d’une personne physique »5. Le Canada n’a toujours pas adopté de loi pour encadrer de telles voitures sans conducteur bien que plusieurs discussions ont cours à ce sujet. Parmi les importants défis juridiques qui se posent à l’égard des véhicules autonomes, soulignons les multiples questions de responsabilité et d’assurance. En effet, lorsqu’une voiture se déplace sans conducteur et qu’un accident survient, qui devrait être tenu responsable ? (pour consulter un exposé sur ce sujet dans le cadre du droit du Québec, veuillez vous reporter au bulletin Le Droit de savoir, « La conduite des voitures autonomes au Québec : plusieurs questions demeurent », par Léonie Gagné et Élizabeth Martin-Chartrand). Nous anticipons également que des arguments intéressants seront débattus relativement aux voitures sans conducteur dans le cadre d’activités commerciales dans le domaine des transports, notamment l’envoi et la livraison de marchandises commerciales. Responsabilité civile et contractuelle La nature fondamentale des technologies de l’intelligence artificielle constitue un défi en soi en matière de responsabilité contractuelle et extra-contractuelle. Lorsqu’une machine prend, ou prétend pouvoir prendre des décisions autonomes sur la foi de données à la fois fournies par ses utilisateurs et acquises de façon autonome par la machine, son rendement ainsi que les résultats finaux pourraient s’avérer imprévisibles. Ayant ce contexte à l’esprit, la lecture du Livre Cinquième du Code civil du Québec sur les obligations nous apporte un certain nombre de réflexions juridiques intéressantes eu égard aux nouveautés anticipées en matière d’intelligence artificielle : L’article 1457 du Code civil du Québec (CCQ) énonce que : « Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s’imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui. Elle est, lorsqu’elle est douée de raison et qu’elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu’elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu’il soit corporel, moral ou matériel. Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d’une autre personne ou par le fait des biens qu’elle a sous sa garde. » L’article 1458 du CCQ énonce en outre que : « Toute personne a le devoir d’honorer les engagements qu’elle a contractés. Elle est, lorsqu’elle manque à ce devoir, responsable du préjudice, corporel, moral ou matériel, qu’elle cause à son cocontractant et tenue de réparer ce préjudice; ni elle ni le cocontractant ne peuvent alors se soustraire à l’application des règles du régime contractuel de responsabilité pour opter en faveur de règles qui leur seraient plus profitables. » Aux termes de l’article 1465 du CCQ, « Le gardien d’un bien est tenu de réparer le préjudice causé par le fait autonome de celui-ci, à moins qu’il prouve n’avoir commis aucune faute. » Les questions entourant les dommages prévisibles ou directs, selon le régime de responsabilité applicable, ou encore découlant du « fait autonome » d’un bien considéré comme un produit d’intelligence artificielle vont inévitablement soulever des débats intéressants dans le contexte de la mise au point des applications d’intelligence artificielle dans un avenir très rapproché. Dans quelles circonstances les concepteurs ou fournisseurs d’applications d’intelligence artificielle, les utilisateurs et les autres parties bénéficiant de ces applications engageront-ils leur responsabilité à l’égard des résultats dérivant de celles-ci ou de l’utilisation de ces résultats par diverses personnes ? Encore ici, l’interaction entre l’intervention humaine et les systèmes d’intelligence artificielle (ou l’absence d’une telle interaction dans certains cas!) dans le cadre des diverses étapes associées à la production de biens ou la fourniture de services jouera un rôle déterminant dans la façon dont cette responsabilité sera établie. Parmi les questions demeurant sans réponse en matière de responsabilité, est-ce que les systèmes autonomes utilisant des applications d’intelligence artificielle pourraient à un certain moment être tenus « personnellement » responsables des conséquences de leurs gestes? Et dans quelles situations le législateur devra-t-il combler certains vides juridiques découlant de l’absence de règles claires qui risquent de compromettre les droits et les obligations de toutes les parties qui interagissent avec l’intelligence artificielle ? Plusieurs parallèles pourront être établis avec d’autres situations menant à la détermination de la responsabilité civile ou contractuelle des personnes. Notre jurisprudence a traité des cas de toute sorte dans ce domaine, mais force est de constater que les caractéristiques propres aux produits d’intelligence artificielle susciteront leur lot de réflexions complexes dans ce domaine. Il est intéressant de rappeler qu’en janvier 2017, la Commission des affaires juridiques de l’Union européenne a soumis une proposition par laquelle elle demande l’adoption de lois traitant de questions liées à la robotique. Dans le cadre des recommandations de la Commission, une réforme du droit de la responsabilité a été considérée comme essentielle. Il fut en effet recommandé que (traduction libre) « le futur texte législatif devrait prévoir des dispositions imposant l’application de la responsabilité stricte, faisant en sorte que tout ce qui devrait être prouvé est qu’un dommage est survenu, de même que le lien de causalité entre l’acte dommageable d’un robot et le dommage causé à la partie lésée »6. La Commission suggère en outre que le Parlement Européen étudie la possibilité d’imposer un régime d’assurance obligatoire ou l’établissement d’un fonds de compensation pour assurer que les victimes de système robotiques soient dédommagées. Que nous réserve l’avenir en matière d’intelligence artificielle ? À une époque où les chercheurs, les développeurs et les scientifiques effectuent des percées dans le domaine de l’intelligence artificielle à une vitesse incroyable et ce, dans divers domaines et sciences, appuyés dans plusieurs cas par des fonds et des subventions des gouvernements, certains concepts juridiques devront inévitablement être adaptés pour faire face aux défis que ces percées amèneront. Il est essentiel d’être conscient des risques juridiques associés aux importantes percées dans le domaine de l’intelligence artificielle et de prendre des décisions éclairées dans le cadre de la gestion du développement et de l’utilisation de l’intelligence artificielle. L’intelligence artificielle devra apprendre à écouter, à comprendre et à distinguer de multiples concepts et idées, même sans le soutien d’opinions prédéfinies ou de balises formelles, de façon à acquérir des capacités d’anticipation et d’autres fonctions cognitives de la même façon que le font les êtres humains (même si d’aucuns pourraient prétendre que l’écoute et la compréhension demeurent des tâches difficiles même pour les humains….). À un certain moment dans leur évolution, les systèmes d’intelligence artificielle prendront leur élan et cet élan s’accélérera lorsque deux systèmes ou plus d’intelligence artificielle combineront leurs fonctionnalités pour créer un système « supérieur » d’intelligence artificielle. La grande question est donc de savoir qui entreprendra avec succès cette combinaison astucieuse de deux systèmes ou plus, nous les humains ou les systèmes d’intelligence artificielle eux-mêmes ? John McCarthy, What is artificial intelligence?, Stanford University. Disruptive technologies: Advances that will transform life, business, and the global economy, McKinsey Global Institute, May 2013. Alex Hern, Stephen Hawking: AI will be “either best or worst thing” for humanity, theguardian. Engene Borukhovich, How will artificial intelligence change healthcare?, World Economic Forum. Nevada Administrative Code Chapter 482A-Autonomous Vehicles, NAC 482A.010. Committee on Legal Affairs, Draft report with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics, article 27. (2015/2103 (INL)).

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  • Intelligence artificielle : les obligations contractuelles au-delà de l’expression à la mode

    Est-ce qu’un ordinateur peut apprendre et être intelligent ? Dans l’affirmative, quelles sont les limites des tâches qu’on peut lui confier ? Ces questions ont fait l’objet d’innombrables débats depuis au moins aussi longtemps que la publication d’Alan Turing sur les nombres calculables en 19371. De nombreux chercheurs se sont consacrés à développer des méthodes permettant aux ordinateurs d’interagir plus facilement avec les êtres humains et d’intégrer des processus leur servant à apprendre des situations qui se sont présentées. En quelque sorte, on souhaite permettre à la machine de penser et de réagir comme le ferait un être humain. Dès le début des années 1960, Marvin Minsky, célèbre chercheur du MIT, répertoriait ce qu’il considérait comme les étapes devant mener au développement d’une intelligence artificielle2. La puissance des ordinateurs récents ainsi que la capacité d’emmagasiner des quantités phénoménales d’information permettent aujourd’hui d’intégrer l’intelligence artificielle en entreprise et dans la vie quotidienne, souvent sous les vocables d’apprentissage automatique (machine learning), d’exploration des données (data mining) ou d’apprentissage profond (deep learning) – cette dernière forme ayant connu un développement fulgurant au cours des dernières années3. L’utilisation de l’intelligence artificielle en entreprise soulève toutefois de nombreuses questions juridiques. Ces enjeux sont d’importance capitale lorsque des entreprises concluent des contrats pour offrir ou recevoir des produits et services dans le domaine de l’intelligence artificielle. En matière contractuelle, il est important de bien encadrer les obligations de chaque partie ainsi que leurs attentes. Pour les fournisseurs de produits d’intelligence artificielle, un enjeu important est la responsabilité qu’ils encourent en cas de dysfonctionnement de leurs produits. À titre d’exemple, est-ce que les concepteurs d’un système d’intelligence artificielle pour l’aide à la décision dans un contexte médical peuvent être tenus responsables, directement ou indirectement, de l’erreur médicale découlant d’informations ou de suggestions erronées données par ce système ? Il peut être opportun de s’assurer que les contrats exigent spécifiquement des professionnels utilisant de tels systèmes qu’ils exercent un certain contrôle sur les résultats, que ce soit en médecine, en ingénierie ou en gestion des affaires. En contrepartie, les entreprises qui désirent utiliser de tels produits doivent encadrer clairement les objectifs qu’ils souhaitent ainsi atteindre. Il ne s’agit pas là d’une simple question de performance du système d’intelligence artificielle, mais aussi de prévision de ce qui constituerait une défaillance des produits et ses conséquences juridiques. Par exemple, l’utilisation d’intelligence artificielle dans la gestion de la production d’une entreprise doit-elle permettre une augmentation du rendement ou une diminution de certains problèmes ? Qu’arrive-t-il si les performances souhaitées ne sont pas atteintes ? Un autre enjeu important est la propriété intellectuelle des données intégrées et générées par le produit d’intelligence artificielle. Plusieurs systèmes d’intelligence artificielle nécessitent l’utilisation d’un grand volume de données de l’entreprise afin que ces systèmes acquièrent l’« expérience » nécessaire à leur apprentissage. Toutefois, à qui appartiennent ces données et à qui appartiendront les résultats de cet apprentissage par le système d’intelligence artificielle ? Par exemple, pour qu’un système d’intelligence artificielle puisse devenir performant, une entreprise pourrait se voir obligée de lui soumettre une grande quantité de données et d’investir des ressources humaines ainsi que financières considérables pour guider son apprentissage. Est-ce que le fournisseur du système d’intelligence artificielle acquiert des droits sur ces données ? Est-ce qu’il peut se servir de l’apprentissage de son système d’intelligence artificielle dans une entreprise pour en faire bénéficier ses autres clients? Dans des cas extrêmes, cela pourrait faire en sorte que l’expérience acquise par un système au sein d’une entreprise bénéficie aux compétiteurs de cette dernière. Lorsque le système d’intelligence artificielle est utilisé dans des applications visant des consommateurs ou les employés d’une entreprise, il ne faut pas négliger non plus les enjeux liés à la confidentialité des données utilisées par le système d’intelligence artificielle et à la protection de la vie privée de ces personnes. Il s’agit là d’autant d’enjeux qui doivent être encadrés au point de vue contractuel avant que les problèmes ne surviennent. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs. Turing, A. M. (1937). On computable numbers, with an application to the Entscheidungsproblem. Proceedings of the London mathematical society, 2(1), 230-265. Minsky, M. (1961). Steps toward artificial intelligence. Proceedings of the IRE, 49(1), 8-30. Voir notamment : LeCun, Y., Bengio, Y., & Hinton, G. (2015). Deep learning. Nature, 521(7553), 436-444.

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  • Budget 2017 du Canada et intelligence artificielle : votre entreprise est-elle prête?

    Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.

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  • Utilisateurs de drones, connaissez-vous vos obligations?

    On constate depuis quelques années déjà au Québec la popularité certaine des drones, également appelés « UAV » (Unmanned Aerial Vehicle). Surveillance de carrières et de gravières, de sites industriels, de pipelines, de terres agricoles, de mines à ciel ouvert ou de chantiers de construction, livraison de colis, collecte d’images aériennes pour la promotion d’une municipalité, le cinéma ou le courtage immobilier, voilà seulement quelques-uns des innombrables usages des drones de nos jours. Il faut toutefois savoir que l’utilisation de drones est réglementée par le gouvernement fédéral. Certaines formes d’utilisation de drones sont soumises à des règles particulières, pouvant même aller jusqu’à l’obtention préalable d’un certificat d’opérations aériennes spécialisées (« COAS »). L’encadrement législatif et réglementaire L’utilisation de drones est encadrée par la Loi sur l’aéronautique1 et, plus particulièrement, par le Règlement de l’aviation canadien2. Les règles applicables diffèrent suivant que le drone constitue, au sens du Règlement, un « véhicule aérien non habité » ou un « modèle réduit d’aéronef ». La distinction entre ces deux types d’appareils est axée sur le poids de l’appareil (plus ou moins de 35 kg) et la nature de l’utilisation projetée (à des fins récréatives ou à d’autres fins). Le « modèle réduit d’aéronef » est un aéronef dont la masse totale est d’au plus 35 kg, qui est utilisé à des fins récréatives et qui n’est pas conçu pour transporter des êtres vivants3. Le « véhicule aérien non habité » est un aéronef entraîné par moteur, autre qu’un modèle réduit d’aéronef, conçu pour effectuer des vols sans intervention humaine à bord4. Autrement dit, un « véhicule aérien non habité » est un appareil qui pèse soit plus de 35 kg, soit moins de 35 kg, mais, dans ce cas, est utilisé à des fins autres que récréatives. Véhicules aériens non habités : nécessité d’obtenir un COAS, sauf exemption L’article 602.41 du Règlement5 interdit d’utiliser un « véhicule aérien non habité », à moins que le vol ne soit effectué conformément à un COAS ou à un certificat d’exploitation aérienne6. L’article 603.66 du Règlement interdit également d’utiliser un véhicule aérien non habité, à moins de se conformer aux dispositions du COAS délivré par le ministre. Le COAS est délivré par le ministre conformément à l’article 603.67 du Règlement. Celui qui en fait la demande doit démontrer qu’il est en mesure d’effectuer l’opération aérienne envisagée conformément aux Normes d’opérations aériennes spécialisées7. La forme et la manière de faire la demande sont également déterminées par les Normes d’opérations aériennes spécialisées. En principe, il est donc nécessaire d’obtenir un COAS pour utiliser un véhicule aérien non habité. Toutefois, la Loi8 permet au ministre ou au fonctionnaire du ministère des Transports qu’il autorise à cette fin de soustraire, individuellement ou par catégorie, aux conditions qu’il juge à propos, toute personne, tout produit aéronautique, aérodrome ou service, ou toute installation à l’application du Règlement. Deux exemptions sont actuellement accordées aux personnes effectuant des opérations aériennes à des fins autres que récréatives avec des véhicules aériens non habités. Une première exemption bénéficie aux utilisateurs de drones ayant une masse maximale au décollage dépassant 2 kg, mais inférieure à 25 kg, sous réserve du respect de plusieurs conditions, notamment des suivantes : Les conditions générales : contracter une assurance responsabilité civile d’un montant au moins égal à 100 000 $ et une assurance d’au moins 100 000 $ relativement à l’exploitation du système d’UAV, ne pas exploiter de système d’UAV avant un délai de huit heures après avoir consommé une boisson alcoolisée, ne pas exploiter les contrôles de l’UAV si le pilote est susceptible de présenter une fatigue qui le rend inapte à exécuter ses tâches, mettre à la disposition immédiate des membres de l’équipage un équipement opérationnel et d’urgence, etc. Les conditions de vol : exploiter l’UAV en visibilité directe, ne pas faire voler l’UAV à plus de 300 pieds au-dessus du sol, n’exploiter l’UAV que dans l’espace aérien de classe G9, n’exploiter l’UAV qu’à partir d’un seul poste de commande, ne pas faire décoller/lancer d’UAV dont les surfaces critiques sont couvertes de givre, de glace ou de neige, ne pas exploiter d’UAV au-dessus d’une zone bâtie ou d’un rassemblement de personnes en plein air, maintenir un contact visuel sans aide avec l’UAV afin de connaître sa position et d’être en mesure de balayer du regard l’espace aérien où il est utilisé pour repérer et éviter la circulation aérienne ou des objets, etc. Les conditions liées au personnel (pilote) : avoir réussi un programme de formation au sol destiné aux pilotes et être dûment formé sur le système d’UAV et qualifié pour la zone et le type de vol, etc. La deuxième exemption s’applique aux drones pesant moins de 2 kg qui sont utilisés à des fins autres que récréatives, sous réserve d’obéir à des conditions similaires à la première exemption, mais moins nombreuses. À défaut de se conformer à ces conditions, il est nécessaire d’obtenir un COAS, tout comme pour l’utilisation à des fins récréatives de drones pesant plus de 35 kg. Modèle réduit d’aéronef : la sécurité avant tout L’utilisation d’un « modèle réduit d’aéronef » (drone de moins de 35 kg utilisé à des fins récréatives) ne nécessite, quant à elle, aucune permission spécifique. Le « modèle réduit d’aéronef » doit cependant être piloté de manière sécuritaire. En effet, l’article 602.45 du Règlement interdit de faire voler un tel appareil dans un nuage ou d’une manière qui constitue ou qui est susceptible de constituer un danger pour la sécurité aérienne. En l’absence de définition dans le Règlement de ce que constitue une utilisation « sécuritaire » d’un modèle réduit d’aéronef, Transports Canada publie, à cet égard, une circulaire destinée à informer les opérateurs de modèles réduits d’aéronef et de véhicules aériens non habités des lignes directrices générales et des pratiques de sécurité. Dans cette circulaire, Transports Canada recommande par exemple le respect de certains périmètres de sécurité, notamment de ne pas utiliser de drones : à moins de 9 km d’un aérodrome (par ex. un aéroport); à moins de 150 m de personnes, d’animaux, de bâtiments, de structures ou de véhicules; dans des zones peuplées ou à proximité d’une foule, par exemple, pendant des activités sportives, des spectacles, des festivals ou des feux d’artifice; à proximité de véhicules en mouvement, d’autoroutes, de ponts, de rues achalandées ou de tout autre endroit où des conducteurs pourraient être mis en danger ou distraits; dans un espace aérien spécifiquement réglementé (au-dessus de bases militaires, de prisons ou de feux de forêt), etc.10 Sanctions en cas de non-respect de la réglementation Si un utilisateur effectue un vol sans détenir de COAS alors que celui-ci est nécessaire, il est passible d’une amende pouvant aller jusqu’à 5 000 $ pour une personne physique et jusqu’à 25 000 $ pour une entreprise. Par ailleurs, si un utilisateur ne respecte pas les exigences de son COAS, il est passible d’une amende pouvant aller jusqu’à 3 000 $ pour une personne physique et jusqu’à 15 000 $ pour une entreprise11. Le Code criminel12 prévoit en outre une infraction impliquant l’opération dangereuse d’un aéronef et compromettant la sécurité des autres aéronefs13, pouvant entraîner une sanction pécuniaire ou une période d’emprisonnement allant jusqu’à perpétuité. Soulignons que le respect du Règlement n’exempte pas l’utilisateur d’un drone du respect de la réglementation provinciale (et municipale)14 ou fédérale15 qui s’applique également. En conclusion, retenons qu’il est nécessaire d’obtenir un COAS dans les cas suivants : l’appareil pèse plus de 35 kg, peu importe la nature de l’utilisation projetée; l’appareil pèse moins de 35 kg et l’utilisation projetée est autre que récréative. Dans le cas de l’utilisation d’un appareil pesant moins de 25 kilos à des fins autres que récréatives, il est possible d’être exempté de l’obligation d’obtenir un COAS, à condition toutefois de satisfaire à de nombreuses exigences. Si l’utilisateur n’est pas en mesure de se conformer aux conditions énumérées dans l’une ou l’autre des exemptions applicables, il n’aura d’autre choix que d’obtenir un COAS. Enfin, l’utilisation de drones pesant 35 kilos et moins à des fins de loisirs ne nécessite aucune permission. Le drone doit cependant être piloté de manière sécuritaire. Les exemptions actuellement en vigueur viennent à échéance le 21 décembre 2016. Les règles en la matière sont donc susceptibles de changer. Loi sur l’aéronautique, L.R.C. 1985, c. A-2 (ci-après, la « Loi »). L’aviation est considérée par les tribunaux comme une question d’importance nationale et, par conséquent, relève du pouvoir fédéral de faire des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Canada, voir à cet égard Johannesson v. Municipality of West St. Paul, [1952] 1 S.C.R. 292; Air Canada c. Ontario (Régie des alcools), [1997] 2 RCS 581; Québec (Procureur général) c. Canadian Owners and Pilots Association [2010] 2 RCS 536. Règlement de l’aviation canadien, 1996, DORS/96-433 (Gaz. Can. II) (ci-après, le « Règlement »). Préc., note 2. Art. 101.01 du Règlement. Préc., note 2. La présente ne traite pas de ce type de certificat, qui vise plutôt les exploitants de service aérien commercial. Normes d’opérations aériennes spécialisées, dans « Règles générales d’utilisation et de vol des aéronefs », Partie VI, norme 623 du Règlement. Préc., note 1. L’article 601.02 (1) du Règlement précise qu’un espace aérien de « classe G » est un espace aérien non contrôlé. Pratiques de sécurité générales, dans « Modèles réduits d’aéronef et systèmes des véhicules aériens sans pilote », 2014, Circulaire d’information (CI) Nº 600-002. Article 103.08 (1) et (2). L.R.C. 1986, c. C-46. Par exemple, l’article 77 du Code criminel, préc. note 12. Par exemple, on pourrait imaginer que l’article 85 de la Loi sur les compétences municipales, RLRQ, c. C-47.1 (permettant aux municipalités d’adopter tout règlement pour assurer la paix, l’ordre, le bon gouvernement et le bien-être général de sa population) puisse conférer aux municipalités le pouvoir de régir les drones. Cette législation/réglementation serait-elle constitutionnelle ? Selon la jurisprudence, la compétence du Parlement fédéral en matière d’aviation est une compétence exclusive, ce qui, en vertu de la doctrine de l’exclusivité des compétences, signifie qu’aucune province n’aurait le pouvoir de régir ou d’interdire l’usage des drones. Toutefois, dans la mesure où une loi provinciale valide (adoptée conformément à une compétence provinciale) aurait pour effet de régir l’utilisation d’un drone, la question suivante se soulève. Les tribunaux appliqueront-ils la doctrine de la prépondérance fédérale permettant ainsi à la législation provinciale de s’appliquer concurremment en l’absence de conflit d’application véritable ? Voir notamment la Charte canadienne des droits et libertés, L.C. 1982, c. 11 (R.-U.); le Code criminel, L.R.C. 1986, c. C-46.; la Loi sur la protection de l’environnement, L.R.Q. 1978, c. Q 2; la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, c. P-21; la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, L.C. 2000, c. 5; la Loi sur la radiocommunication, L.R.C. 1985, c. R-2; la Loi sur le transport des marchandises dangereuses, L.C. 1992, c. 34; le Règlement sur l’accès par aéronef aux parcs nationaux du Canada, 1997, DORS/97-150 (Gaz. Can. II).

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  • Vos contrats : une approche systématique et disciplinée s’impose

    À chaque jour et plusieurs fois par jour, nous concluons des contrats sans le savoir ou sans en mesurer et en encadrer les effets. Ce bulletin vise, de façon sommaire et non exhaustive, à vous aider à mieux comprendre, préparer et suivre votre environnement contractuel. Saviez-vous que : un contrat est un accord de volontés qui peut s’exprimer et être conclu de différentes façons (écrit, verbal, courriels, exécution de commandes) ; un contrat peut être modifié ou des droits abandonnés par des gestes, des paroles ou des écrits subséquents, ou par l’absence d’action en temps opportun ; la loi régissant l’interprétation ou l’exécution d’un contrat sera établie en fonction de différents facteurs et circonstances, en l’absence de choix de la loi applicable ; les dispositions impératives de certaines lois peuvent avoir préséance sur certaines clauses contractuelles ; les dispositions supplétives de certaines lois peuvent venir compléter un contrat silencieux quant aux matières couvertes par ces dispositions supplétives ; les lois ne sont pas identiques d’un territoire à l’autre et certaines clauses contractuelles peuvent être valides et exécutoires en vertu des lois d’un État, mais ne pas l’être en vertu des lois d’un autre État ; les tribunaux ne sont pas liés par la désignation, la description ou l’appellation donnée au contrat par les parties et vont plutôt examiner la nature véritable des relations et transactions des parties ; en vertu du Code civil du Québec (articles 6, 7 et 1375), les contrats et leur exécution doivent être empreints de bonne foi; la Cour suprême du Canada a également reconnu une obligation d’exécution honnête des contrats en common law1 ; en droit québécois, la bonne foi ne se limite pas à l’absence de malice, de vindicte et de mauvaise foi ; en droit québécois, la légalité d’un droit n’est pas garante de la légitimité de son exercice (la réponse à la question suivante vient caractériser cette légitimité : « Une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances aurait-elle agi de la sorte ? ») ; en vertu du Code civil du Québec (article 1434), le contrat oblige les parties « non seulement pour ce qu’ils ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d’après sa nature, et suivant les usages, l’équité ou la loi » ; en vertu du Code civil du Québec (article 1425), les tribunaux doivent « rechercher dans l’interprétation du contrat quelle a été la commune intention des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes utilisés »; toutefois, lorsque le sens des mots utilisés, placés dans le contexte de la conclusion et de l’exécution du contrat, est clair, les tribunaux n’iront pas au-delà; en vertu du Code civil du Québec (article 1435), « la clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties »; la clause externe est celle que l’on retrouve dans un autre document (comme par exemple, les conditions générales se retrouvant sur un site internet) ; toujours en vertu du Code civil du Québec (article 1428), le contrat doit être interprété de façon à donner à une clause « un sens qui lui confère quelque effet plutôt que dans celui qui n’en produit aucun » ; et un contrat avec un consommateur est soumis à des règles particulières, tant sur le fond que sur la forme. Exemples d’interprétations jurisprudentielles La jurisprudence nous offre plusieurs exemples d’interventions et d’interprétation des tribunaux. En voici certains : dans un contrat de service, à moins qu’il n’ait renoncé de façon non équivoque à son droit de résiliation, le client a le droit de résilier unilatéralement et sans cause le contrat avant l’expiration de la durée prévue tel que l’énonce l’article 2125 du Code civil du Québec2 ; dans un contrat de franchisage ou de distribution, même en l’absence de clause d’exclusivité territoriale ou géographique ou de nonconcurrence, une concurrence déloyale du franchiseur ne sera pas tolérée par le tribunal3 ; le droit de mettre fin unilatéralement à un contrat peut être mis en échec ou balisé par les tribunaux si l’exercice particulier de ce droit contrevient au devoir de loyauté ou s’il est abusif4 ; la clause de modification unilatérale est valide dans la mesure où elle contient des critères objectifs et des balises qui ne dépendent pas du seul contrôle du bénéficiaire5 ; même dans les cas où un droit de résiliation par une partie est prévu (par exemple, sur avis préalable de 60 jours) dans le cas d’un contrat à durée indéterminée, un avis préalable de résiliation plus long que celui prévu au contrat peut possiblement être exigé par le tribunal dans le cas où le contrat a été en vigueur pendant de nombreuses années6 ; l’erreur commune des parties à un contrat peut être corrigée par elles de consentement mutuel et le tribunal peut intervenir pour constater la légitimité et la nécessité des modifications apportées par les parties7. Conseils pratiques avant d’entreprendre l’élaboration d’un contrat Avant d’entreprendre l’élaboration d’un contrat, il est nettement préférable : de vérifier l’identité, la capacité et la solvabilité de l’autre partie ; de comprendre l’environnement, les objectifs et les attentes d’affaires des deux parties ; d’éviter les déclarations ou les réticences ou omissions susceptibles d’induire l’autre partie en erreur sur votre capacité ou sur les caractéristiques de vos biens, produits ou services ; de comprendre et de circonscrire la nature et les caractéristiques des biens, du produit ou des services ou des droits d’utilisation, etc. (spécifications) ; de préciser et de bien comprendre les lois et le cadre juridique qui s’appliqueront (dispositions impératives et supplétives) ; d’être au fait des liens et des expériences impliquant l’autre partie en général (autres contrats, qualité d’exécution, différends) et portant sur l’objet du contrat en particulier (lettre d’intention, communications écrites, etc.) ; d’être conscient des rapports de force, des contraintes temporelles et des solutions de remplacement (p. ex., la rétention de la contrepartie financière, la non disponibilité des biens, des services ou des produits, etc.) ; de prévoir les risques d’inexécution ou d’insolvabilité de l’autre partie et les mesures qui pourront être prises pour en réduire l’impact négatif, tant par des droits contractuels que des moyens pratiques ; de clarifier tous les éléments principaux du contrat à élaborer ou, en d’autres termes, préparer un document, idéalement de concert avec l’autre partie, du style « term sheet » ou liste de vérification ; de choisir la forme, le type de contrat (lettre, contrat court, contrat long, de type adhésion ou contrat équilibré) et la langue du contrat ; de prévoir les modes de règlement des différends, mais de se méfier des clauses d’arbitrage laissant le pouvoir à un ou des arbitres le soin de prendre des décisions d’affaires ou à des personnes n’ayant pas de formation juridique le pouvoir d’interpréter les clauses contractuelles ; de déterminer quel sera le processus de révision et d’approbation à l’interne pour chaque partie. Conseils pratiques pour la rédaction et la négociation des contrats Dans la rédaction et la négociation des contrats, il y a intérêt à : utiliser un langage simple et compréhensible pour les non-juristes ; adopter une approche équilibrée, légitime et raisonnable ; se méfier des modèles déjà négociés dans d’autres circonstances ; être cohérent dans l’utilisation d’expressions et de mots et prévoir des définitions ; ne pas compliquer indûment, tout en demeurant suffisamment précis ; formuler les objectifs d’affaires communs et ceux de chaque partie et préciser le contexte (préambule), dans la mesure où ceux-ci pourraient être pertinents en cas de différend ; prévoir de façon claire ce qui se passera en cas de défaut et à la fin du contrat ; décrire comment les différends seront traités et comment les ajustements de prix, de biens, de produits ou de services, selon le cas, seront effectués, le cas échéant ; si vous êtes le client, privilégier l’approche des paiements progressifs et si vous êtes le fournisseur, prévoir des garanties de paiement ; prévoir comment et par qui le contrat peut être modifié et qui peut vous lier ; protéger votre propriété intellectuelle et la confidentialité de vos renseignements ; délimiter les exclusivités, les restrictions à la concurrence et les protections de territoire ou de secteur d’activités requises de part et d’autre. Conseils quant à l’exécution et au suivi des contrats Il est important : de ne pas commencer à fournir des produits et des services ou à transférer des biens sans avoir convenu des modalités et des conditions du contrat ; de ne pas laisser des délais expirer et, par conséquent, de tenir un calendrier des échéances avec avertissements préalables ; de ne pas renoncer involontairement à des droits ; de ne pas procéder à des modifications au contrat sans que les personnes en autorité aient donné explicitement leur accord ; ainsi, faire attention aux bons de commande qui modifient les contrats ; de documenter les cas d’inexécution de part et d’autre ; de déterminer rapidement comment vous entendez faire face à des cas de défaut de l’autre partie, d’aviser rapidement l’autre partie du défaut constaté et, si des discussions s’engagent, de bien souligner par écrit à l’autre partie qu’elles se font sous réserve de vos droits et sans renonciation à ceux-ci ; de ne pas laisser les ambiguïtés perdurer si elles ne favorisent pas votre position ; de désigner un responsable dans votre entreprise qui va coordonner et suivre l’exécution du contrat ; si vous êtes l’acheteur, de vérifier immédiatement, à la réception, la conformité de tout service, bien ou produit fourni par l’autre partie et de ne pas signer de reçu ou de connaissement qui mentionne, en caractères imprimés, que le bien ou le produit était en bon état ; si vous êtes le fournisseur, d’exiger rapidement l’examen et la déclaration de satisfaction ou de créer une présomption d’acceptation. Conclusion En somme, la clarté, la transparence, la compréhension commune des objectifs et des attentes de chaque partie, la bonne foi et le recours à une approche systématique et disciplinée devraient être adoptés. Bhasin c. Hrynew [2014] 3 R.C.S. 494. Centre régional de récupération C.S. inc. c. Service d’enlèvement de rebuts Laidlaw (Canada) ltée, J.E. 96-1048 (C.A.); Société canadienne des postes c. Morel, 2004 CanLII 21187 (QCCA); Services Matrec inc. c. CFH Sécurité inc., 2014 QCCA 221. Provigo Distribution inc. c. Supermarché A.R.G. inc. [1998] R.J.Q. 47 (C.A.). E. & S. Salsberg inc. c. Dylex Ltd, [1992] R.J.Q. 2445 (C.A.); Mabe Canada inc. (Camco inc.) c. 2849-9937 Québec inc., 2008 QCCA 847. Laflamme c. Bell Mobilité, 2014 QCCS 525. Bertrand Équipements inc. c. Kubota Canada Ltée, REJB 2002-32020 (C.S.). Québec (Agence du revenu) c. Services Environnementaux AES inc. [2013] 3 R.C.S. 838.

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