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En décembre 2010, le Parlement fédéral adoptait la Loi visant à promouvoir l’efficacité et la capacité d’adaptation de l’économie canadienne par la réglementation de certaines pratiques qui découragent l’exercice des activités commerciales par voie électronique1, mieux connue sous le nom de « Loi canadienne anti-pourriels » (LCAP). La loi vise essentiellement à protéger les consommateurs et les entreprises canadiennes contre les pourriels non sollicités, les représentations commerciales fausses ou trompeuses, les logiciels malveillants et autres menaces électroniques. Son entrée en vigueur est prévue pour le 1er juillet 2014.Le nouveau régime repose sur un mécanisme d’adhésion plutôt que sur un mécanisme d’exclusion. Ainsi, à compter de l’entrée en vigueur de cette loi, il sera interdit de transmettre un message électronique commercial sans avoir le consentement de son destinataire. Les entreprises canadiennes qui utilisent la messagerie électronique ou les réseaux sociaux pour informer et solliciter leur clientèle devront donc revoir leurs pratiques pour se conformer à la loi, sans quoi elles s’exposeront à des sanctions administratives et à des poursuites civiles. Des mesures transitoires sont toutefois prévues pour donner le temps aux entreprises d’ajuster leurs pratiques.La définition de « message électronique commercial » au sens de la loi est large et couvre l’ensemble des messages électroniques, y compris les messages textuels (communément appelés textos ou SMS), sonores, vocaux ou visuels, pour lesquels il est raisonnable de conclure qu’ils ont pour but d’encourager la participation à une activité commerciale. Un message électronique qui fait la promotion d’une offre d’achat, de vente ou de louage d’un produit ou d’un service constitue donc un message électronique commercial visé par cette loi. Il en va de même de celui qui fait la promotion d’une personne en sa qualité d’acheteuse, de vendeuse ou de loueuse d’un produit ou d’un service ou impliquée dans le domaine des affaires, de l’investissement ou du jeu.Puisque les activités non commerciales ne sont pas visées par la loi, il faut garder à l’esprit que les partis politiques, les organismes de charité ainsi que les sociétés qui procèdent à des études de marché ou des sondages ne sont généralement pas visés par la loi, à moins que leurs messages électroniques ne visent la vente ou la promotion d’un produit.En outre, plusieurs cas d’exception sont prévus par la loi. Notons, par exemple, que l’interdiction ne vise pas les messages transmis entre des personnes ayant des liens personnels ou familiaux, ni les messages électroniques commerciaux visant à répondre à un destinataire qui a demandé des informations relatives au prix ou une estimation pour la fourniture ou la livraison de biens, produits ou services.Pour l’instant, l’interdiction ne vise pas non plus les communications vocales par téléphone, actuellement réglementées par la Loi sur les télécommunications2 (au moyen, notamment, de la Liste nationale de numéros de télécommunication exclus). Cette exception est cependant sujette à abrogation par voie de décret si le gouvernement l’estime approprié.Le consentement exprès ou implicite du destinataireLe consentement requis pour transmettre un message électronique commercial peut être exprès ou implicite. Les situations où l’expéditeur d’un tel message peut se fonder sur le consentement implicite du destinataire sont déterminées par la loi. Par exemple, la loi prévoit qu’il y a consentement implicite lorsque l’expéditeur et le destinataire ont eu des relations d’affaires au cours des deux ans précédant la date d’envoi du message. Il en va de même lorsque le destinataire s’est enquis auprès de l’expéditeur à l’égard d’un bien, produit ou service au cours des six mois précédant la date du message.Le consentement du destinataire est également implicite si ce dernier a publié bien en vue son adresse électronique sans ajouter de mention à l’effet qu’il ne veut pas recevoir de messages électroniques commerciaux non sollicités, dans la mesure, bien entendu, où le message transmis a un lien avec l’emploi ou l’entreprise du destinataire ou ses fonctions au sein de cette entreprise.Le consentement est aussi implicite lorsque le destinataire a communiqué son adresse électronique à l’expéditeur sans aucune mention précisant qu’il ne veut recevoir aucun message électronique commercial non sollicité et, encore une fois, dans la mesure où ce message a un lien avec l’emploi ou l’entreprise du destinataire ou encore avec ses fonctions au sein de cette entreprise.Enfin, l’existence de relations privées entre l’expéditeur et le destinataire au cours des deux ans précédant l’envoi du message permet également, dans les cas prévus par la loi, de déduire le consentement implicite du destinataire à la transmission d’un message électronique commercial.Dans tous les autres cas où la loi ne permet pas d’inférer un consentement implicite, le consentement exprès du destinataire est requis pour lui transmettre un message électronique commercial. Ce consentement ne se présume pas et le fardeau de la preuve repose sur l’expéditeur.Pour obtenir ce consentement, l’expéditeur doit énoncer en termes simples et clairs les fins pour lesquelles il le sollicite; il doit aussi inclure des renseignements permettant de l’identifier (ou si l’expéditeur sollicite le consentement au nom d’une autre personne, les renseignements qui permettent d’identifier cette autre personne). L’étendue des renseignements qui doivent être donnés pour identifier la personne qui recherche un consentement est précisée dans les règlements.Il est important de noter qu’à compter de l’entrée en vigueur de la loi une demande de consentement constituera elle-même un message électronique commercial; il ne sera donc pas permis de demander ce consentement par voie électronique.Le mécanisme de retrait du consentement et la forme des messages électroniques commerciauxLa loi prévoit que toute personne qui transmet un message électronique commercial à une autre doit mettre en place un mécanisme d’exclusion permettant au destinataire de pouvoir retirer son consentement à recevoir des messages électroniques commerciaux de cet expéditeur. L’expéditeur doit permettre au destinataire d’exprimer sa volonté par voie électronique, que ce soit par courriel ou par l’intermédiaire d’un site Web, sans frais et en tout temps. L’expéditeur doit donner suite à toute demande de retrait à l’intérieur d’un délai de 10 jours.La description de ce mécanisme d’exclusion doit apparaître dans le message électronique commercial qui doit, en outre, comporter des renseignements sur l’identité de la personne qui envoie le message ou, si le message est envoyé au nom d’une autre personne, une mention indiquant le nom de la personne qui envoie le message et celui au nom de qui il est envoyé. Le message électronique commercial doit également comporter l’adresse postale et soit le numéro de téléphone donnant accès à un agent de service ou à un service de messagerie vocale, soit l’adresse de courriel ou du site Web de la personne qui envoie le message ou, le cas échéant, de celle au nom de qui il est envoyé.Si, dans la pratique, il est impossible d’inclure ces renseignements et le mécanisme d’exclusion dans le message électronique commercial, ils peuvent être affichés sur une page Web facilement accessible sans frais par le destinataire au moyen d’un lien indiqué dans le message en termes clairs et facilement lisibles.Les sanctions administratives et le droit privé d’actionLa Loi canadienne anti-pourriels prévoit des pénalités sévères pour les personnes qui ne se conformeront pas à ses dispositions. En effet, une personne qui y contrevient s’expose à des sanctions administratives pécuniaires qui peuvent atteindre 1 000 000 $ dans le cas d’une personne physique et 10 000 000 $ dans le cas de toute autre personne.De plus, l’existence d’un droit privé d’action contre l’expéditeur d’un message électronique commercial non sollicité constitue un point crucial de ce nouveau régime. En effet, la loi permet à toute personne qui subit une perte ou un dommage en raison du nonrespect des dispositions de la loi par l’expéditeur d’un message électronique commercial de demander au tribunal compétent de rendre une ordonnance condamnant cet expéditeur à lui payer le montant de ces dommages, majoré de dommages liquidés qui peuvent atteindre 1 000 000 $. Ainsi, les destinataires d’un pourriel qui auraient subi des dommages après s’être fiés à une information trompeuse qui y figurait pourraient, par exemple, former un recours collectif pour faire valoir leurs revendications communes sur la base de cette nouvelle loi.ConclusionLes messages électroniques non sollicités sont une nuisance qui mérite qu’on s’y attaque. D’ailleurs, le Canada est la seule juridiction du G8 qui n’avait pas encore de mesures spécifiques pour réglementer ou interdire les pourriels. Cependant, l’obligation d’obtenir le consentement des destinataires de messages électroniques commerciaux, lesquels n’ont le plus souvent rien à voir avec les pourriels, ne manquera pas pour plusieurs entreprises de se révéler ardue et coûteuse.Il est donc important que les entreprises revoient leurs listes d’envois électroniques pour s’assurer qu’elles sont conformes aux dispositions de la loi, c’est-à-dire que les personnes dont le nom s’y trouve ont donné leur consentement exprès à recevoir des messages électroniques commerciaux de l’entreprise ou que l’entreprise peut se fonder sur le consentement implicite de ces personnes. À défaut, les entreprises devront obtenir les consentements adéquats. Rappelons que les entreprises défaillantes s’exposeront à des pénalités substantielles et à des réclamations qui pourraient être décuplées par l’introduction de recours collectifs visant des centaines, voire des milliers de destinataires qui se considèrent lésés._________________________________________1 L.C. 2010, c. 23.2 L.C. 1993, c. 38.

Ce Droit de savoir express fait partie d’une série de bulletins qui répondent chacun, de manière pratique et concrète, à une ou plusieurs questions. Ceux-ci ont été ou seront publiés au cours des prochaines semaines. De plus, une version consolidée de tous les Droit de savoir express publiés sur ce thème sera disponible sur demande.Ces différents bulletins, de même que d’autres publiés en matière de gouvernance, sont ou seront accessibles dans notre site Web (lavery.ca/publications – André Laurin).1. L’ADMINISTRATEUR DOIT-IL ÊTRE ACTIONNAIRE OU MEMBRE DE LA PERSONNE MORALE?Sous réserve de ce qui suit, la réponse à cette question est négative.Toutefois, la loi constitutive, les statuts, le règlement interne ou administratif ou la convention unanime d’actionnaires peuvent stipuler des conditions d’admissibilité particulières.Ainsi, à titre d’exemples non exhaustifs : la loi constitutive ou le règlement d’un organisme à but non lucratif, d’un ordre professionnel ou de certaines autres personnes morales peut prescrire des exigences quant à la qualité de membre, de résidence, de citoyenneté, etc. les statuts d’une société ou une convention unanime d’actionnaire peut conférer un pouvoir de nomination d’un ou de plusieurs administrateurs à un actionnaire ou encore prévoir que l’administrateur doit être un actionnaire.2. QUI EST ADMISSIBLE À DEVENIR ADMINISTRATEUR?Les conditions d’admissibilité se retrouvent principalement soit au Code civil du Québec1 pour les personnes morales qui sont régies par celui-ci soit dans la loi constitutive de la personne morale telles que complétées, dans les deux cas, par le règlement interne ou administratif dûment adopté par la personne morale ou par une convention unanime d’actionnaires.En vertu de toutes les lois pertinentes, l’administrateur doit être une personne physique. Une personne morale ne peut être membre du conseil d’administration d’une autre personne morale.Ainsi, l’article 327 du Code civil du Québec2 stipule que « les mineurs, les majeurs en tutelle ou en curatelle, les faillis et les personnes à qui le tribunal interdit l’exercice de cette fonction » sont inhabiles à exercer la fonction d’administrateur. On retrouve des exclusions similaires, en tout ou en partie, dans la majorité des lois constitutives des personnes morales.La plupart des lois constitutives n’exigent pas que l’administrateur soit un actionnaire ou, dans le cas d’un OBNL, un membre de la personne morale.Par ailleurs, certaines lois constitutives prescrivent des conditions d’admissibilité telles la citoyenneté ou la résidence.Certaines lois autres que les lois constitutives ou certains règlements ou décisions d’autorités réglementaires établissent par ailleurs des prohibitions d’exercer la fonction d’administrateur en général ou, dans d’autres circonstances, d’agir comme administrateur de certaines personnes morales en particulier.Nous avons traité sous la question « L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat »3 de certaines conditions d’admissibilité additionnelles qui peuvent être prescrites dans le règlement interne ou administratif. Certaines personnes morales voudront par exemple imposer comme condition d’admissibilité l’absence de dossier criminel pour éviter d’avoir à présenter une requête au tribunal en vertu de l’article 329 du Code civil du Québec4 pour obtenir la destitution d’un administrateur trouvé coupable d’un acte ou d’une infraction au Code criminel.Le fait de ne pas respecter les conditions d’admissibilité de même que le fait de perdre le cens d’éligibilité devrait, selon nous, entraîner dans la plupart des cas et pour la plupart des fins, la déchéance automatique de la personne physique comme administrateur.Toute personne qui est invitée à devenir administrateur d’une personne morale donnée de même que la personne morale en question doivent donc vérifier le respect des conditions d’admissibilité applicables en l’espèce._________________________________________1 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.2 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991 « L’administrateur de société : questions et réponses ».3 Site internet Lavery - Publications - André Laurin - « L’administrateur de société : questions et réponses »,« 20. L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat? ».4 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.

LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. En décembre 2013, la Chambre des représentants des États-Unis a adopté un projet de loi qui dispenserait bon nombre de conseillers de fonds de placement privés oeuvrant aux États-Unis de l’application d’une disposition de la loi américaine intitulée « Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act » (la « Loi Dodd Frank »), qui exige que les conseillers ayant des actifs de plus de 150 millions de dollars sous gestion s’inscrivent auprès de la U.S. Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « SEC »). La mise en vigueur du projet de loi demeure toutefois incertaine. Par conséquent, la plupart des conseillers de fonds de placement privés aux États-Unis demeurent sous le contrôle de la SEC.En revanche, le Canada demeure l’un des très rares territoires où la plupart des gestionnaires de fonds d’investissement privés n’ont toujours pas à s’inscrire auprès d’un organisme de réglementation des valeurs mobilières. Lorsque les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont en 2007 proposé l’adoption du Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites, plusieurs ont craint que cela change. Un nombre record de commentaires déposés en réponse à cette proposition de règlement a conduit les autorités de réglementation à préciser, dans la version finale de l’instruction générale adoptée avec le nouveau règlement, que les ACVM n’avaient pas l’intention de soumettre les fonds d’investissement privés typiques à ces exigences.INSCRIPTION À TITRE DE GESTIONNAIRE DE PORTEFEUILLELes ACVM indiquent que les fonds de capital de risque et de capital investissement (et leurs commandités et gestionnaires) (collectivement, les « sociétés de capital de risque ») n’ont pas l’obligation de s’inscrire à titre de gestionnaire de portefeuille si les conseils qu’ils donnent au fonds (et indirectement aux investisseurs du fonds) relativement à l’achat et la vente de titres sont accessoires à la gestion des placements du fonds (notamment dû au fait que les sociétés de capital de risque ont des représentants aux conseils d’administration des sociétés de portefeuille dans lesquelles elles investissent) et dans la mesure où elles ne sollicitent pas de clients à titre de conseiller en valeurs mobilières. Il doit en outre être clair que l’expertise du gestionnaire de la société de capital de risque se concentre sur la gestion des sociétés de portefeuille du fonds et que la rémunération qui lui est versée se rapporte à cette gestion et non à des conseils en matière de valeurs mobilières qu’il pourrait être considéré fournir au fonds et à ses investisseurs.INSCRIPTION À TITRE DE GESTIONNAIRE DE FONDS D’INVESTISSEMENTLes sociétés de capital de risque ne sont typiquement pas considérées être des fonds communs de placement (organismes de placement collectif) en raison du fait que leurs parts ou actions ne sont pas rachetables sur demande. Les sociétés de capital de risque dont les documents d’organisation comprennent des dispositions relatives au rachat stipulent généralement une série de restrictions à ce rachat, qui font en sorte que leurs titres ne peuvent être considérés comme étant rachetables sur demande. Les ACVM sont généralement d’avis que lorsqu’un fonds d’investissement permet à ses investisseurs d’exiger le rachat des titres du fonds qu’ils détiennent à une fréquence moindre qu’une fois l’an, ce fonds n’offre pas de caractéristique de rachat sur demande.Les sociétés de capital de risque sont en outre généralement actives dans la gestion des sociétés dans lesquelles elles investissent. Par conséquent, elles ne seront pas considérées comme constituant des « fonds d’investissement à capital fixe » tel que cette expression est définie dans la législation en valeurs mobilières canadienne. Cette participation dans la gestion peut prendre la forme d’un siège au conseil d’administration ou une participation directe dans les décisions de gestion importantes ou la nomination de gestionnaires de ces sociétés.Une société de capital de risque qui n’est ni un fonds commun de placement ni un fonds d’investissement à capital fixe ne sera donc pas considérée comme constituant un « fonds d’investissement » pour les fins de la législation en valeurs mobilière canadienne. Par conséquent, son gestionnaire n’aura généralement pas à s’inscrire à titre de gestionnaire de fonds d’investissement.INSCRIPTION À TITRE DE COURTIEREn ce qui concerne l’exigence d’inscription à titre de courtier, il faut déterminer si le gestionnaire peut être considéré comme « exerçant l’activité de courtier ». « Exercer l’activité de courtier » comprend la vente des titres du fonds mais également le simple fait de solliciter des investisseurs potentiels pour le compte de la société de capital de risque. Les facteurs déterminants dans le cadre de cette évaluation peuvent comprendre les suivants : le fait que le gestionnaire exerce l’activité de négociation de titres de façon répétée, régulière ou continue, (ii) le fait qu’il soit rémunéré pour cette activité ou que l’on s’attende qu’il le soit et (iii) le fait qu’il sollicite directement ou indirectement des investisseurs. L’examen de ces facteurs permettra généralement de conclure que la plupart des sociétés de capital de risque ne doivent pas être considérées comme exerçant l’activité de courtier.Les sociétés de capital de risque sollicitent des investisseurs aux fins d’investir dans leur fonds, mais cela est typiquement fait pendant une période de temps limitée, sans répétition, régularité ou continuité et cette activité est généralement accessoire à la participation du gestionnaire dans la gestion des sociétés de portefeuille. De plus, le gestionnaire n’est généralement pas rémunéré pour ses activités de sollicitation de fonds. Sa rémunération est plutôt habituellement liée à sa gestion des investissements du portefeuille et prend typiquement la forme d’honoraires de gestion et d’une participation dans les bénéfices générés par ces investissements. Ces facteurs permettent généralement à la société de capital de risque de considérer qu’elle n’exerce pas l’activité de courtier.Les sociétés de capital de risque qui disposent d’une équipe de vente/ commercialisation ou ont mis sur pied des fonds ayant des périodes de placements et de sollicitation d’engagements de capital ouvertes qui mobilisent régulièrement des capitaux et les investissent dans des sociétés de portefeuille devraient toutefois jouer de prudence puisque cette réalité pourrait faire en sorte qu’elles soient caractérisées comme exerçant l’activité de courtier. Compte tenu de l’ambiguïté du droit à cet égard et du fait que cette détermination se fonde sur des situations factuelles, certains investisseurs institutionnels pourraient exiger que le promoteur du fonds s’inscrive à titre de courtier sur le marché dispensé et ce, même si l’on pouvait prétendre qu’aucune inscription n’est nécessaire.Dans le contexte du cadre réglementaire susmentionné, et compte tenu de la croissance du marché canadien du capital de risque privé, le Canada pourrait représenter un marché intéressant pour les gestionnaires de fonds de capital investissement pour lancer un premier fonds de capital de risque ou de capital investissement sans devoir immédiatement supporter les frais du processus d’inscription auprès d’une autorité en valeurs mobilières.

À RETENIR Une saine gouvernance peut et devrait être créatrice de valeurs pour la PME L’établissement d’une saine gouvernance peut constituer une protection contre la responsabilité potentielle de l’administrateur Les devoirs généraux de l’administrateur d’une PME sont les mêmes que ceux de l’administrateur d’une grande société (diligence et loyauté) Les modalités de respect des devoirs et d’implantation de la gouvernance prendront une forme simplifiée et pratique dans le contexte d’une PME Un cadre de fonctionnement adéquat et une réceptivité de la direction constituent des conditions essentielles à l’acceptation et à l’exercice de la fonction d’administrateur externe Plusieurs mesures peuvent et devraient être prises à l’initiative de l’administrateur externeINTRODUCTIONPlusieurs PME se sont dotées d’un conseil d’administration véritable et ont invité des personnes externes à la société à y siéger.Nul ne saurait nier les bénéfices que peuvent apporter à la direction et à la création de valeurs pour l’entreprise les conseils que peuvent prodiguer des personnes dont l’expérience et les compétences sont pertinentes. Nul ne saurait nier non plus les effets positifs d’une saine gouvernance.Toutefois, il faut bien constater que nombre d’entrepreneurs sont réfractaires à la création d’un conseil qu’ils ne contrôlent pas complètement. Très souvent, la création d’un conseil a été imposée par le prêteur, l’investisseur ou l’éventualité prochaine d’un appel public à l’épargne. En effet, l’entrepreneur préfère souvent se passer d’un véritable conseil de crainte de perdre le contrôle et de passer trop de temps en réunions. Par ailleurs, dans certains cas, il formera un comité consultatif formel ou informel composé de certains fournisseurs de services, d’amis ou de connaissances.Dans ce bulletin, nous rappellerons tout d’abord les devoirs dont doivent s’acquitter les administrateurs de PME et les objectifs ou bénéfices de la gouvernance, pour ensuite suggérer certains modes de fonctionnement que peuvent adopter les administrateurs pour respecter leurs devoirs dans le devoir le contexte d’une PME et se protéger contre leur responsabilité potentielle.RAPPEL DES DEVOIRS DE L’ADMINISTRATEURLes devoirs généraux des administrateurs d’une personne morale sont les mêmes pour tous les administrateurs, et ce, peu importe que la personne morale soit une petite ou une grande société, une société à but lucratif ou à but non lucratif, une société d’État ou un autre type de personne morale.Ces deux devoirs généraux sont connus comme le devoir de diligence et le devoir de loyauté.LE DEVOIR DE DILIGENCETel qu’il est formulé par la loi1 et interprété par les tribunaux2, le devoir de diligence présente les caractéristiques suivantes : Nature : agir avec prudence et diligence Interprétation jurisprudentielle pas la perfection la décision doit constituer une décision d’affaires raisonnable au moment où elle est prise (comparaison avec pratiques reconnues dans le domaine) Implique entre autres : préparation, réflexion, questionnement, intervention, transmission d’informations et de connaissances pertinentes Présomption de diligence dans certains cas si les administrateurs s’appuient sur certains documents fournis par la direction ou des experts externesDans l’appréciation de l’exercice d’une diligence raisonnable, les tribunaux comparent les actions d’une société ou d’un particulier faisant l’objet d’une poursuite avec les pratiques reconnues dans le même domaine.Plusieurs facteurs pourront être pris en compte par les tribunaux. Le nombre de ces facteurs variera évidemment selon les circonstances. Ainsi, les tribunaux examineront, entre autres et selon les circonstances : la nature et la gravité du préjudice les systèmes d’enquête et de détection mis en place et plus généralement le système de gestion des risques (appréciation et traitement) la qualité des vérifications effectuées sur une base régulière et sur une base ponctuelle la culture de l’entreprise les politiques adoptées par l’entreprise dans le domaine et le suivi donné à ces politiques la formation et l’assistance fournies aux employés en matière de prévention du type de risque qui s’est matérialisé le caractère prévisible du sinistre, du problème ou de l’événement la connaissance au préalable du problème ou d’indices d’un problème potentiel le temps mis pour réagir et les mesures prises pour corriger le problème une fois connu le bilan ou l’historique de l’entreprise en la matière le degré de tolérance face au risque ou à des manquements dans le passé la disponibilité de mesures pour prévenir le préjudice ou en réduire l’impact les compétences des personnes responsablesLE DEVOIR DE LOYAUTÉLe devoir de loyauté, quant à lui, comprend l’obligation d’agir de bonne foi et avec intégrité, mais nous ne traiterons dans ce bulletin que de sa troisième composante, soit l’obligation d’agir au mieux des intérêts de la personne morale. Cette composante telle qu’elle est élaborée par la loi1 et la jurisprudence2 peut être décrite comme suit : Nature : agir au mieux des intérêts de la société Interprétation jurisprudentielle : la société comme entreprise socialement responsable il peut être opportun sans être obligatoire dans tous les cas de tenir compte de l’effet des décisions sur les parties intéressées ou « stakeholders » si les intérêts des « stakeholders » ne peuvent être réconciliés avec le meilleur intérêt de la société, l’intérêt de la société doit prévaloir le conseil doit agir de façon à ce que les obligations légales et contractuelles de la société soient respectées Implique entre autres : divulgation et évitement des conflits d’intérêt • confidentialité de l’administrateur (y compris envers la personne qui a proposé la candidature) solidarité avec les décisions prises non-utilisation de biens et renseignements de la société à des fins autres que le meilleur intérêt de la société Les principaux manquements à ce devoir revêtent donc la plupart du temps la forme de la poursuite d’intérêts qui divergent de ceux de la société. Notons certains exemples : agir dans l’intérêt de la personne qui a proposé sa candidature comme administrateur agir dans l’intérêt du groupe dont l’administrateur est issu agir dans son propre intérêt favoriser un fournisseur ou une autre personne avec qui l’administrateur a des liens privilégiés ou avec qui il souhaite avoir de tels liens utiliser à son profit ou à celui de tiers une occasion d’affaires de la sociétéLes intérêts de la société peuvent être parfaitement concordants avec ceux d’un tiers. Néanmoins, les intérêts autres que ceux de la société doivent être divulgués même dans ces cas.La charge d’administrateur est une charge personnelle. Par conséquent, un administrateur ne peut donner de procuration. Il est le mandataire de la société et non de la personne ou du groupe qui a proposé sa candidature ou qui l’a nommé au conseil. Il ne peut donc exécuter la commande ou obéir aux instructions d’une telle personne ou d’un tel groupe. Il devrait néanmoins communiquer au conseil les points de vue et positions de cette personne ou de ce groupe sur la question, s’il en a connaissance. En bout de ligne, il doit lui-même faire son analyse en fonction du meilleur intérêt de la société et voter selon les résultats de cette analyse.La notion d’« entreprise socialement responsable » adoptée par la Cour suprême du Canada dans l’affaire BCE3 fera sans doute l’objet de précisions additionnelles par les tribunaux dans les années qui viennent. Nous avons suggéré des pistes d’interprétation dans un autre bulletin accessible sur notre site4. Cette notion implique clairement que la PME ne peut ignorer les parties intéressées ou parties prenantes (« stakeholders »). Les administrateurs qui assument, en vertu des lois corporatives, la responsabilité ultime de la gestion de la PME, doivent donc intégrer dans leur processus décisionnel cet élément lorsqu’il apparaîtra opportun de le faire.LES RESPONSABILITÉS STATUTAIRESOutre ces devoirs généraux, certaines lois imposent des obligations statutaires aux administrateurs ou les soumettent à des responsabilités ou présomptions de responsabilité ou de culpabilité dans certaines circonstances. Mentionnons, à titre d’exemples non exhaustifs :  la responsabilité des administrateurs pour salaires impayés jusqu’à concurrence de six (6) mois5 la responsabilité des administrateurs pour la TPS et la TVQ non payées6 la responsabilité pour déductions à la source non remises7 la présomption de culpabilité des administrateurs dans le cas où la personne morale dont ils sont les administrateurs est trouvée coupable d’une infraction à la Loi sur la qualité de l’environnement8 la présomption créée par la Loi sur la santé et la sécurité au travail9La nature des activités de la personne morale déterminera les cas potentiels de responsabilité ou de culpabilité statutaire des administrateurs. Ainsi, la nature des obligations auxquelles est soumise la personne morale pourra accroître le fardeau des obligations statutaires des administrateurs et, par conséquent, dans plusieurs cas, les risques de responsabilité ou de culpabilité des administrateurs.Notons que dans la plupart des cas, une défense de diligence raisonnable pourra être offerte si les administrateurs en ont fait preuve en pratique. Toutefois, la formulation du texte de la présomption dans certaines lois, comme par exemple dans la Loi sur la qualité de l’environnement, est susceptible de rendre cette défense plus difficile.L’administrateur d’une PME est donc assujetti à ces devoirs généraux et à des obligations ou responsabilités statutaires.LA GOUVERNANCE AU SEIN DE LA PMELa gouvernance ou régie d’entreprise a fait l’objet de nombreuses définitions. La gouvernance est synonyme des processus et systèmes de gestion et de fonctionnement qu’une personne morale adopte pour respecter les lois et contrats et remplir sa mission. Parmi ces processus et systèmes se retrouvent : la définition des tâches et leur répartition entre les différentes instances de la personne morale (direction, conseil d’administration, etc.), la formulation des attentes, l’encadrement des activités et des personnes par des politiques et des mécanismes et des mesures de surveillance, de contrôle et de vérification internes.Comme l’ont souligné les professeurs Yvan Allaire et Mihaela Firsirotu10, la gouvernance ou plus précisément les devoirs des administrateurs ne se déclinent pas uniquement à l’enseigne de ce que la common law a qualifié de devoirs fiduciaires (« fiduciary duties »). Cette gouvernance et l’exercice de la fonction d’administrateur doivent être créateurs de valeurs.Allaire et Firsirotu ont aussi suggéré que cette gouvernance doit s’appuyer sur quatre piliers, soit :1° crédibilité et légitimité2° démarche de gestion stratégique3° système d’information et suivi de la performance4° motivation, reconnaissance et récompensesL’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques (IGOPP) reprend cette approche dans ses formations.L’administrateur ne saurait par ailleurs ignorer les précautions disponibles pour se protéger contre ses risques de responsabilité potentielle. Ainsi, dans le cadre de sa décision dans l’affaire Peoples, la Cour suprême du Canada a déclaré ce qui suit :« [64] L’établissement de règles de régie d’entreprise devrait servir de bouclier protégeant les administrateurs contre les allégations de manquement à leurs obligations de diligence. »11 [nos soulignements]Les mesures que nous suggérons dans ce bulletin mettent l’accent sur les précautions. Toutefois, l’utilisation de ces précautions doit toujours être inspirée et mue par l’objectif de la création de valeurs pour la PME. La gouvernance se révèle donc importante non seulement pour la PME ou l’entreprise elle-même, mais également pour l’administrateur.La PME n’a habituellement pas les moyens (ressources humaines et matérielles) d’adopter et d’appliquer les mêmes systèmes et processus que les grands émetteurs assujettis et les grandes sociétés d’État. Qui plus est, l’entrepreneur qui dirige une PME et qui se retrouve avec un conseil d’administration n’a ni le temps ni le désir de s’embourber dans un système qui est susceptible de l’empêcher de consacrer son temps à l’exploitation efficace des activités de l’entreprise.Par conséquent, les principes et lignes directrices d’une saine gouvernance doivent être adaptés à la réalité propre de chaque PME.L’administrateur externe devrait donc favoriser l’établissement d’une saine gouvernance au sein de la PME en suggérant l’utilisation de mesures simples et pratiques et en prenant lui-même plusieurs initiatives qu’il peut contrôler.MESURES SUGGÉRÉESMESURES CONTEXTUELLES1° Obtenir la coopération de la directionL’établissement de mesures de gouvernance sera sans doute plus facile dans les cas où la PME compte plusieurs actionnaires dont certains ne font pas partie de la direction. Toutefois, tant dans ce cas que dans celui de la PME contrôlée par un actionnaire majoritaire qui est également le principal dirigeant, il pourra se révéler difficile, voire impossible, d’implanter ces mesures si la direction ne coopère pas pleinement.Les mesures suggérées dans les lignes qui suivent n’auront de véritable impact que si cette coopération existe. Le pouvoir de persuasion et la personnalité de l’administrateur externe joueront aussi un rôle important, mais ils ne seront guère efficaces si l’administrateur externe n’est pas perçu par la direction comme un joueur utile et pertinent pour aider l’entreprise à atteindre ses objectifs et à réaliser sa mission.Est-il nécessaire de rappeler que l’actionnaire de contrôle et dirigeant principal peut rapidement convoquer une assemblée spéciale des actionnaires qu’il contrôlera et remplacer les administrateurs externes qui ne lui plaisent pas, à moins qu’une convention unanime d’actionnaires ou une autre convention avec un prêteur ou un investisseur ne l’empêche de le faire?2° Favoriser la présence d’autres administrateurs externesL’administrateur externe aura intérêt à ne pas être le seul membre externe du conseil. La présence d’autres administrateurs externes permettra un meilleur rapport des forces, facilitera une plus grande collégialité, accroîtra les chances que certaines mesures soient acceptées, et permettra à chacun des administrateurs externes de discuter plus facilement de ses préoccupations entre les réunions pour en vérifier le bien-fondé avant de les exprimer au conseil et à la direction (« sounding board »).MESURES FORMELLES MINIMALESCertaines mesures plus formelles, dont la plupart sont d’une importance mineure, pourront créer un environnement plus propice à l’exercice de la fonction d’administrateur. Mentionnons, à titre d’exemples non exhaustifs :  élection d’un président de conseil ou d’un administrateur principal qui est choisi parmi les administrateurs externes adoption d’une description des tâches et responsabilités du conseil (mandat) adoption d’un plan de travail et d’un calendrier qui permettront au conseil d’exécuter ses tâches adoption d’un format type d’ordre du jour comprenant pour chaque réunion des rubriques spécifiques alignées sur le plan de travail du conseil, dont une rubrique intitulée « Affaires découlant de la réunion précédente » et une autre intitulée « Remise et examen des certificats de la direction » utilisation d’un secrétaire corporatif ou secrétaire de réunion aidant dans la préparation des réunions, prenant les notes et rédigeant les procès-verbaux (plusieurs notaires et avocats indépendants offrent ce service à la pige) obtention sur une base régulière de certificats de la direction (sur les aspects financiers, les contrôles et l’audit internes, le respect des lois et règlements, le paiement des salaires, le paiement de la TPS/TVQ, les déductions à la source, l’environnement, la santé et la sécurité au travail, les poursuites et menaces de poursuites et les autres aspects pouvant entrainer une responsabilité ou une culpabilité statutaire des administrateurs) mise en place de systèmes de contrôle interne et de gestion de l’information préparation et adoption d’un procès-verbal pour chaque réunion obtention de garanties d’assurance responsabilité « Administrateurs et dirigeants » et d’engagements contractuels d’indemnisation de la part de la PME et dans certains cas d’actionnaires ou même de prêteursLa direction devrait se montrer prête à accepter la mise en place de la majorité sinon de la totalité de ces mesures.MESURES À L’INITIATIVE DE L’ADMINISTRATEUR EXTERNEPlusieurs autres mesures pourraient ou devraient être prises par les administrateurs externes. Mentionnons, entre autres,de manière générale :  bien connaître la PME, ses activités, son marché, ses concurrents et son environnement légal et contractuel utiliser ses connaissances et compétences pour apporter une valeur ajoutée à la PME (rôle positif et proactif) consacrer le temps requis pour fournir une contribution de qualité (simple présence aux réunions insuffisante) avoir le courage d’exprimer ses vues en fonction du développement et de la valorisation de l’entreprise, et ce, même si elles peuvent déplaire (éviter la complaisance) faire preuve d’habileté et de psychologie pour communiquer ses questions, demandes et points de vue agir conformément à l’éthique et avec intégrité et avoir le respect des lois, règlements, contrats et personnes au centre de ses réflexions, décisions et actions comme administrateur utiliser son bon jugement (« good common sense ») et son nez (« smell test ») démissionner si l’environnement est inadéquat ou sa contribution est faiblede manière plus particulière :  ne pas hésiter à faire inscrire des sujets à l’ordre du jour rencontrer les membres de la direction entre les réunions et discuter des dossiers principaux et perspectives de l’entreprise parler entre les réunions avec les autres administrateurs externes et échanger sur les préoccupations et perceptions respectives de chacun répéter au cours des réunions sa compréhension des renseignements fournis par les membres de la direction lors de rencontres ou conversations entre les réunions, demander aux autres administrateurs de faire de même et faire confirmer ou corriger sa compréhension et de celle des autres administrateurs externes par la direction, de même que faire noter le tout au procès-verbal à l’égard de toute proposition de transaction ou de dépense d’immobilisation ou à l’égard de toute autre décision d’importance, demander des explications à la direction qui :  décrivent la nature et les éléments de la proposition fournissent les raisons principales qui en justifient l’adoption décrivent les autres hypothèses qui ont été considérées et les raisons pour lesquelles elles ont été abandonnées indiquent l’étendue et la nature des vérifications effectuées, la méthodologie suivie à ces fins et les confirmations d’experts internes ou externes obtenues décrivent les effets bénéfiques ou le rendement sur investissement prévus et faire noter les réponses au procès-verbal si cela ne crée pas de risques  favoriser l’implantation de contrôles financiers adéquats et fiables et en faire vérifier l’efficacité identifier les risques principaux, vérifier comment la direction les gère et faire une mise à jour et un suivi réguliers de ces aspects vérifier comment se fait la planification de la relève et identifier soi-même des personnes qui pourraient temporairement ou à plus long terme assumer la relève du président et chef de la direction et des autres membres importants de la direction de la même façon, identifier des cibles potentielles d’achat ou de vente ou de fusion ou d’autres occasions d’affaires de manière à ne pas être pris au dépourvu si un projet soudain de la direction est présenté, et ce, de façon à pouvoir offrir d’autres hypothèses de travail transmettre à la direction les renseignements en sa possession sur le marché, des contacts utiles (financement, souscription, initiatives de la concurrence, partenariat d’affaires, etc.), y compris des articles de journaux ou de magazines ou autres textes d’intérêt identifier les intérêts personnels des autres membres du conseil et de la direction et suggérer des mesures pour protéger la recherche et le respect par tous du meilleur intérêt de la société favoriser l’adoption de politiques d’encadrement visant à soutenir le respect de la loi et des contrats, y compris l’adoption d’un code de conduite veiller à ce que tout contrat auquel la PME est partie ne comporte pas de fausses déclarations en posant des questions à la direction à cet effet et en obtenant une description des vérifications effectuées par la direction pour les confirmer en cas d’acquisition d’une autre entreprise, veiller à ce que les personnes qui ont procédé à la vérification au préalable de l’autre entreprise aient eu les moyens adéquats pour faire les vérifications qui s’imposaient, et obtenir de leur part la confirmation que les résultats ne soulèvent pas de problèmes sérieux ou qu’ils en soulèvent, selon le cas encourager la mise en place d’un système de cueillette des plaintes et dénonciations enquêter ou faire procéder à une enquête indépendante et obtenir des explications adéquates sur toute plainte sérieuse ou mention d’un événement qui pourrait constituer une violation de la loi ou des contrats ou qui pourrait causer des dommages matériels ou corporels lorsqu’un problème surgit, insister pour en traiter promptement pour identifier les solutions disponibles et pour que la solution retenue soit implantée rapidement et efficacement en cas de proposition de vente de l’entreprise ou d’une autre opération importante devant être soumise à l’approbation des actionnaires, veiller à ce que tous les actionnaires aient accès aux mêmes renseignements que ceux possédés par la direction et soient traités équitablement en cas de vente de l’entreprise, de changement de contrôle ou d’une autre opération provoquant un changement important, veiller à ce que les intérêts des parties intéressées soient pris en compte s’ils sont conciliables avec ceux de la société procéder à une évaluation post-mise en oeuvre des décisions du conseil et à une comparaison des résultats réels obtenus par rapport aux projections soumises par la direction obtenir des confirmations claires du respect des critères financiers prescrits par les lois en cas de déclaration de dividendes ou d’autres transactions ou opérations modifiant l’actif de la personne morale ou impliquant un déboursement important de sa part lorsque nécessaire ou opportun, demander plus de temps et de renseignements avant de prendre une décision et, dans certains cas, ne pas hésiter à insister pour faire valider l’opportunité d’une décision importante par des experts externes accroître l’intensité de sa surveillance et l’étendue des renseignements qui doivent être fournis aux administrateurs en cas de décision importante ou de situation financière difficile de l’entreprise en cas de situation financière difficile de l’entreprise, obtenir également des confirmations écrites plus régulières de la direction que certains paiements ont été effectués (TPS/TVQ, salaires, déductions à la source, etc.) et évaluer la possibilité de démissionner ou celle d’obtenir des garanties d’indemnisation additionnelles, de même qu’obtenir des avis des conseillers juridiques de la société quant aux autres protections qui peuvent être fournies, le cas échéant, en vertu des lois relatives à l’insolvabilité et à la faillite (y compris l’engagement d’actionnaires ou de prêteurs importants) divulguer ses intérêts au conseil et, en cas de conflit d’intérêts en relation avec une décision, s’abstenir de participer à la décision en cas de désaccord fondamental avec une décision importante, faire noter immédiatement sa dissidence au procès-verbal ou envoyer promptement un écrit au secrétaire et au président du conseil confirmant cette dissidenceRÉFLEXIONS ADDITIONNELLESNombre de décisions prises par des conseils d’administration qui se sont révélées mal fondées par la suite et dont certaines ouvraient la porte à des poursuites découlaient soit de renseignements inexacts, incomplets ou faux transmis au conseil ou d’absence de vérification et de validation adéquates de tels renseignements soit du peu de temps consacré à l’analyse de la situation ou de la proposition soit d’un manque de courage du conseil et, de manière plus particulière, des administrateurs externes face à une décision difficile soit du défaut d’utiliser son sens commun et de voir les indices apparents de vices ou de problèmes soit du défaut de prendre en temps utile les actions qui s’imposaientOn ne remplacera jamais complètement le « gros bon sens ». Les arguments rationnels n’éliminent pas toujours un sentiment de malaise. Il faut savoir percevoir et identifier ce malaise, creuser, réfléchir et valider un peu plus. Ainsi, en matière d’intégrité, il importe de se poser la question : est-ce que je peux me regarder dans le miroir sans honte et ai-je la satisfaction non seulement d’avoir fait la bonne chose mais également de l’avoir fait correctement (« doing the right thing » et « doing the things right »)12.CONCLUSIONLes PME jouent un rôle très important dans notre économie et sont essentielles au développement et au bien-être de notre société. Or, les PME ont besoin des connaissances et des compétences de diverses personnes et d’un certain encadrement. L’exercice de la fonction d’administrateur constitue donc une contribution sociale importante.De plus, agir comme administrateur d’une PME et contribuer à son développement offrent un défi fort intéressant et enthousiasmant.La fonction d’administrateur comporte des devoirs et obligations et le non-respect de ces devoirs et obligations peut entraîner la responsabilité et même, dans certains cas, la culpabilité de l’administrateur.La présence habituelle au conseil des PME des actionnaires et dirigeants principaux, les ressources plus modestes de la PME et certains comportements peuvent, à l’occasion, rendre l’exercice de la fonction d’administrateur quelque peu difficile et périlleux pour l’administrateur externe.Il est possible de prendre des mesures adaptées à la réalité des PME, mais elles ne pourront toutefois être utilisées efficacement que si la direction coopère. La présence au conseil de plusieurs administrateurs externes ne peut qu’aider à créer un contexte propice. D’autres mesures et précautions s’imposent toutefois, comme il est suggéré dans ce bulletin._________________________________________  1 Code civil du Québec, L.R.Q., c. C-1991, art. 322, Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C-44, art. 122(1), Loi sur les sociétés par actions, L.R.Q., c. S-31.1, art. 119. 2 Magasins à rayons Peoples inc. c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461 au par. 32, BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, [2008] 3 R.C.S. 560 au par. 36. 3 2008 C.S.C. 269. 4 « Les obligations des administrateurs à la lumière des arrêts Peoples et BCE », Septembre 2009, par André Laurin et André Vautour (site internet de Lavery de Billy,-publications-André Laurin). 5 Voir par exemple : Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C-44, art. 119(1), Loi sur les sociétés par actions, L.R.Q., c. S-31.1, art. 154. 6 Voir par exemple : Loi sur la taxe d’accise, L.R.C. (1985), c. E-15, art. 323(1). 7 Voir par exemple : Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), c. 1 (5e suppl.), art. 227.1, Loi sur l’administration fiscale, L.R.Q., c. A-6.002, art. 24.0.1. 8 Loi sur la qualité de l’environnement, L.R.Q., c. Q-2, art. 115.40. 9 Loi sur la Santé et la sécurité du travail, L.R.Q., c. S-2.1, art. 241. 10 Gouvernance créatrice de valeurs, Allaire et Firsirotu, 2003, 2005. 11 Magasins à rayons Peoples inc. c. Wise 2004 C.S.C. 68. 12 Ethics and Corporate social responsibility: Why Giants Fall, Ronald R. Sims, Prayers, 2003, p. 8.

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