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  • Budget 2017 du Canada et intelligence artificielle : votre entreprise est-elle prête?

    Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.

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  • Budget fédéral et gain en capital : l’heure est à la planification

    Certains médias alimentent actuellement une rumeur suivant laquelle les mesures fiscales du prochain budget fédéral du ministre des Finances, Bill Morneau du Parti libéral, pourraient modifier le taux d’inclusion du gain en capital en le faisant passer de 50 % à 75 %. À l’heure actuelle, le taux d’imposition marginal combiné du gain en capital est de 26,7 % pour un résident du Québec. Ce taux passerait à près de 40 % si le budget devait augmenter le taux d’inclusion du gain en capital à 75 %. Sur un gain en capital de 1 000 000 $, cela représente 133 000 $ d’impôts supplémentaires. Planification possible En présumant que la rumeur se concrétise, il est possible d’en contrer les effets néfastes en procédant à une planification fiscale simple avant le dépôt du budget. Sous réserve de certaines conditions, il s’agit de transférer les actifs qui ont pris de la valeur à une société par actions : le transfert permet de réaliser le gain en capital avant l’entrée en vigueur des nouvelles règles et ainsi bénéficier du taux d’inclusion réduit. Cette planification pourrait s’avérer intéressante pour une personne qui envisage de vendre des actifs à court ou moyen terme. Impact advenant la non-concrétisation de la rumeur Advenant que le budget ne comprenne pas le changement anticipé, il serait possible de réduire et même d’annuler le gain en capital en déposant des formulaires de roulement fiscaux après la sortie du budget. Il n’y aurait alors pas de gain réalisé et aucun impôt à payer.  Notre équipe fiscale demeure disponible pour vous assister dans la réalisation de cette planification.

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  • Modification de l’imposition des « fonds de substitution »

    À compter du 1er janvier 2017, de nouvelles règles régiront l’imposition des sociétés de placement à capital variable qui sont structurées comme des « fonds de substitution ». Les investisseurs qui échangent des actions entre fonds ne pourront plus le faire sans engager de gains en capital imposables. Le présent article traite de l’incidence de ces changements. Description des « fonds de substitution » dans le régime actuel Au Canada, la plupart des fonds communs de placement sont structurés en tant que fiducies, mais certains sont structurés en tant que sociétés (ce que l’on appelle les « fonds de catégorie de société »). Les fiducies de fonds commun de placement sont composées d’un seul fonds dans lequel les investisseurs obtiennent des parts de la fiducie, tandis que les fonds de catégorie de société peuvent détenir plusieurs fonds. Chaque fonds est structuré comme une catégorie différente d’actions, ce qui permet aux investisseurs d’avoir accès à différents portefeuilles de placement de la société. Dans la structure de catégorie de société, les investisseurs ont la possibilité de faire des échanges entre fonds sans engager de gains ou de pertes en capital. Ils peuvent le faire parce qu’aux termes des règles actuelles, les échanges entre fonds ne sont pas réputés être des dispositions des actions de la société, ce qui donne lieu à un report d’impôt dont ne peuvent pas profiter ceux qui investissent dans des fiducies de fonds commun de placement. L’impôt sur les gains en capital est payé ultérieurement au moment de la disposition des actions de la société. Incidence des propositions législatives de 2016 À compter du 1er janvier 2017, les contribuables qui font des échanges entre fonds seront réputés avoir disposé de leurs actions initiales à leur juste valeur marchande et seront donc immédiatement imposés sur les gains en capital. Toutefois, les propositions législatives de 2016 prévoient deux cas particuliers dans lesquels le report d’impôt est autorisé : si l’échange ou la disposition se produit dans le cadre d’une opération visée à l’article 86 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi de l’impôt ») ou d’une fusion en vertu de l’article 87 de la Loi de l’impôt, l’actionnaire aura droit à un report d’impôt si les conditions suivantes sont réunies : (i) toutes les actions de la catégorie en cause sont échangées; (ii) les actions initiales et les nouvelles actions tirent leur valeur dans la même proportion du même bien, et (iii) l’échange a été effectué uniquement pour des objets véritables et non pas pour obtenir un report d’impôt; si les actions d’une catégorie de la société de placement à capital variable sont échangées contre des actions de la même catégorie, étant donné (i) que les actions initiales et les nouvelles actions tirent leur valeur dans la même proportion du même bien, et (ii) que la catégorie est reconnue en vertu de la législation en valeurs mobilières comme un fonds de placement unique. Les changements susmentionnés entreront en vigueur le 1er janvier 2017. Dès lors, les investisseurs qui souhaitent échanger des actions d’une société de placement à capital variable ont jusqu’au 31 décembre 2016 pour se prévaloir des règles actuelles en matière de report d’impôt.

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  • Utilisation de fiducies de fonds commun de placement « fermées » pour les placements faits par des employés par l’intermédiaire d’un REER

    De plus en plus d’employeurs considèrent la possibilité de créer des mécanismes d’investissement afin de permettre à leurs employés de faire des placements dans la société-employeur ou dans un portefeuille géré par l’employeur qui satisferont aux exigences de placement, notamment, des régimes enregistrés d’épargne-retraite (« REER »), des fonds enregistrés de revenu de retraite (« FERR »), des régimes enregistrés d’épargne-études (« REEE ») et des comptes d’épargne libre d’impôt (« CELI ») (collectivement, ci-après, les « régimes enregistrés »). Le texte qui suit traite de l’utilisation éventuelle à cette fin d’une entité qui est admissible à titre de « fiducie de fonds commun de placement » (« FFCP ») en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « Loi de l’impôt »). Le statut de FFCP offre de multiples avantages fiscaux, mais le principal avantage de ce statut réside dans le fait que les parts d’une FFCP sont admissibles aux fins d’inclusion dans les régimes enregistrés. C’est pour cette raison que cette structure est souvent utilisée par les gestionnaires de fonds de couverture (hedge funds) ou de fonds en gestion commune (pooled funds) qui recueillent des capitaux auprès de particuliers. Les conditions d’admissibilité à titre de FFCP sont résumées ci-après. 1. Conditions d’admissibilité à titre de fiducie de fonds commun de placement a) La fiducie doit être résidente du Canada En règle générale, tant que les fiduciaires sont des résidents du Canada et qu’ils exercent leurs fonctions au Canada, cette condition ne devrait pas poser de problème. b) La fiducie doit être une fiducie d’investissement à participation unitaire Une fiducie peut être admissible à titre de fiducie d’investissement à participation unitaire de l’une ou l’autre des deux façons suivantes : En premier lieu, au plus 10 % des biens de la fiducie peuvent être investis dans des obligations, des titres ou des actions d’une société et au moins 80 % des biens de la fiducie doivent être investis dans différents titres, biens immobiliers ou redevances (fiducie d’investissement à participation unitaire à capital fixe). En deuxième lieu, la participation de chaque bénéficiaire doit être décrite par rapport à des parts et les parts émises de la fiducie doivent être assorties de conditions aux termes desquelles la fiducie doit racheter les parts au gré du porteur aux prix déterminés et payables selon les conditions établies. La juste valeur marchande de ces parts ne doit pas être inférieure à 95 % de la juste valeur marchande de toutes les parts émises de la fiducie (fiducie d’investissement à participation unitaire à capital variable). c) L’unique entreprise de la fiducie consiste à investir ses fonds dans des biens Les règles applicables à une FFCP et à une fiducie d’investissement à participation unitaire limitent les activités de celles-ci aux activités autorisées. En règle générale, l’unique entreprise de la fiducie doit consister à investir des fonds dans des biens. La fiducie ne peut pas exploiter d’entreprise. Une fiducie peut être propriétaire de biens immobiliers et elle peut acquérir, détenir, maintenir, améliorer, louer ou gérer des biens immobiliers, à la condition que les biens immobiliers soient des « immobilisations » de la FFCP. d) La fiducie doit respecter des conditions prescrites relativement au nombre de porteurs de parts, à la répartition de la propriété des parts et à la négociation auprès du public En règle générale, les parts doivent être admissibles à un placement auprès du public ou un placement légitime des parts doit avoir été fait auprès du public dans une province. La fiducie doit compter au moins 150 bénéficiaires, chacun desquels détenant non moins d’un bloc de parts, et les parts ayant une juste valeur marchande globale de non moins de 500 $. Un bloc de parts désigne généralement 100 parts, si une part à une juste valeur marchande de moins de 25 $, 25 parts si la valeur se situe entre 25 $ et 100 $, et 10 parts si une part a une valeur de 100 $ ou plus. e) Il faut pouvoir raisonnablement conclure que la fiducie n’a pas été créée principalement au profit de personnes non résidentes Un critère d’admissibilité additionnel pour le statut de FFCP est qu’il ne doit pas être raisonnable de conclure, compte tenu de toutes les circonstances, que la fiducie a été créée principalement au profit de personnes non résidentes. En règle générale, le terme « principalement » désigne un seuil de plus de 50 % et l’acte de fiducie doit prévoir des dispositions permettant l’expulsion de non-résidents si le seuil est par ailleurs atteint. 2. Les fiducies de fonds commun de placement comme mécanismes de placement au sein d’une société fermée Les caractéristiques d’une FFCP font de cette dernière un mécanisme attrayant pour faciliter la participation des employés dans une société fermée ou dans un portefeuille dans la mesure où le nombre d’employés intéressés à devenir actionnaires de la société qui les emploie respecte l’exigence relative au seuil minimal de 150 porteurs de parts. Comme les parts d’une FFCP sont admissibles aux fins d’inclusion dans les régimes enregistrés, l’employé peut décider d’investir dans la société fermée qui l’emploie ou dans un portefeuille par l’intermédiaire d’un régime enregistré. Un placement en actions direct dans la société fermée de l’employeur ou dans un portefeuille pourrait ne pas satisfaire aux exigences d’inclusion des régimes enregistrés étant donné que le Règlement de l’impôt sur le revenu (Canada) prévoit des conditions strictes quant à l’admissibilité d’un tel placement à titre de « placement admissible ». L’interposition d’une FFCP dont les parts constituent des « placements admissibles » entre les régimes enregistrés et la société employeur ou le portefeuille géré par l’employeur offrirait plus d’assurance à cet égard. Il serait intéressant de savoir si chaque régime enregistré compterait pour un seul et unique porteur de parts aux fins de l’exigence relative au seuil minimal de 150 porteurs de parts décrite ci-dessus. Étant donné que la Loi de l’impôt sur le revenu considère chaque régime enregistré comme une fiducie en vertu de la Loi de l’impôt (et, par conséquent, comme une personne distincte du bénéficiaire ou du rentier), on pourrait probablement faire valoir que chaque régime enregistré devrait compter pour un porteur de parts distinct aux fins de l’exigence relative au seuil de 150 porteurs de parts. Cette position semble être conforme aux déclarations de l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») selon lesquelles tous les placements admissibles d’une fiducie de régime doivent être détenus par le fiduciaire de la fiducie de régime et non par le rentier, le bénéficiaire ou le souscripteur aux termes de la fiducie de régime. Dans le cas d’une action ou d’un autre titre, l’inscription au registre au nom du fiduciaire de la fiducie de régime constitue la preuve de la propriété par le fiduciaire.1 De plus, dans le passé, l’ARC a adopté la position voulant que si un REER collectif est mis en place et qu’il « détient » les parts d’une FFCP, le nombre de bénéficiaires de la FFCP sera au moins égal au nombre de rentiers du REER collectif. Chaque participant au REER collectif devrait par conséquent compter pour un porteur de parts. 3. Règles relatives aux placements interdits Au moment de structurer la participation des employés dans la société fermée de l’employeur ou dans le portefeuille géré par l’employeur par l’intermédiaire d’une FFCP, les règles qui régissent les « placements interdits » en vertu de la Loi de l’impôt doivent être prises en compte. Les régimes enregistrés qui détiennent des placements interdits sont passibles de sanctions sévères en vertu de la Loi de l’impôt. Les parts d’une FFCP constitueront généralement des « placements interdits » pour un régime enregistré si la participation du porteur de parts dans la FFCP, seule ou de concert avec des personnes avec lesquelles il a un lien de dépendance, est de 10 % ou plus. Par conséquent, bien que chaque régime enregistré d’un porteur de parts unique pourrait possiblement compter pour des porteurs de parts distincts aux fins de l’exigence relative au seuil de 150 porteurs de parts susmentionnée, les règles relatives aux « placements interdits » imposeraient une série de limitations très strictes en ce qui concerne le seuil de participation dans les parts. 4. Exigences d’inscription des valeurs mobilières L’employeur qui gère la FFCP doit également s’assurer de respecter toutes les exigences d’inscription imposées par les autorités canadiennes en valeurs mobilières. Si la FFCP est utilisée pour investir dans la société de l’employeur, il y aura probablement des circonstances dans lesquelles l’employeur n’aura pas à s’inscrire à titre de gestionnaire de fonds d’investissement ou à titre de conseiller. Toutefois, si l’employeur offre plutôt aux employés d’investir dans un portefeuille différent (par exemple, dans un portefeuille qu’il a choisi dans le cadre de la gestion du portefeuille des régimes de retraite qu’il gère), il peut devoir s’inscrire à titre de conseiller, et probablement aussi à titre de gestionnaire de fonds d’investissement. Conclusion Bien que la structuration des placements en actions par des employés par l’intermédiaire d’une FFCP puisse sembler avantageuse, plusieurs règles accessoires doivent être prises en compte afin de s’assurer que les parts de cette FFCP « fermée » soient admissibles aux fins d’inclusion dans un régime enregistré. Folio de l’impôt sur le revenu - S3-F10-C1, Placements admissibles – REER, REEE, FERR, REEI et CELI.

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  • Modifications importantes de la Loi concernant les droits sur les mutations immobilières à la suite du dépôt du budget provincial 2016-2017

    L’utilisation d’une société prête-nom La Loi concernant les droits sur les mutations immobilières (la « Loi ») impose des droits de mutation (aussi connus comme étant la taxe de bienvenue) sur les transferts d’immeubles au Québec. Ces droits de mutation n’étant exigibles qu’à compter de l’inscription du transfert au registre foncier (article 6 de la Loi), certaines structures de détention de propriété permettent, en pratique, d’éviter le paiement des droits de mutation. L’une de ces structures de détention consiste à inscrire une société prête-nom comme propriétaire au registre foncier, alors que le propriétaire réel est son actionnaire. Ainsi, lors de la vente, ce n’est pas la société prête-nom qui est partie à l’opération, mais plutôt son actionnaire qui vend l’immeuble ainsi que les actions de la société prêtenom. Le nom du propriétaire de l’immeuble demeurant inchangé au registre foncier, cela permet d’éviter le paiement des droits de mutation immobilière. Ces opérations privent les municipalités d’importants revenus. C’est notamment ce qui s’est produit pour la Ville de Québec lors de la revente du Concorde en 2014. Le budget 2016-2017 déposé le 17 mars 2016 par le ministre des Finances Carlos Leitão (le « Budget ») prévoit des modifications importantes à la Loi qui visent à mettre fin à cette pratique. Ainsi, avec effet à compter du 18 mars 2016, la Loi sera modifiée pour prévoir que le paiement des droits de mutation sera exigible dès la date de transfert d’un immeuble, sans égard à l’inscription ou non de l’acte de transfert au Registre foncier. Dans le cas d’un transfert qui n’est pas inscrit au Registre foncier, le cessionnaire de l’immeuble devra produire auprès de la municipalité concernée un avis de divulgation dans les 90 jours suivant la date du transfert, à défaut de quoi il sera tenu de payer au ministre du Revenu un droit supplétif égal à 150 % du droit de mutation dû à l’égard du transfert et des intérêts. Le Budget annonce aussi d’autres changements plus techniques à la loi, qui sont résumés ci-après. Bien que la plupart des changements annoncés dans le Budget s’appliquent également à compter du 18 mars 2016, il faut noter qu’aucun projet de loi n’a été déposé. En attendant l’adoption du Budget et le dépôt d’un projet de loi, la prudence recommande de s’en remettre à ce qui est prévu dans le Budget. Resserrement de certaines exonérations Transfert entre une personne morale et un particulier contrôlant les actions : précision quant à la notion de « contrôle » Jusqu’au Budget, il y avait exonération du paiement du droit de mutation lorsque le transfert d’un immeuble était effectué entre, d’une part, un particulier et, d’autre part, une personne morale dont au moins 90 % des actions émises et ayant plein droit de vote, était la propriété du particulier immédiatement avant le transfert. Le Budget précise les conditions d’exonération quant au pourcentage de 90 % qui devra désormais s’établir en calculant le nombre de votes rattachés aux actions émises du capital-actions de la personne morale peu importe le nombre d’actions détenues. Cette modification élimine l’ambiguïté qui existait lorsque des actions étaient multivotantes. Transfert entre « personnes morales étroitement liées » : rétrécissement de la portée de cette définition Une exonération est également prévue lorsque le transfert d’un immeuble a lieu entre deux personnes morales étroitement liées. Jusqu’au Budget, des personnes morales étaient considérées comme étant étroitement liées, notamment lorsque l’une d’elles détenait soit (i) plus de 90 % des actions comportant plein droit de vote de l’autre personne morale ou soit (ii) au moins 90 % de la juste valeur marchande (JVM) de toutes les actions émises et en circulation de l’autre personne morale. Le Budget restreint la portée de la définition de « personnes morales étroitement liées » en abrogeant la qualification basée sur la JVM des actions, et ce, puisqu’il s’avérait difficile en pratique de s’assurer du respect de celle-ci. À noter qu’aux fins de cette définition, l’obligation de détenir 90 % des actions comportant droit de vote sera également remplacée par une obligation pour l’une des personnes morales de détenir 90 % des droits de votes rattachés aux actions émises du capital-actions de l’autre personne morale, peu importe le nombre d’actions détenues. Nouvelle obligation de maintien des conditions d’exonération pour une période minimale de 24 mois suivant ou précédant le transfert De plus, la Loi sera modifiée afin d’introduire une période minimale de maintien de la condition d’exonération pour les transferts bénéficiant d’une exonération, et ce, afin d’éliminer certains stratagèmes ayant pour seul objet de satisfaire momentanément à la condition d’exonération relative au pourcentage des droits de vote. Ainsi, dans le cas du transfert exonéré d’un immeuble par un particulier à une personne morale ou entre deux personnes morales étroitement liées, le respect de la condition d’exonération relative au pourcentage de droits de vote devra être maintenu pour une période de 24 mois suivant le transfert. Dans le cas du transfert par une personne morale à un particulier, l’exonération sera accordée uniquement si la condition a été remplie durant une période minimale de 24 mois précédant le transfert. Si la personne morale ayant cédé l’immeuble à un particulier a été constituée moins de 24 mois avant le transfert de l’immeuble, l’exonération du paiement du droit de mutation sera accordée dans la mesure où la condition d’exonération a été satisfaite de la date de la constitution de la personne morale jusqu’au moment précédant immédiatement le transfert. Dans le cas où un cessionnaire ne bénéficierait pas de l’exonération, il sera dès lors tenu au paiement du droit de mutation. Dans un tel cas, un avis de divulgation devra être produit auprès de la municipalité dans les 90 jours suivant la date à laquelle cette condition cesse d’être remplie, sans quoi le cessionnaire sera tenu de payer au ministre du Revenu un droit supplétif égal à 150 % du droit de mutation exigible à l’égard du transfert et des intérêts. Attention à certaines dispositions des conventions entre actionnaires et autres conventions Également, lorsque au cours de la période de 24 mois précédant ou suivant, selon le cas, la date du transfert d’un immeuble ayant permis au cessionnaire de bénéficier de l’exonération du paiement du droit de mutation, une personne obtient un droit d’acquérir, de contrôler les droits de vote ou d’obliger la personne morale à racheter, à acquérir ou à annuler des actions de son capital-actions détenues par d’autres actionnaires, elle sera dès lors réputée avoir acquis les actions sur lesquelles porte ce droit, sauf certaines exceptions qui seront prévues dans les modifications à la Loi. Nouvelle exonération pour transfert entre ex-conjoints de fait La Loi sera modifiée afin d’introduire une exonération du paiement du droit de mutation lorsque le transfert d’un immeuble est effectué entre des ex-conjoints de fait dans les 12 mois suivant la rupture. Des conjoints de fait sont deux personnes vivant maritalement l’une avec l’autre tout au long d’une période de 12 mois ou étant les père et mère d’un même enfant. Cette modification s’appliquera à l’égard du transfert d’un immeuble effectué après le 17 mars 2016.

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  • Baisse d’impôt pour encourager la commercialisation de la propriété intellectuelle développée au Québec

    Dans le Plan économique présenté le 17 mars 2016, le Québec innove et met en place une « déduction pour sociétés innovantes » (DSI).  Cette mesure s’inscrit dans la tendance internationale visant à favoriser la croissance des sociétés innovantes. Le but de cette initiative est de « s’assurer que les innovations conçues par les entreprises québécoises se soldent en des activités commerciales au Québec. » À compter du 1er janvier 2017, les entreprises basées au Québec et fabriquant des produits brevetés et créés au Québec pourront bénéficier d’un taux d’imposition réduit à 4 % pour les revenus qui en découlent (au lieu de 11,8 %; certaines conditions s’appliquent). Les critères principaux pour l’admissibilité présentés dans le Plan économique (voir liens ci-dessous) sont : Sociétés admissibles        Sociétés exploitant une entreprise au Québec dont : le capital versé est supérieur à 15 M$; les activités au Québec sont principalement des activités de fabrication et de transformation. Revenu admissible            Revenu provenant d’un brevet admissible incorporé à un bien fabriqué au Québec. Brevet admissible              Un brevet ou demande de brevet : détenu par une société ayant un établissement au Québec; protégeant une invention développée à l’aide des crédits d’impôt à la R-D québécois; déposé après le 17 mars 2016. Taux                                    Le taux d’imposition effectif auquel sont assujettis les revenus admissibles est de 4 %. Les revenus attribuables au brevet ne pourront excéder 50 % des revenus du bien fabriqué au Québec. Le taux d’imposition de 4 % sera annulé et les impôts devront être payés au gouvernement si le brevet n’est pas octroyé dans un délai de cinq ans de sa date de dépôt, ou si le brevet est invalidé. Goudreau Gage Dubuc, l’un des plus importants cabinets en propriété intellectuelle au Canada, s'est joint à Lavery Avocats. Les deux cabinets ont intégré leurs opérations afin d’offrir une gamme complète de services juridiques à leurs clients. Le regroupement consolide l’approche multidisciplinaire de Lavery qui poursuit ainsi sa croissance en arrimant à son offre de services l’expertise d’avocats, d’agents de brevets et d’agents de marques de commerce dédiés au droit de la propriété intellectuelle et faisant partie d’une des équipes les plus réputées au pays. Pour en savoir plus, visitez le www.VosAvocatsEnPi.ca. --> En plus du système actuel des crédits d’impôt à la R-D, ce nouveau programme apparaît comme étant une motivation à développer et amener ces innovations sur le marché : « Alors que les crédits d’impôt à la R-D constituent une incitation pour les sociétés à investir davantage en recherche, la DSI représente un soutien permettant d’amener les résultats de la recherche jusqu’à l’étape de la commercialisation. » C’est certainement de bonnes nouvelles pour plusieurs entreprises québécoises. Pour bénéficier de cette mesure, les compagnies devront mettre en place une comptabilité distincte pour les revenus dérivés de l’innovation brevetée et devront être approuvées pour ce taux d’imposition réduit. Des conseils sur les brevets couverts par cette nouvelle mesure sont disponibles chez nous.  Veuillez nous contacter pour plus de détails. Voir la section B – 5.2 du Plan économique sur : http://www.budget.finances.gouv.qc.ca/budget/2016-2017/fr/documents/PlanEconomique.pdf (en particulier pages 176-180 du document .pdf.) Voir également la section A – 2.5 du document intitulé Renseignements additionnels 2016-2017 sur : http://www.budget.finances.gouv.qc.ca/budget/2016-2017/fr/documents/RenseignementsAdd.pdf (en particulier pages 54-62 du document .pdf)

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  • Perte du droit à l’exonération du gain en capital relative à la disposition d’actions admissibles de petites entreprises : attention aux options visant l’acquisition d’actions

    Une récente décision de la Cour canadienne de l’impôt dans la cause Line Durocher c. Sa Majesté La Reine1 illustre les dangers de l’octroi d’une simple option d’achat d’actions dans le cadre spécifique de la mise en place d’une convention entre actionnaires eu égard au statut de société privée sous contrôle canadien (« SPCC ») aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (« LIR ») et à la possibilité de bénéficier de l’exonération du gain en capital lors de la disposition d’« actions admissibles de petites entreprises » (« AAPE »). FAITS PERTINENTS Aviva Canada Inc. (« Aviva »), une institution financière et une société canadienne filiale à part entière d’Aviva International Holdings Limited (« Aviva International »), une société non-résidente du Canada, a acquis, dans le cadre d’une convention entre actionnaires intervenue au cours de l’année d’imposition 2002, une option lui permettant de faire l’acquisition des actions de la société de portefeuille (« Holdco ») qui contrôlait indirectement la société Dale Parizeau, qui opérait un cabinet d’assurances. Cette option, si elle était exercée, conférait une position de contrôle à l’égard de Holdco, et indirectement de Dale Parizeau. Dès 2002, en raison de l’octroi de l’option visant les actions de Holdco conférée à Aviva, les actions de Holdco et, par conséquent, celles de Dale Parizeau ne pouvaient plus être considérées comme des actions d’une SPCC aux fins de la LIR étant donné qu’Aviva était contrôlée par Aviva International. En conséquence, ces actions ne respectaient plus les conditions pour être considérées comme des AAPE, faisant ainsi perdre toute possibilité de réclamer l’exonération pour gain en capital provenant de la disposition d’AAPE. Les actions de Holdco ont été vendues à Aviva au cours de l’année d’imposition 2008. Les contribuables ont vainement tenté de réclamer l’exonération à l’égard du gain en capital provenant de la disposition des actions de Holdco. Les actionnaires de Holdco, 15 au total, se sont en effet vu refuser l’exonération par l’Agence du revenu du Canada, ce qui a été confirmé par la Cour canadienne de l’impôt. La LIR prévoit une exception selon laquelle le fait de conférer une option ou autre droit d’acquisition d’actions n’aura pas d’impact sur le statut de SPCC pour les fins de l’exonération à l’égard du gain en capital. Cependant, cette exception est uniquement applicable si ces droits sont conférés dans le cadre d’une convention d’achat-vente portant sur une action du capital-actions d’une société2. L’exception ne s’applique pas dans le cadre d’une convention entre actionnaires. Fait à noter, en vertu de l’article 148 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers (Québec), les actions d’un cabinet d’assurances ou les droits de vote qui y sont afférents ne peuvent être détenus, directement ou indirectement, à plus de 20 % par des institutions financières, des groupes financiers ou des personnes morales qui leur sont liés. Cette contrainte n’est cependant pas applicable à une option permettant d’acquérir des actions. COMMENTAIRES Il importe de mentionner que l’octroi à Aviva de l’option permettant d’acquérir les actions de Holdco dans le contexte de la conclusion d’une convention entre actionnaires a eu des conséquences très sérieuses pour les 15 actionnaires de Holdco, soit la perte de l’exonération à l’égard du gain en capital pour chacun d’eux. Tout avait été mis en place afin que ceux-ci puissent, par l’interposition de fiducies familiales, multiplier l’exonération entre les bénéficiaires des fiducies. Ceci souligne évidemment l’importance de retenir les services de fiscalistes dans les opérations commerciales et les structures d’entreprise, notamment en ce qui a trait à l’impact de la conclusion d’une convention entre actionnaires. Il est à noter que la décision sous étude a fait l’objet d’un appel à la Cour d’appel fédérale.   2011-1393 (IT) G, datée du 9 décembre 2015. Alinéa 110.6(14)(b) LIR.

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  • Changements proposés aux règles fiscales sur les options d’achat d’actions

    L’élection d’un gouvernement libéral majoritaire le 19 octobre dernier est annonciatrice de nombreux changements à la politique fiscale canadienne, notamment en ce qui a trait aux particuliers. L’un de ces changements qui a fait grand bruit dans le milieu des affaires est sans doute la réforme du régime fiscal applicable aux options d’achat d’actions. En vertu de l’article 7 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) dans sa forme actuelle, l’avantage réalisé par un employé lors de l’exercice d’options d’achat d’actions est traité comme un revenu d’emploi. Cependant, dans plusieurs cas, l’employé peut réclamer une déduction correspondant à 50 % de cet avantage, ce qui fait en sorte que d’un point de vue économique, il bénéficie d’un traitement similaire au gain en capital relativement à cet avantage imposable. En règle générale, le moment de l’imposition de l’avantage imposable lié à une option d’achat d’actions concorde avec l’exercice de celle-ci et donc, avec l’acquisition des actions. Cependant, l’imposition est retardée jusqu’au moment de la disposition des actions lorsque la société émettrice de l’option d’achat d’actions est une « société privée sous contrôle canadien » au moment de l’entrée en vigueur du régime d’options d’achat d’actions. La déduction pour options d’achat d’actions accordées aux employés, une dépense fiscale qui s’est élevée à 750 millions de dollars en 2014 selon les projections du ministère des Finances, a été ciblée par le Parti libéral, car celle-ci favoriserait de façon disproportionnée les contribuables à revenu élevé. D’ailleurs, les changements annoncés à cet égard visent à augmenter les revenus du gouvernement fédéral afin de financer une réduction du fardeau fiscal de la classe moyenne. Dans leur plate-forme électorale, les libéraux ont fait part de leur intention d’augmenter l’impôt sur les avantages liés aux options d’achat d’actions émises à des employés en instaurant un plafond sur la déduction qui y est applicable. Du même souffle, ils ont toutefois reconnu que les options d’achat d’actions représentent un outil de rémunération utile pour les entreprises en démarrage. Par conséquent, les employés dont l’avantage relatif à des options d’achat d’actions s’élève à 100 000 $ ou moins par année ne seront pas touchés par le nouveau plafond. Par contre, le programme libéral ne fait aucune distinction entre les options émises par des sociétés publiques et celles émises par des sociétés privées sous contrôle canadien. Aucun détail n’est par ailleurs fourni en ce qui concerne la date d’entrée en vigueur de cette réforme ni quant aux mesures transitoires applicables aux options déjà émises. Cette incertitude a poussé certaines personnes à conseiller aux détenteurs d’options d’achat d’actions de les exercer dès que possible afin d’éviter les nouvelles règles défavorables qui pourraient s’appliquer dès leur annonce. Le nouveau ministre fédéral des Finances, l’honorable Bill Morneau, a apporté certaines précisions quant aux intentions du gouvernement à ce sujet lors d’une conférence de presse en marge de la présentation de la Mise à jour des projections économiques et budgétaires le 20 novembre 2015. Le ministre a indiqué que sa réflexion sur le traitement fiscal des options d’achat d’actions allait se poursuivre au cours des prochains mois. Il a toutefois fourni un éclaircissement important: tout changement s’appliquera uniquement aux options émises à compter du jour de l’annonce de la décision. Par conséquent, toute option émise avant cette date recevra le traitement fiscal qui prévaut actuellement. M. Morneau a précisé lors de la conférence de presse qu’il souhaitait ainsi dissiper toute incertitude et éviter que des décisions soient prises précipitamment par certains contribuables. Bien que ces précisions doivent être accueillies favorablement, des incertitudes subsistent quant aux modifications précises qui seront apportées au traitement fiscal des options d’achat d’actions. La déclaration du ministre des Finances du 20 novembre dernier indiquant qu’il n’est pas nécessaire que les détenteurs précipitent l’exercice de leurs options d’achat d’actions dans le but d’éviter l’application de nouvelles règles moins avantageuses, il serait préférable que les contribuables prennent une décision réfléchie à cet égard en tenant compte de leur situation fiscale dans son ensemble et des autres changements législatifs à prévoir, comme l’ajout d’un palier d’imposition de 33 % s’appliquant au revenu imposable supérieur à 200 000 $. Le projet de loi C-2 qu’a présenté le ministre Morneau à la Chambre des communes le 9 décembre 2015 ne traite pas de la réforme du régime fiscal des options d’achat d’actions. Celle-ci sera possiblement annoncée dans le cadre du budget 2016-2017 qui sera rendu public au cours des premiers mois de 2016. Dans l’intervalle, il ne fait aucun doute que les opposants à ces modifications feront entendre leur voix. On peut penser aux entreprises en démarrage qui n’ont souvent pas les moyens d’offrir des salaires concurrentiels et qui comptent sur un régime d’options d’achat d’actions pour attirer et maintenir en poste des employés de haut niveau. Dans ce contexte, les entreprises qui ont mis en place un régime d’options d’achat d’actions pour leurs employés seraient bien avisées de revoir celui-ci afin de s’assurer que leur politique de rémunération demeure adéquate et concurrentielle à la lumière des modifications à prévoir au traitement fiscal de ces options.

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  • La Loi Helms-Burton et ses conséquences pour les investisseurs canadiens : où en sommes-nous à l’aube d’un rapprochement entre les États-Unis et Cuba?

    INVESTISSEMENTS CANADIENS À CUBA La Loi Helms-Burton et ses risques pour les investisseurs canadiens à Cuba Recommandations aux investisseurs Perspectives face au dégel des relations entre les États-Unis et Cuba À la suite de l’annonce du rétablissement des relations diplomatiques entre les États-Unis et Cuba, plusieurs intervenants canadiens du milieu des affaires ont été sollicités par des promoteurs en vue de considérer divers projets d’investissement en sol cubain1. Or, les ressortissants canadiens considérant investir à Cuba doivent savoir que le dégel des relations diplomatiques entre les autorités américaines et cubaines n’a pas (encore) été suivi de la mise au rancart de l’un des principaux obstacles à la réalisation d’investissements canadiens en sol cubain, soit la Loi Helms-Burton. Une remise en contexte s’impose. En mars 1996, les États-Unis adoptaient la Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act, mieux connue sous le nom de Loi Helms- Burton2. Cette loi a été adoptée à la suite d’un incident survenu la même année lors duquel deux avions civils américains appartenant à une organisation anticastriste ont été abattus par Cuba. Elle visait à renforcer et codifier l’embargo économique sur Cuba afin d’éliminer, à terme, le régime de Castro au profit d’une démocratie. Cette loi a immédiatement été vigoureusement contestée par la communauté internationale, particulièrement eu égard aux deux dispositions les plus importantes, soit les titres III et IV de la Loi, comme violant le droit international et ne respectant pas le principe de souveraineté nationale. Titre III – « Trafic » de biens confisqués Le titre III de la Loi confère aux entreprises et ressortissants américains le droit de poursuivre en sol américain quiconque se livre, depuis le 1er novembre 1996, au « trafic » de biens leur ayant été confisqués par l’état cubain. La définition de « trafic » est très large et englobe notamment le fait pour une personne, consciemment et intentionnellement, de vendre, transférer, distribuer, effectuer des opérations financières, disposer de toute autre manière de biens confisqués, ou acheter, recevoir, posséder, contrôler, gérer ou détenir un intérêt dans des biens confisqués ainsi qu’exercer une activité commerciale utilisant ou bénéficiant de toute autre manière de biens confisqués3. Il est prévu que le titre III de la Loi peut être suspendu par le président américain pendant une durée de six mois. Jusqu’à ce jour, la mise en oeuvre du titre III a toujours été suspendue. Malgré cette suspension, le risque pour les investisseurs canadiens, surtout s’ils ont des biens ou des filiales aux États-Unis, n’est pas complètement absent. C’est pourquoi nous recommandons aux investisseurs canadiens envisageant de mener des opérations en territoire cubain de conduire par prudence des vérifications diligentes visant à s’assurer que leurs activités commerciales et les compagnies cubaines avec lesquelles ils font affaire, le cas échéant, n’impliquent aucune opération qui pourrait être assimilée à un trafic sur des biens confisqués. Titre IV – Exclusion d’étrangers du territoire des États-Unis Le titre IV de la Loi vise l’exclusion du territoire des États-Unis et le refus de délivrance de visas d’entrée aux dirigeants et aux administrateurs d’entreprises qui sont liés au trafic de biens confisqués, ainsi qu’aux membres de leur famille. À l’heure actuelle, le titre IV de la Loi s’applique toujours à tout ressortissant étranger, qu’il soit canadien ou autre. Réponse du Canada Pour contrecarrer la Loi Helms-Burton, le Canada a modifié en octobre 1996 la Loi sur les mesures extraterritoriales étrangères4. Cette loi prévoit notamment à son article 7.1 que « les jugements rendus en vertu de la loi des États-Unis intitulée Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act of 1996 ne sont ni reconnus ni exécutoires au Canada. » La loi interdit aux ressortissants canadiens de communiquer de l’information en application de la Loi Helms-Burton (article 3(1)). Elle permet en outre aux ressortissants canadiens condamnés aux États-Unis en vertu de la Loi Helms- Burton de poursuivre le demandeur au Canada en recouvrement des sommes qu’ils auraient payées aux États-Unis, incluant les frais d’avocats (article 9). Ces deux lois contradictoires créent toujours, jusqu’à nouvel ordre, une confusion et une incertitude pour les entreprises canadiennes qui ont des activités ou des filiales aux États-Unis, car elles se retrouvent devant le dilemme de devoir se conformer à l’une ou l’autre des deux lois. Vers une normalisation des relations entre Cuba et les États-Unis Le 20 juillet 2015, Cuba et les États-Unis rétablissaient leurs relations diplomatiques avec la réouverture de leurs ambassades respectives. Ce récent réchauffement des relations entre les deux pays ouvre la voie à une normalisation de leurs relations économiques. La levée des sanctions économiques passera notamment par l’abolition de la Loi Helms-Burton par le Congrès américain, le président américain ne pouvant que suspendre temporairement l’application des dispositions du titre III de la Loi. Conclusion Les investisseurs canadiens ont vécu 20 ans avec la Loi Helms-Burton. Ils ont néanmoins dû s’en accommoder et tenir compte du risque encouru en investissant à Cuba. Des entreprises minières ont dû renoncer à toute activité commerciale avec des entreprises aux États-Unis alors que leurs dirigeants sont toujours interdits de territoire aux États-Unis. Le dégel des relations entre les États-Unis et Cuba, s’il n’est pas encore synonyme d’abrogation de la Loi, laisse présager une possible levée progressive de l’embargo. Si tel est le cas, les entreprises canadiennes pourront ainsi poursuivre, voire augmenter leurs activités à Cuba tout en développant leurs relations commerciales avec les États-Unis. Les investisseurs américains pourront aussi investir dans les entreprises canadiennes actives à Cuba. Cela dit, une nouvelle concurrence américaine devra inciter les entreprises canadiennes à maintenir leur compétitivité si elles veulent conserver leur rôle de premier plan comme partenaire économique de Cuba. 1 Voir à titre d’exemple : http://www.deleguescommerciaux.gc.ca/fra/document.jsp?did=159128. 2 Accessible en ligne : http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/libertad.pdf. 3 Section 4(13) de la Loi Helms-Burton. 4 L.R.C. (1985), ch. F-29.

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  • Changements importants relativement à la possibilité pour un organisme de bienfaisance enregistré d’investir ses fonds dans des unités d’une société en commandite

    Le budget fédéral présenté le 21 avril 2015 (le « Budget ») contient des mesures importantes quant à la possibilité pour un organisme de bienfaisance enregistré, une fondation privée ou une fondation publique (ci-après collectivement désignés « Organismes enregistrés ») d’investir leurs fonds dans des parts d’une société en commandite. Préalablement à l’annonce de ces mesures, la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (« LIR ») prohibait de tels investissements par les Organismes enregistrés étant donné que ceuxci étaient considérés, par le fait de leur investissement dans une société en commandite, comme exploitant l’entreprise de cette dernière. La conséquence qui pouvait découler d’un tel investissement prohibé consistait en la révocation de l’enregistrement pour les Organismes enregistrés et, conséquemment, la perte de leur exonération d’impôt sur le revenu et l’impossibilité de délivrer des reçus pour dons. Selon les mesures annoncées au Budget, la LIR sera modifiée pour faire en sorte qu’un Organisme enregistré ne soit pas considéré comme exploitant l’entreprise d’une société en commandite en raison d’un investissement dans les parts d’une telle entité. Ces changements seront applicables à tout investissement dans des sociétés en commandite effectué à partir du 21 avril 2015 par un Organisme enregistré. Il est important de mentionner que les changements proposés s’appliquent uniquement lorsque l’Organisme enregistré devient membre d’une société en commandite suivant les conditions suivantes : en vertu de la loi constituante régissant la société en commandite, la responsabilité du membre de la société de personnes est limitée; le membre n’a aucun lien de dépendance avec le commandité; et, le membre, de concert avec des personnes ou sociétés de personnes avec qui celui-ci a un lien de dépendance, détient un intérêt dans la société en commandite qui a une juste valeur marchande n’excédant pas 20 % de la juste valeur marchande de tous les intérêts détenus par l’ensemble des membres de la société de personnes. --> 1. en vertu de la loi constituante régissant la société en commandite, la responsabilité du membre de la société de personnes est limitée; 2. le membre n’a aucun lien de dépendance avec le commandité; et, 3. le membre, de concert avec des personnes ou sociétés de personnes avec qui celui-ci a un lien de dépendance, détient un intérêt dans la société en commandite qui a une juste valeur marchande n’excédant pas 20 % de la juste valeur marchande de tous les intérêts détenus par l’ensemble des membres de la société de personnes. Ces changements procureront une plus grande flexibilité aux Organismes enregistrés quant à l’éventail d’investissements pouvant être effectués.

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  • La vérification diligente de la propriété intellectuelle dans un contexte d’investissement

    La vérification diligente des droits de propriété intellectuelle constitue une étape importante lors de l’acquisition d’une entreprise ou lorsqu’on y investit des sommes importantes. Pour les entreprises technologiques, les droits de propriété intellectuelle sont souvent les actifs qui représentent l’essentiel de la valeur de l’entreprise. Une vérification diligente permet notamment d’obtenir une image plus précise de ces actifs et des problèmes potentiels qui y sont liés. Divers types de propriété intellectuelle peuvent faire l’objet d’une vérification diligente. La plupart du temps, il s’agit de marques de commerce, de brevets et de secrets commerciaux, ainsi que de droits d’auteurs, par exemple lorsque l’entreprise possède des droits sur des codes sources de programmes informatiques. Toutefois, il faut garder à l’esprit que tout type de propriété intellectuelle doit être attentivement considéré. Au Canada, que la marque de commerce soit enregistrée ou non, elle constitue un actif transférable selon la Loi sur les marques de commerce1, et il est donc important de retracer la chaîne des titres relative à une marque depuis qu’elle est en usage. Lorsque la marque est enregistrée, il est aussi important de vérifier si les produits et les services déclarés lors de l’enregistrement correspondent adéquatement à la réalité opérationnelle de l’entreprise et si les dates de premier emploi qui ont été déclarées sont correctes. En effet, un enregistrement peut être invalidé lorsque la date de premier emploi réelle de la marque est postérieure à la date qui a été déclarée. En matière de brevets, il faut distinguer la vérification des demandes en instance de celle des brevets accordés. Lorsqu’une demande de brevet est en instance, il est important de vérifier la correspondance reçue des bureaux des brevets, notamment pour y déceler toute indication à l’effet que le brevet ne sera pas accordé ou que sa portée sera restreinte. Lorsqu’il s’agit d’une demande effectuée selon le Traité de coopération en matière de brevet (souvent désigné sous le nom PCT en référence à sa désignation anglophone), il est opportun d’analyser toute opinion préliminaire émise dans le cadre de ce traité. Comme la demande de brevet est un document essentiellement technique, il peut être pertinent de demander à un expert dans le domaine son opinion quant à la portée de l’invention. Un brevet délivré est présumé valide, mais il demeure essentiel d’en évaluer la portée par rapport à l’invention telle qu’exploitée commercialement par l’entreprise. Les droits sur un brevet appartiennent au départ aux inventeurs, à moins de convention écrite à l’effet contraire. Il faut donc vérifier les conventions ayant été signées avec les inventeurs2. À cet égard, deux situations sont à éviter : premièrement, les cas où divers inventeurs ont cédé leurs droits à des entreprises différentes, plaçant les entreprises exploitantes dans une situation d’indivision difficile à gérer; deuxièmement, les cas où les inventeurs déclarés aux autorités gouvernementales ne sont pas, dans les faits, les bonnes personnes. Un brevet obtenu sans y désigner les réels inventeurs peut être impossible à faire respecter ou même carrément invalide3. Enfin, si le brevet ou la demande de brevet a fait l’objet de cessions successives, il faut s’assurer de l’existence d’écrits constatant ces différentes cessions, tel que requis par la Loi sur les brevets4. La Loi sur le droit d’auteur5 comporte quant à elle une présomption à l’effet que les oeuvres (incluant les codes sources de programmes informatiques) sont la propriété de l’employeur si elles sont développées dans le cadre de l’emploi. Toutefois, cette présomption n’existe pas si le travail a été fait par un sous-traitant ou un consultant; des vérifications plus approfondies à cet égard s’imposent. Notons que la Cour d’appel de l’Ontario a reconnu qu’un arrangement d’éléments d’un programme informatique peut faire l’objet de droits d’auteur, même lorsque ces éléments ne peuvent pas être eux-mêmes protégés individuellement6. Enfin, même si l’enregistrement des droits d’auteur n’est pas obligatoire, toute cession du droit d’auteur ou concession par une licence d’un intérêt dans ce droit n’est valable que si elle est constatée par un écrit signé par le titulaire du droit; ceci doit aussi faire l’objet de vérifications. Quant aux secrets commerciaux, une entreprise ne peut en tirer un avantage économique que si les informations sont réellement secrètes, d’où l’importance de vérifier les ententes de confidentialité et de non-concurrence lors de la vérification diligente. Il peut être essentiel de vérifier également quelles sont les mesures réellement mises en place pour protéger les secrets, telles des restrictions dans les systèmes informatiques qui empêchent les employés qui ne sont pas impliqués dans un projet d’accéder à certains fichiers ou des mesures de fractionnement des connaissances au sein des différentes divisions ou des différents groupes d’une entreprise. Finalement, il sera nécessaire de vérifier l’absence de procédure administrative ou judiciaire pouvant affecter la propriété intellectuelle de quelque type que ce soit, de même qu’on devra s’assurer qu’il n’existe aucune prétention, écrite ou verbale, qu’un tiers invoque une contravention à ses propres droits. Il arrive que la vérification diligente mène à l’abandon complet du projet d’investissement. Par contre, dans d’autres cas, la vérification diligente permet d’élaborer des mesures correctives que l’entreprise venderesse devra entreprendre pour pouvoir conclure la vente ou que l’entreprise acheteuse verra à mettre en place afin de protéger son investissement à plus long terme. 1 L.R.C. (1985), ch. T-13. 2 Voir, par exemple, Élomari c. Agence spatiale canadienne, 2004 CanLII 39806 (QC CS). 3 Voir, par exemple, Ethicon, Inc. v. United States Surgical corp. 135 F.3d 1456 (U.S. Fed. Cir. 1998) et Pannu v. Iolab Corp., 155 F.3d 1344, 1351 (U.S. Fed. Cir. 1998). 4 L.R.C. (1985), ch. P-4. 5 L.R.C. (1985), ch. C-42. 6 Delrina Corp. v. Triolet Systems Inc., 2002 CanlII 11389 (ON CA).

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  • La responsabilité des administrateurs

    SOMMAIRE La responsabilité des administrateurs à l’égard des retenues à la source La diligence raisonnable : une norme en évolution Quels sont les risques de responsabilité ou de culpabilité auxquels est exposé l’administrateur ? Responsabilité environnementale des administrateurs et dirigeants La responsabilité des administrateurs à l’égard des retenues à la source Luc Pariseau et Audrey Gibeault Les administrateurs de sociétés peuvent être tenus personnellement responsables lorsque la société omet d’effectuer des retenues à la source et de remettre les sommes dues au titre des cotisations salariales fédérales ou provinciales sur les salaires et certains avantages sociaux. Ils peuvent en outre être tenus responsables pour des montants qui auraient dû faire l’objet de retenues sur des versements effectués à un non-résident à l’égard desquels une retenue doit être effectuée en vertu de la Partie XIII de la Loi de l’impôt sur le revenu1 (ci-après désignée la « Loi »). Le présent article étudie plus en détail le risque potentiel auquel sont exposés les administrateurs. Il décrit en outre brièvement les voies de recours disponibles dans de tels cas. En ce qui concerne les impôts fédéraux, le défaut d’une société de déduire, de retenir ou de remettre les déductions à la source en vertu de la Loi, de la Loi sur l’assurance-emploi2 ou du Régime de pensions du Canada3 engage de la même façon la responsabilité personnelle des administrateurs à l’égard des montants impayés et non remis. Un principe semblable s’applique dans la province de Québec à l’égard des montants que les employeurs sont tenus de déduire, retenir ou remettre en vertu de la Loi sur l’administration fiscale4 (ci-après, la « Loi sur l’administration »), la Loi sur le régime de rentes du Québec5, la Loi sur l’assurance parentale6 , la Loi sur les normes du travail7, la Loi favorisant le développement et la reconnaissance des compétences de la main-d’oeuvre8 et la Loi sur la régie de l’assurance maladie du Québec9. Le but de ces règles est de tenir les administrateurs responsables du paiement des retenues à la source. L’article 24.01.1 de la Loi sur l’administration et l’article 227.1 de la Loi s’appliquent aux administrateurs qui siégeaient à ce titre à la date à laquelle les montants devaient être remis, la date à laquelle ils devaient être déduits, retenus ou perçus, et la date à laquelle ils devaient être payés. Dans certains cas, une personne n’ayant pas été officiellement nommée à titre d’administrateur pourrait être considérée comme un administrateur de facto et devenir responsable de ce qui précède si la personne en question exerçait des fonctions d’administrateur. Pour que l’administrateur puisse être tenu responsable en vertu de ces dispositions, les autorités fiscales doivent démontrer l’impossibilité de percevoir les montants en cause directement de la société débitrice. Les autorités fiscales doivent en outre enregistrer un certificat établissant la responsabilité de la société et énonçant le fait que le montant en cause demeure impayé. Quant à lui, l’administrateur peut se défendre en prétendant qu’il a exercé le même degré de prudence, de diligence et d’habileté pour prévenir l’omission qu’une personne raisonnablement prudente aurait exercé dans de semblables circonstances10. Sur cet aspect, la jurisprudence11 nous enseigne que la question à trancher est généralement celle de savoir si, au moment pertinent, l’administrateur était au courant du problème ou aurait dû l’être et s’il a pris les mesures nécessaires dans les limites de ses pouvoirs afin de remédier à la situation. De plus, les autorités fiscales ne peuvent cotiser un administrateur à l’égard de déductions à la source exigibles lorsque deux ans se sont écoulés à compter de la date à laquelle l’administrateur a cessé de siéger au conseil d’administration de la société12. Les administrateurs peuvent exiger que la société souscrive une assurance qui les protégera et protégera les anciens administrateurs à l’égard de la responsabilité liée à leur statut à titre d’administrateurs. Les administrateurs peuvent notamment obtenir l’avis de spécialistes en fiscalité pour s’assurer qu’ils s’acquittent correctement de leurs obligations à l’égard des retenues à la source. _________________________________________ 1  LRC 1985, c. 1 (5e Suppl). 2  LC 1996, c. 23. 3  LRC 1985, c. C-8. 4  LRQ c. A-6.002. 5  RLRQ, c. R-9. 6  RLRQ, c. A-29.011. 7  RLRQ, c. N-1.1. 8  RLRQ, c. D-8.3. 9  RLRQ, c. R-5. 10  227.1(3) de la Loi et 24.0.1 de la Loi sur l’administration. 11  Soper c. Canada, [1998] 1 R.C.F. 124 et Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] C.S.C. 68. 12  227.1(4) de la Loi et 24.0.2 de la Loi sur l’administration.     La diligence raisonnable : une norme en évolution Jean-Philippe Latreille et Emmanuel Sala À l’impossible nul n’est tenu. Cet adage bien connu trouve écho dans les lois prévoyant la responsabilité solidaire de l’administrateur d’une société en cas d’omission de cette dernière de se conformer à certaines de ses obligations fiscales. En effet, un administrateur peut généralement s’exonérer de sa responsabilité à cet égard lorsqu’il est en mesure de démontrer qu’il a agi avec un degré de soin, de diligence et d’habileté raisonnable dans les circonstances. Il s’agit de ce qui est communément désigné comme la « défense de diligence raisonnable ». Les circonstances sont évidemment particulières à chaque cas et il n’existe pas de règles absolues permettant de déterminer si un administrateur peut se prévaloir de la défense de diligence raisonnable. Il est donc nécessaire de se tourner vers l’interprétation faite par les tribunaux de cette norme, laquelle a quelque peu fluctué récemment. Pendant de nombreuses années, l’approche de l’analyse « objective subjective » a prévalu. Ainsi, un administrateur devait faire preuve de la compétence à laquelle on peut s’attendre d’une personne ayant le même niveau de connaissance ou d’expérience. La prise en considération des compétences personnelles de l’administrateur permettait donc d’appliquer la norme de diligence raisonnable avec une certaine souplesse. Par contre, à la suite de l’arrêt rendu en 2004 par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Peoples1, les tribunaux ont déterminé que l’analyse à l’égard de la défense de diligence raisonnable doit plutôt être objective, mais qu’il faut également tenir compte des circonstances particulières auxquelles étaient confrontés la société et ses administrateurs. Il est à noter que, bien que leur devoir de diligence soit le même, l’analyse de leur responsabilité respective doit prendre en considération le contexte fort différent dans lequel agissent les administrateurs « externes » et les administrateurs « internes », ces derniers participant activement à la gestion de l’entreprise et pouvant influencer la conduite de ses affaires. En effet, les administrateurs internes sont plus à même d’être au fait rapidement des difficultés financières vécues par la société et de prendre des mesures correctives autant que possible. Au contraire, la réalité des administrateurs externes est bien différente puisqu’ils sont habituellement entièrement dépendants de l’information transmise par les dirigeants de la société et des opinions exprimées par des experts (les auditeurs de la société, par exemple), ce qui ne les autorise toutefois pas à ignorer des signes apparents de difficultés financières. La distinction entre les administrateurs externes et internes constitue donc un élément contextuel à prendre en considération dans le cadre de l’analyse « objective » de la norme de diligence raisonnable qui a été retenue par la Cour suprême. En effet, il ne s’agit pas de tenir compte des compétences, aptitudes ou caractéristiques personnelles d’un administrateur donné (ce qui relèverait davantage de l’analyse « objective subjective » qui prévalait antérieurement), mais plutôt des circonstances relatives à son rôle et à sa position au sein de la société. En outre, l’obligation imposée aux administrateurs par les lois fiscales en est une de moyens et non de résultat. La responsabilité d’un administrateur ne sera donc pas engagée si celui-ci a mis en place les mesures qu’une personne raisonnablement prudente aurait prises, même si ces mesures n’ont pas donné les résultats escomptés. Ainsi, les administrateurs ne font pas office de cautions des obligations fiscales de la société en toutes circonstances. Par exemple, un administrateur ne serait pas tenu responsable des manquements d’un employé de la société si ce dernier possédait la formation requise et qu’il était supervisé de façon appropriée. En conclusion, il ne fait aucun doute que la décision d’accepter de devenir administrateur d’une société ne doit pas être prise à la légère. Avant d’accepter cette charge, une personne devrait s’assurer que de bonnes pratiques en matière de gouvernance ont été instaurées au sein de la société et qu’elles seront suivies durant toute la durée de son mandat d’administrateur. Les administrateurs ne devraient pas hésiter à consulter leurs conseillers juridiques afin de s’assurer d’agir conformément à leurs obligations et ainsi limiter les risques quant à leur responsabilité. _________________________________________ 1  Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 RCS 461.     Quels sont les risques de responsabilité ou de culpabilité auxquels est exposé l’administrateur ? André Laurin L’administrateur est soumis au régime de responsabilité légale prévu dans la loi constitutive de la personne morale et, possiblement, à celui de son siège social de même qu’à certains égards, aux régimes en place dans les territoires où la personne morale exerce ses activités. Il est donc important de bien connaître les lois qui s’appliquent à la personne morale de même qu’aux administrateurs. En droit québécois, l’administrateur est confronté à deux grands types de responsabilité potentielle, soit : la responsabilité contractuelle envers la personne morale dont il est l’administrateur ou, par voie d’action oblique, envers les personnes qui peuvent chausser les souliers de la personne morale dans certaines circonstances (actionnaires ou créanciers de la personne morale); la responsabilité extracontractuelle (délictuelle, quasi-délictuelle et pénale) envers les tiers mais aussi la personne morale. RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE La responsabilité contractuelle civile découle de la nature du lien entre la personne morale et son administrateur. En droit québécois, ce dernier est le mandataire de la personne morale. Il peut engager sa responsabilité envers la personne morale s’il ne respecte pas ses devoirs (diligence et loyauté) envers elle ou s’il excède les limites de son mandat. RESPONSABILITÉ EXTRACONTRACTUELLE La responsabilité extracontractuelle peut être civile ou pénale. La personne qui recherche une condamnation en responsabilité civile contre un administrateur doit prouver que l’administrateur, dans l’exercice de ses fonctions, a commis une faute qui lui a causé un dommage. Toutefois, elle peut bénéficier dans certains cas d’une présomption légale de responsabilité à l’encontre de l’administrateur. La preuve sera analysée en fonction de la règle de la prépondérance de preuve. Ainsi, un administrateur qui appuierait, en toute connaissance de cause, la décision du conseil d’autoriser la mise en marché d’un produit qu’il sait être dangereux ou non conforme aux normes réglementaires du secteur et susceptible de causer des dommages à des tiers pourrait être condamné à payer des dommages aux victimes qui subiront de tels dommages. De même, l’administrateur qui vote en faveur d’une recommandation aux actionnaires d’approuver une fusion ou d’accepter une offre publique d’achat pour une contrepartie qu’il sait ou aurait dû savoir être inéquitable ou ne pas être dans l’intérêt de la personne morale et des actionnaires peut engager sa responsabilité envers les actionnaires. Le non-respect par l’administrateur de son devoir de diligence ou de son devoir de loyauté envers la personne morale peut en certaines circonstances être considéré par les tribunaux comme une faute civile dans le cadre d’une poursuite contre l’administrateur par la personne morale elle-même ou par des tiers. Des lois particulières identifient certains comportements comme constituant des infractions pénales ou des actes criminels. Certaines lois créent également des présomptions de culpabilité. La preuve sera analysée en fonction du critère « hors de tout doute raisonnable ». De plus, le Code criminel du Canada1, principalement à son article 21, ouvre la porte à la notion de complicité ou de participation à un acte criminel ou à une infraction pénale. L’administrateur trouvé coupable peut, selon le cas et la nature de l’infraction ou de l’acte criminel, être condamné au paiement d’une amende, à une limitation de ses droits et même à l’emprisonnement. Dans presque tous ces cas, une défense de diligence raisonnable peut être offerte, même à l’encontre d’une présomption, si l’administrateur a, dans les faits, été diligent. Par ailleurs, soulignons que plus la détermination de la faute ou de l’infraction est objective, moins accessible devient la défense de diligence raisonnable. Le lecteur pourra retrouver dans le document intitulé « L’administrateur de société : questions et réponses » une analyse plus détaillée des devoirs de l’administrateur et de la nature de sa responsabilité potentielle2. AUTRES RECOURS Le recours en oppression et la demande d’injonction viennent compléter l’arsenal des moyens ou recours pouvant être exercés contre les administrateurs. _________________________________________ 1  Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46. 2  « L’administrateur de société : questions et réponses ». lavery.ca/pme/gouvernance-entreprise.html     Responsabilité environnementale des administrateurs et dirigeants Katia Opalka Plusieurs lois fédérales et provinciales en vigueur au Québec rendent les administrateurs et dirigeants de sociétés personnellement responsables en cas de violations de normes environnementales par ces dernières. Les entreprises peuvent faire face à des ordonnances de caractérisation et de réhabilitation des terrains contaminés. Sous certaines conditions, ce genre d’ordonnance peut viser les administrateurs et dirigeants à titre personnel. L’État peut également refuser d’émettre ou de renouveler des autorisations environnementales au motif qu’un administrateur ou dirigeant de la société ou d’une société liée ou d’un prêteur de la société aurait contrevenu à la loi ou été reconnu coupable d’évitement fiscal dans les cinq dernières années. Dans ce billet, nous examinerons quelques dispositions clés. Ensuite, nous passerons en revue quelquesunes des mesures à mettre en place pour pallier le risque que posent ces lois, afin d’éviter, notamment, que ce risque ne fasse obstacle au recrutement et à la rétention d’administrateurs et dirigeants. La Loi sur la qualité de l’environnement (LQE ou Loi) du Québec crée une présomption : lorsqu’une société est reconnue coupable d’une infraction à la Loi, les administrateurs et dirigeants sont présumés coupables de celle-ci à moins d’établir qu’ils ont fait preuve de diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires pour en prévenir la perpétration. Dans le cas d’une société de personnes, tous les associés, à l’exception des commanditaires, sont présumés être les administrateurs de la société en l’absence de toute preuve contraire désignant l’un ou plusieurs d’entre eux ou un tiers pour gérer les affaires de la société. Lorsqu’un administrateur ou dirigeant commet une infraction, les montants minimal et maximal de l’amende prévus à la Loi pour les particuliers (min. 1 000 $/max. 1 000 000 $) sont portés au double. Les administrateurs et les dirigeants d’une personne morale qui est en défaut de payer un montant dû au ministre en vertu de la LQE ou de ses règlements sont solidairement tenus, avec celle-ci, au paiement de ce montant, à moins qu’ils n’établissent avoir fait preuve de prudence et de diligence pour prévenir le manquement qui a donné lieu à la réclamation. Pour ce qui est des ordonnances de caractérisation et de décontamination, un administrateur ou dirigeant peut faire l’objet d’une telle ordonnance s’il a eu la garde ou le contrôle du terrain en question à moins d’établir : qu’il ne connaissait pas et n’était pas en mesure de connaître, eu égard aux circonstances, aux usages ou au devoir de diligence, la présence de contaminants dans le terrain; que, connaissant la présence de contaminants dans le terrain, il a agi, dans la garde de ce terrain, en conformité avec la loi, notamment dans le respect de son devoir de prudence et de diligence; ou que la présence des contaminants dans le terrain résulte d’une migration en provenance de l’extérieur du terrain et dont l’origine est imputable à un tiers. Pour se prémunir contre le risque de responsabilité environnementale, les administrateurs et dirigeants d’entreprises doivent veiller au bon fonctionnement du système de gestion environnementale. Ils ont également intérêt à évaluer l’opportunité de souscrire une assurance pollution pour couvrir les risques qui sont exclus aux termes des polices administrateurs/ dirigeants générales.

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  • FATCA pour les fonds d’investissement – soyez prêts pour le 1er mai 2015!

    Le régime du Foreign Account Tax Compliance Act ou FATCA est depuis plus d’un an une partie intégrante du système fiscal canadien. À l’origine, FATCA était une composante de la législation américaine qui visait à permettre à l’Internal Revenue Service (« IRS ») d’obtenir des renseignements sur les comptes financiers des citoyens et résidents américains en passant par une divulgation par les institutions financières. Ce régime américain a été introduit au Canada par le biais de l’Accord intergouvernemental d’amélioration de l’échange de renseignements fiscaux en vertu de la Convention fiscale Canada-États-Unis (« IGA ») puis par l’introduction de la Partie XVIII de la Loi de l’impôt sur le revenu. En vertu du régime canadien de FATCA, au plus tard le 1er mai 2015, les institutions financières canadiennes, incluant plusieurs fonds d’investissement, devront remplir leur première déclaration de renseignements sur leurs comptes financiers déclarables américains. STATUT En vertu du régime du FATCA, seules les institutions financières canadiennes peuvent avoir des obligations d’enre- gistrement et de déclaration quant aux comptes déclarables américains qu’elles détiennent. À ce titre, les fonds d’investissement sont généralement qualifiés d’institution financière canadienne. Il est en effet usuel qu’un fonds d’investissement, son commandité, son gestionnaire de fonds et ses sociétés de portefeuille aient des obligations découlant du régime du FATCA. Les commanditaires d’un fonds peuvent également avoir leurs propres obligations en vertu du régime de FATCA. À ce jour, une majorité de fonds d’investissement canadiens ont déjà abordé la question de leur statut FATCA et obtenu leur enregistrement (en anglais : « Global intermediary identification number » ou « GIIN ») auprès de l’IRS. Toutefois, il existe encore plusieurs incertitudes qui font parfois hésiter les acteurs du marché à compléter l’analyse de leurs obligations ou à procéder à leur enregistrement. Ces hésitations découlent de plusieurs facteurs dont la relative nouveauté du régime, le manque de positions administratives formelles quant à son application, les questions difficiles de qualification et d’exceptions que le régime présente, etc. Pour un fonds d’investissement, ces questions requièrent une analyse minutieuse de l’ensemble des entités faisant partie de sa structure afin d’arriver à une détermination adéquate. Il est à noter qu’un fonds d’investissement qui déterminerait qu’il ne se qualifie pas d’institution financière aux fins du FATCA risquerait toutefois de se qualifier d’entité étrangère non financière passive, de devoir divulguer cette information à la demande d’une institution financière et d’être requis de divulguer plus d’informations sur ses bénéficiaires pour établir leur statut. VÉRIFICATION DILIGENTE Une institution financière canadienne déclarante a l’obligation d’établir si les comptes financiers qu’elle maintient pour ses clients présentent des indices américains (résidence et citoyenneté du titulaire du compte, lieu de naissance, adresse postale, numéro de téléphone, etc.). Cette vérification passe par une revue des informations disponibles sur le compte de l’institution financière et par un mécanisme de demande de renseignements. Cette demande prend souvent la forme d’un formulaire W-8, document officiel de l’IRS, ou un document équivalent préparé par l’institution financière, à être rempli par le titulaire du compte. L’institution financière a l’obligation d’amasser cette information pour ses comptes existants et pour les nouveaux comptes qu’elle ouvre pour ses clients. Les obligations de vérification de l’institution financière peuvent être plus ou moins contraignantes selon le compte, sa date d’ouverture et sa valeur. DÉCLARATION Les institutions financières canadiennes sont tenues de produire une déclaration électronique pour déclarer à l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») leurs comptes déclarables américains. La première de ces déclarations porte sur les comptes financiers maintenus par l’institution financière au 31 décembre 2014. Cette déclaration doit être produite au plus tard le 1er mai 2015. Les institutions financières doivent également compléter, au plus tard le 30 juin 2015, un examen des comptes financiers de haute valeur tenus en date du 30 juin 2014, soit ceux d’une valeur d’un million de dollars (1 M$) et plus. Par la suite, les institutions financières devront produire des déclarations annuelles. ÉVOLUTION Le régime du FATCA est le précurseur d’un mouvement plus large et évolutif d’échange de renseignements entre les autorités fiscales des différents pays sur les avoirs des contribuables. À l’instar des États-Unis, le Royaume-Uni a mis en place 2un régime similaire à portée moins large toutefois. La Chine envisage également la possibilité d’instaurer son propre régime dont les détails sont encore attendus. Plus encore, l’Organisation de coopération et de développement économique (« OCDE ») a mis de l’avant une norme commune d’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers, que le Canada s’est engagé à mettre en application d’ici l’an 2018. Cette norme s’annonce être une norme similaire au FATCA, mais en partenariat avec l’ensemble des pays ayant signé des ententes d’échange automatique d’informations. L’avenir en la matière s’oriente très certainement vers plus de transparence et vers une augmentation des obligations visant à communiquer l’information sur les comptes financiers qui sera divulguée aux autorités fiscales. Les fonds d’investissement, étant des entités directement visées par ces régimes, doivent s’outiller adéquatement pour s’assurer de satisfaire à leurs obligations.

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