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Le 30 janvier 2023, la Cour d’appel du Québec a rendu l’arrêt Commission scolaire De La Jonquière c. Intact Compagnie d’assurance1. Dans cette affaire, il est principalement question des risques de conflits inhérents aux polices d’assurance responsabilité et de l’obligation de communication de documents lorsque l’obligation de défendre de l’assureur s’oppose à son obligation d’indemniser l’assuré. Les faits Cette affaire s’inscrit dans le contexte d’une action collective reprochant à l’ensemble des commissions scolaires du Québec — maintenant les centres de service scolaire — d’avoir porté atteinte au droit à la gratuité de l’éducation primaire et secondaire. Dans le cadre de cette action collective, les CSS ont intenté un recours en garantie contre leurs assureurs, afin d’être indemnisés pour tout montant qu’ils pourraient être tenus de verser. Pour leur part, les assureurs avaient reconnu leur obligation de défendre les appelantes dans le cadre du litige principal. Toutefois, ils maintenaient que la réclamation n’était pas couverte par le contrat d’assurance. À la suite de négociations, un règlement est intervenu entre les parties à l’action collective. Le recours en garantie contre les assureurs quant à lui se poursuit. Lors des interrogatoires préalables du recours en garantie, les assureurs ont demandé à obtenir l’ensemble des communications entre les appelantes et leur avocat depuis le début du litige principal. Les CSS se sont opposés à cette demande en invoquant le secret professionnel et le privilège relatif au litige. La Cour devait donc trancher sur le bien-fondé de cette objection. En première instance La Cour supérieure, s’inspirant de l’arrêt Domtar2, rejette l’objection des CSS, estimant que ces derniers ont renoncé à invoquer le secret professionnel concernant tout ce qui a trait au caractère raisonnable du règlement. Selon la Cour, cette renonciation s’infère de certaines allégations et de la communication de certains documents dans le cadre du recours en garantie. La Cour conclut que les appelantes doivent fournir aux assureurs les documents, les analyses de risques, les lettres, les échanges avec les appelantes et les expertises en lien avec le caractère raisonnable du règlement depuis le début du litige principal. Elle omet toutefois, selon la Cour d’appel, de prendre le soin d’encadrer cette transmission et de réserver aux CSS le droit de soulever de nouvelles objections en lien avec ces documents. En appel La Cour d’appel se penche sur les conflits que peut causer la double responsabilité des assureurs : leur obligation de défendre et leur obligation d’indemniser les assurés. À cet effet, elle décrit l’assureur responsabilité et son rôle comme suit : « [20] L’assureur responsabilité est en réalité une hydre à deux têtes. Une espèce de créature bicéphale qui possède une identité corporative unique, mais dont une tête voit à la défense de l’assuré alors que l’autre veille aux intérêts financiers de l’assureur en s’assurant qu’il n’indemnise que les pertes couvertes. Chacune de ces têtes doit prendre ses décisions en fonction de l’intérêt qu’elle défend et de l’information dont elle dispose. [21] Cette séparation doit être préservée afin de donner effet au contrat d’assurance. […] Le potentiel de conflit d’intérêts est donc bien réel et l’assureur se doit par conséquent de mettre en place des mesures lui permettant de respecter la couverture offerte par la police, tout en assurant la défense pleine et entière de son assuré. » Quant aux obligations déontologiques de l’avocat mandaté par l’assureur de représenter l’assuré, la Cour énonce qu’il devient à tous égards l’avocat de ce dernier; il lui doit une loyauté absolue. Ainsi, le secret professionnel de la relation entre l’assuré et l’avocat est opposable à l’assureur. Toutefois, l’avocat devra faire rapport de l’évolution du dossier à la tête de l’assureur voyant à la défense de l’assuré. La Cour énonce alors qu’il est essentiel dans ce contexte que l’information ainsi obtenue soit uniquement accessible à cette part de l’assureur et que celui-ci mette en place les mesures nécessaires afin de respecter cette ségrégation. La Cour d’appel conclut que le juge de première instance n’a commis aucune erreur en concluant que les CSS se devaient de fournir les éléments nécessaires à l’examen du caractère raisonnable du règlement intervenu aux assureurs. Toutefois, pour ce faire, un mécanisme d’exclusion réservant la possibilité aux CSS de s’opposer à la communication de certaines informations pourra être mis en place. Également, la Cour confirme que rien ne permet de conclure que les appelantes ont renoncé au secret professionnel ou au privilège relatif au litige concernant l’ensemble de leurs échanges avec leur avocat. Ces informations doivent demeurer protégées par le secret professionnel et ne peuvent donc pas être communiquées à la personne chez l’assureur responsable du dossier d’indemnisation. Il en va de même pour les comptes d’honoraires, les rapports, les opinions et les autres documents transmis à la personne chez l’assureur responsable de la défense, sauf renonciation de la part de l’assuré. Conclusion Cette affaire met en lumière les conflits que peuvent soulever la dualité et les distinctions entre les obligations des assureurs de défendre leurs assurés et celle de les indemniser. Bien qu’elle autorise la communication des éléments visant à vérifier le caractère raisonnable d’un règlement sur les plans qualitatif et quantitatif, la Cour conclut que plusieurs informations et documents strictement propres à la défense des assurés n’ont pas à être communiqués. Ce faisant, elle rappelle la double responsabilité des assureurs et l’importance pour ceux-ci de préserver l’indépendance du traitement des dossiers lorsqu’un assureur accepte d’assumer la défense, mais maintient son refus d’indemniser son assuré. Commission scolaire De La Jonquière c. Intact Compagnie d’assurance, 2023 QCCA 124. Chubb Insurance company of Canada c. Domtar,2017 QCCA 1004.

Dans la décision 9058-4004 Québec inc. c. 9337-9907 Québec inc.1 rendue le 21 octobre 2022, le Tribunal accorde une indemnisation au sous-traitant pour ses honoraires extrajudiciaires à la suite de la contestation mal fondée de sa réclamation par l’entrepreneur général dans le cadre d’un recours hypothécaire. Les faits Un contrat intervient entre Portes de garage Citadelle ltée (« Citadelle ») et l’entrepreneur général 9337-9907 Québec inc. (« AllConstructions ») en mai 2019 pour la fourniture de services et de matériaux relativement à l’installation de quais de déchargement d’un immeuble en construction. Ce contrat est dénoncé le 16 mai 2019 au propriétaire, 9058-4004 Québec inc. (« Transport Pouliot »). Les deux premières phases des travaux de Citadelle sont achevées entre juin et août 2019. Vers la fin septembre 2019, AllConstructions aurait quitté le chantier, à la suite d’un différend avec Transport Pouliot. La troisième phase des travaux de Citadelle est achevée en octobre 2019. Citadelle transmet un état de compte à AllConstructions le 25 novembre 2019 et publie une hypothèque légale sur l’immeuble deux jours plus tard. Le 23 décembre 2019, après la publication de son préavis d’exercice de recours hypothécaires, AllConstructions entreprend une procédure en recours hypothécaire en Cour supérieure contre Transport Pouliot lui réclamant les sommes qui lui sont dues. De son côté, Citadelle dépose un recours hypothécaire contre le propriétaire, Transport Pouliot, ainsi qu’une demande en justice contre AllConstructions en avril 2020. Il est important de noter qu’AllConstructions a admis dans les procédures avoir été payée par Transport Pouliot pour les montants facturés par Citadelle. Alors que, pour justifier son refus de payer Citadelle, qui est son sous-traitant, AllConstructions plaide de façon sommaire que les services et les matériaux qui lui ont été fournis ne sont pas adéquats et ne respectent pas les normes. Malgré la faiblesse de sa position et l’absence d’éléments probants, AllConstructions persiste dans son argument. Citadelle n’a d’autres choix que de poursuivre ses démarches judiciaires et d’ajouter une demande en déclaration d’abus pour recouvrer les honoraires extrajudiciaires. L’abus de procédure d’AllConstructions Citadelle prétend que la défense d’AllConstructions est frivole, mal fondée et dilatoire. Seule une preuve testimoniale supporte les allégations d’AllConstructions et l’entreprise n’a déposé aucune expertise ni aucune pièce. Le contrat ne contient pas de clause de « paiement sur paiement » et AllConstructions a admis dans ses procédures avoir été payée par Transport Pouliot pour les montants facturés par Citadelle. En réponse à la demande en déclaration d’abus, AllConstructions allègue avoir des moyens de défense sérieux à faire valoir. Elle affirme que les travaux exécutés par Citadelle sont inadéquats et  ne respectent pas les normes relativement aux matériaux et aux services fournis. Elle persiste dans sa position malgré le fait qu’elle a quitté le chantier un mois avant que les travaux de Citadelle ne soient achevés. Elle n’a pas pu vérifier elle-même la qualité réelle du travail effectué. En mars 2022, AllConstructions renonce finalement à contester la réclamation de Citadelle. Cette annonce survient quelques jours avant le procès et près d’un an et demi après le début des procédures. Le juge accueille la demande en déclaration d’abus de Citadelle. La défense opposée par AllConstructions est frivole, mal fondée et dilatoire. Elle ne repose sur aucune base factuelle ou légale solide. L’allégation selon laquelle Citadelle n’a pas respecté les normes dans l’exécution de son contrat ne peut être que présumée; AllConstructions ayant quitté le chantier en septembre 2019. Par sa contestation non fondée de la réclamation de Citadelle, elle lui a fait supporter inutilement des frais extrajudiciaires. Le juge accorde à Citadelle une somme de 9 000,00$ à titre de compensation pour les honoraires qu’elle a déboursés. À retenir Un entrepreneur général qui ne peut justifier une retenue sur les réclamations de son sous-traitant après l’exécution de l’ouvrage et qui s’entête à le faire s’expose à voir sa contestation être déclarée abusive. La jurisprudence a établi qu’un abus de procédure peut consister en une légèreté blâmable2 ou une témérité résultant d’une formulation d’allégations qui ne résistent pas à une analyse attentive ou qui constituent une surenchère hors des proportions du litige qui oppose les parties.3 L’action manifestement mal fondée est une faute civile qui pourra être punie par un recours selon l’article 51 du Code de procédure civile.4 La partie qui s’estime victime de procédures abusives peut demander un remboursement pour les honoraires d’avocats raisonnables qu’elle a déboursés,5 en plus d’une déclaration d’abus. C’est précisément ce qu’a fait Citadelle et ce qu’elle a obtenu. AllConstructions a géré de façon irresponsable le litige qui l’opposait à son sous-traitant. Elle a opposé une défense qui ne s’appuyait que sur des suppositions non vérifiées, alors que la preuve présentée en demande était relativement solide et complète. Victime d’abus de procédures, Citadelle a eu droit au remboursement des honoraires de ses avocats, en plus des sommes qui lui étaient dues par AllConstructions. Dossier de Cour no 760-22-011912-204 Royal Lepage commercial inc. c. 109650 Canada ltd., 2007 QCCA 915 El-Hachem c. Décary, 2012 QCCA 2071 2741-8854 Québec inc. c. Restaurant King Ouest, 2018 CanLII 1807(CA) Seul un montant raisonnable des honoraires extrajudiciaires sera remboursé en totalité. Les facteurs permettant d’établir un montant total comme un montant raisonnable sont résumés au paragraphe 32 de la décision et sont tirés des arrêts Groupe Van Houtte inc. c. Développements industriels et commerciaux de Montréal inc., 2010 QCCA 1970 et Iris Le Groupe visuel (1990) inc. c. 9105-1862 Québec inc., 2021 QCCA 1208

Le 15 juillet 2022, le juge François Lebel de la Cour du Québec a rendu une décision1 confirmant que dans le cadre d’une vente immobilière, une clause d’exclusion de garantie aux risques et périls de l’acquéreur, claire et non ambiguë, entraîne une rupture dans la chaîne de titres qui empêche l’acquéreur d’intenter tout recours fondé sur cette garantie contre son vendeur et contre les vendeurs précédents. Le juge Lebel a ainsi déclaré irrecevable la demande introductive d’instance contre les défendeurs Marshall et Bergeron et a rejeté l’appel en garantie. La décision s’arrime avec le récent arrêt Blais2rendu en mai 2022 par la Cour d’appel du Québec ayant clarifié l’état du droit sur l’impact de la présence de l’exclusion de la garantie légale dans un cadre de ventes successives. Les faits En mars 2009, le défendeur Bergeron vend un immeuble à logements (ci-après l’« Immeuble ») aux défendeurs  Marshall, avec la garantie légale de qualité. En mai 2012, les Marshall vendent à leur tour l’Immeuble aux défendeurs Hamel et Drouin, toujours avec la garantie légale de qualité. En décembre 2016, les défendeurs Hamel et Drouin revendent l’Immeuble à la demanderesse, mais cette fois-ci « sans la garantie légale de qualité, aux risques et périls de l’acquéreur, mais avec la garantie quant aux titres ». À l’automne 2020, la demanderesse procède à des travaux de réfection des drains agricoles. C’est à cette occasion qu’elle constate la présence d’hydrocarbures pétroliers dans les sols situés sous les fondations de l’Immeuble, rendant le sol non conforme pour un usage résidentiel. Selon un rapport d’expertise, la contamination alléguée provient de la présence antérieure d’un réservoir d’huile à chauffage situé dans une remise à l’arrière de l’Immeuble. Ce réservoir aurait été retiré avant la vente de décembre 2016. La demanderesse demande la diminution du prix de vente et la condamnation solidaire des défendeurs Hamel et Drouin et des deux vendeurs antérieurs, les défendeurs Marshall et Bergeron. Elle invoque la garantie de qualité prévue aux articles 1726 et suivants du Code civil du Québec (C.c.Q.) et la garantie contre les limitations de droit public prévue à l’article 1725 C.c.Q. La demanderesse se dit également victime d’un dol de la part des défendeurs Hamel et Drouin. Après avoir été appelés en garantie par les défendeurs Hamel et Drouin, les défendeurs Marshall demandent le rejet de la demande principale et de la demande en garantie. Ils allèguent que la vente de l’Immeuble entre les défendeurs Drouin et Hamel et la demanderesse a été faite aux risques et périls de l’acquéreur et qu’une telle mention dans un acte de vente postérieur rompt de façon irrémédiable la chaîne de titres, faisant échec à tout recours de la demanderesse contre son vendeur et les vendeurs antérieurs. Le droit et l’importance d’une clause claire L’article 1442 C.c.Q., qui codifie les principes découlant de l’arrêt Kravitz3 permet en principe à l’acheteur de rechercher la responsabilité des vendeurs antérieurs à son propre vendeur. Toutefois, pour que ce recours soit valide, il doit être démontré : que le vice existait au moment où les vendeurs antérieurs étaient propriétaires de l’immeuble; et que le droit à la garantie légale s’est transmis jusqu’à la demanderesse par les ventes subséquentes. En effet, le recours direct de l’acquéreur d’un immeuble contre un vendeur précédent existe conformément à l’article 1442 C.c.Q. Il présuppose toutefois que le droit à la garantie légale s’est transmis entre chaque propriétaire, et ce, jusqu’à l’acquéreur actuel qui tenterait de déposer un recours en vices cachés. Autrement dit, la garantie légale doit avoir été transmise entre chaque propriétaire, soit à travers la chaîne de titres. Dans l’arrêt Blais, la Cour d’appel confirme qu’une clause d’exclusion de garantie qui ne souffre d’aucune ambiguïté entraîne une rupture dans la chaîne de titres. Une telle clause a donc pour conséquence de priver l’acheteur d’un immeuble d’un recours direct contre les anciens propriétaires qui ont vendu l’immeuble avec la garantie légale. Suivant l’arrêt Blais, il est maintenant clair qu’une telle clause d’exclusion de la garantie légale ferme la porte à tout recours direct contre les auteurs d’un vendeur, même si ceux-ci ont vendu l’immeuble avec les garanties légales4. Dans ces circonstances, celui qui acquiert l’immeuble à ses risques et périls est privé d’un droit d’action direct contre les vendeurs antérieurs dans la mesure où la clause de limitation de garantie à l’acte de vente est claire et non équivoque. En l’espèce, le juge Lebel considère que la formulation de la clause d’exclusion de garantie à l’acte de vente qui lie la demanderesse est claire et non ambiguë et qu’une vente « aux risques et périls » de l’acheteur écarte tant la garantie de qualité que la garantie de propriété qui couvre les limitations de droit public sous l’article 1725 C.c.Q. Le juge Lebel mentionne qu’il y a rupture dans la chaîne de titres créée par la vente aux risques et périls de l’acheteur et que la demanderesse ne peut prétendre qu’il subsiste un droit d’action direct contre les vendeurs au-delà des défendeurs Hamel et Drouin. Il donne donc raison aux défendeurs Marshall et Bergeron et déclare irrecevable la demande introductive d’instance contre eux. Ce qu’il faut retenir Pour qu’une clause d’exclusion de garantie dans un contrat de vente soit valide, elle doit être claire et non ambiguë; La mention qu’une vente se fait « aux risques et périls de l’acheteur » écarte de façon complète tant la garantie de qualité prévue par l’article 1726 C.c.Q que la garantie de propriété prévue par l’article 1725 C.c.Q.; Un contrat de vente comportant une clause d’exclusion de garantie valide ET une mention que la vente est faite « aux risques et périls de l’acheteur » fait échec à tout recours de l’acheteur contre le vendeur, mais aussi contre les vendeurs antérieurs. Dans le contexte actuel du marché immobilier québécois, la décision Hamel, qui s’arrime avec les enseignements de la Cour d’appel dans Blais, a le mérite de clarifier l’application des courants jurisprudentiels établis pendant les dernières années et notamment l’effet de la clause de limitation de garantie sur les ventes successives. Nos membres de l’équipe Litige et règlements des différends demeurent disponibles pour vous conseiller et répondre à vos questionnements. 9348-4376 Québec inc. c. Hamel, 2022 QCCQ 5217 Blais c. Laforce, 2022 QCCA 858. General Motors Products of Canada Ltd c. Kravitz, [1979] 1 R.C.S. 790 Préc. note 1, par. 6 et 8.

Emboîtant le pas à l’Australie qui a adopté une loi semblable l’an dernier, le ministre du Patrimoine canadien, Pablo Rodriguez, a récemment présenté au Parlement le projet de loi C-18, dont le titre abrégé est la Loi sur les nouvelles en ligne. Ce projet de loi vise essentiellement à assurer un partage plus équitable des revenus entre les plateformes numériques et les médias d’information canadiens. Si ce projet de loi est adopté, il obligera notamment les plateformes numériques comme Google et Facebook à conclure des accords commerciaux avec les organisations journalistiques pour les textes et reportages qui sont publiés sur ces plateformes. Le projet de loi C-18, déposé le 5 avril 2022, a une portée très large et vise toutes les organisations journalistiques canadiennes, quel que soit le type de média sur lequel elles diffusent leurs nouvelles, dans la mesure où elles répondent à certains critères d'admissibilité. En ce qui concerne les « intermédiaires de nouvelles numériques » sur lesquelles ces nouvelles sont partagées, le projet de loi C-18 vise les plateformes de communication en ligne, notamment un moteur de recherche ou un réseau social, au moyen desquelles les contenus de nouvelles sont rendus disponibles au Canada et qui, en raison de leur taille, sont en situation de déséquilibre quant au partage de revenus qu’elles tirent de l’information diffusée. Le projet de loi C-18 prévoit que ce déséquilibre de négociation sera déterminé par l’évaluation de certains critères comme la taille de la plateforme numérique en cause, le fait que le marché de la plateforme lui accorde ou non un avantage stratégique par rapport aux médias et le fait que la plateforme occupe ou non une position de premier plan au sein du marché. Il s’agit à l’évidence de critères très subjectifs qui rendent difficile la détermination précise de ces intermédiaires. La version actuelle du projet de loi prévoit par ailleurs que ce sont les intermédiaires eux-mêmes qui devront aviser le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (« CRTC ») du fait que la loi leur est applicable. Le processus obligatoire de négociation constitue véritablement le cœur du projet de loi C-18. Si celui-ci est adopté dans sa forme actuelle, les exploitants de plateformes numériques seraient en effet tenues de négocier de bonne foi avec les médias canadiens afin de conclure des accords de partage de revenus. À défaut d’entente entre les parties à l’issue du processus de négociation et de médiation prévu par la loi, une formation de trois arbitres pourra être appelée à choisir l’offre finale de l’une ou l’autre des parties, qui sera alors réputée être un accord conclu entre les parties. Le projet de loi C-18 prévoit enfin que les exploitants de plateformes numériques peuvent demander au CRTC d’être exemptés de l’application de la loi si elles ont déjà conclu des accords qui, de l’avis du CRTC, satisfont aux critères suivants: Ils prévoient une indemnisation équitable des entreprises journalistiques pour le contenu de nouvelles rendu disponible par la plateforme numérique; Ils assurent qu’une partie convenable de l’indemnisation soit utilisée par les entreprises de nouvelles pour soutenir la production de contenu de nouvelles locales, régionales et nationales; Ils ne laissent pas l’influence des entreprises porter atteinte à la liberté d’expression et à l’indépendance journalistique dont jouit tout média d’information; Ils contribuent à la viabilité du marché canadien des nouvelles; Ils assurent qu’une partie importante des entreprises de nouvelles locales et indépendantes en bénéficie, ils contribuent à leur viabilité et ils encouragent les modèles d’entreprises novateurs dans le marché canadien des nouvelles; L’éventail des médias d’information qu’ils visent reflète la diversité du marché canadien des nouvelles, notamment en ce qui concerne les langues, les groupes racialisés, les collectivités autochtones, les nouvelles locales et les modèles d’entreprises. Un projet de loi d’une telle envergure fera certainement l’objet d’une étude approfondie par le Parlement canadien et il ne serait pas surprenant que des modifications importantes y soient apportées en cours de route. Certaines précisions seraient d’ailleurs les bienvenues, notamment en ce qui a trait à la détermination précise des entreprises devant être considérées comme des « intermédiaires d'informations numériques ».

Introduction Les clauses de non-responsabilité sont souvent incluses dans plusieurs types de contrats. Elles sont en principe valides et permettent de limiter (clause limitative) ou de supprimer (clause exonératoire) la responsabilité d’une partie relativement à ses obligations contenues dans un contrat. La décision unanime récente de la Cour suprême du Canada confirme qu’en droit québécois les parties peuvent limiter ou exclure leur responsabilité dans le cadre d’un contrat de gré à gré. Une partie peut toutefois faire déclarer inopérante une telle clause en invoquant la théorie du manquement à une obligation essentielle du contrat. En l’espèce, la Cour suprême du Canada a cependant confirmé la validité de la clause en jeu et circonscrit les limites de l’application de cette théorie. La décision de la Cour suprême du Canada Les faits Le litige porte sur un contrat signé entre 6362222 Canada inc. (« Créatech »), un cabinet de services-conseils spécialisé en amélioration de la performance et en implantation de systèmes de gestion intégrés, et Prelco inc. (« Prelco »), une entreprise manufacturière œuvrant dans la fabrication et la transformation du verre plat. En vertu du contrat conclu entre les parties en 2008, Créatech devait fournir des logiciels et des services professionnels pour aider Prelco à implanter un système de gestion intégré. Le projet de contrat est préparé par Créatech et Prelco ne demande aucune modification aux conditions générales proposées. Une clause intitulée « Responsabilité limitée » est prévue au contrat. Elle prévoit que la responsabilité de Créatech face à Prelco pour les dommages attribuables à quelque cause que ce soit est limitée aux sommes versées à Créatech. La clause prévoit aussi que Créatech ne peut être tenue responsable pour quelconque dommage résultant de la perte de données, de profits ou de revenus ou découlant de l’utilisation de produits, ou pour tout autre dommage particulier, direct ou indirect. Or, lors de l’implantation du système, plusieurs problèmes surviennent et Prelco décide de mettre fin à ses relations contractuelles avec Créatech. Prelco intente une action en dommages-intérêts contre Créatech pour le remboursement d’un trop-payé, des frais engagés pour rétablir le système, des réclamations de ses clients ainsi que des pertes de profits. Créatech dépose une demande reconventionnelle pour le solde impayé pour le projet. En première instance, la Cour supérieure du Québec a conclu que la clause limitative de responsabilité était inopérante en vertu de la théorie du manquement à une obligation essentielle. Créatech avait manqué à son obligation essentielle en n’ayant pas correctement tenu compte des besoins d’exploitation de Prelco lors de l’implantation du système de gestion intégré. La Cour d’appel du Québec a confirmé la décision du juge de première instance et soutenu que la théorie du manquement à une obligation essentielle peut neutraliser l’effet d’une clause exonératoire ou limitative de responsabilité du seul fait que le manquement porte sur une obligation essentielle. Les motifs de la Cour suprême du Canada La Cour suprême du Canada accueille le pourvoi et infirme les décisions des instances inférieures. Sous la plume du juge en chef Wagner et du juge Kasirer, la Cour suprême juge que la clause limitative de responsabilité du contrat entre les parties est valide, même en présence du manquement à l’obligation essentielle reproché à Créatech. La Cour suprême se penche sur les deux fondements juridiques sur lesquels peut reposer la théorie du manquement à une obligation essentielle, soit la validité de la clause au regard de l’ordre public la validité de la clause au regard de l’exigence relative à la cause de l’obligation. En l’espèce, la Cour détermine que l’ordre public n’a pas pour effet de rendre inopérante la clause de limitation de responsabilité puisqu’il s’agit d’un contrat de gré à gré et que les parties sont libres de répartir entre elles les risques associés à une inexécution contractuelle, même s’il s’agit d’une obligation essentielle. Quant à la validité de la clause de limitation de responsabilité, la Cour détermine qu’elle n’est pas une clause de non-obligation qui ferait échec à la réciprocité des obligations. Créatech avait d’importantes obligations envers Prelco et cette dernière pouvait conserver le système de gestion intégré, obtenir des dommages-intérêts à l’égard des services déficients et être indemnisée des frais requis pour l’exécution en nature par remplacement, à la hauteur des frais payés à Créatech. La clause de limitation de responsabilité ne prive donc pas l’obligation contractuelle de sa cause objective et n’exclut pas toute sanction. La Cour explique : « [86]   Ainsi, l’art. 1371 C.c.Q. vise les clauses contractuelles qui suppriment ou excluent toutes les obligations du débiteur et, ce faisant, privent l’obligation corrélative de sa cause. Lorsqu’un contrat est assorti de telles clauses, on peut alors dire que la nature réciproque du rapport contractuel est remise en question (art. 1371, 1378 al. 1, 1380 al. 1, 1381 al. 1 et 1458 C.c.Q.). Appliquer un critère plus exigeant équivaudrait à annuler ou à réviser un contrat en appréciant l’équivalence plutôt que l’existence de la prestation du débiteur, et à introduire de ce fait, de manière détournée, le concept de lésion que le Code délimite étroitement. » 1 En l’espèce, Prelco demeure liée par la clause limitative de responsabilité. La Cour suprême du Canada est d’avis que le juge de première instance et la Cour d’appel ont commis une erreur de droit en jugeant inopérante la clause limitative de responsabilité. L’appel de Créatech est accueilli. Conclusion Cette décision de la Cour suprême du Canada confirme l’importance attribuée dans le droit québécois aux principes de l’autonomie des parties contractantes et de la liberté contractuelle entre des personnes commerciales avisées. La théorie du manquement à une obligation essentielle ne permet pas de contourner facilement le principe de liberté contractuelle : nous ne pouvons pas affirmer qu’une obligation est privée de sa cause lorsqu’une sanction d’inexécution des obligations essentielles au contrat est prévue dans une clause de limitation de responsabilité. 6362222 Canada inc. c. Prelco inc., 2021 CSC 39, par. 86.

Le Projet de loi n° 64, Loi modernisant des dispositions législatives en matière de protection des renseignements personnels, a été adopté le 21 septembre 2021 par l’Assemblée nationale et modifie une vingtaine de lois ayant trait à protection des renseignements personnels, notamment la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics (« Loi sur l’accès »), la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé et la Loi sur le cadre juridique des technologies de l’information. Bien que les changements touchent à la fois les organismes publics et les entreprises privées, le présent bulletin vise plus particulièrement à effectuer un survol des nouvelles exigences pour les organismes publics visés par la Loi sur l’accès. Nous avons préparé une version amendée de la Loi sur l’accès afin de refléter les changements apportés par le projet de loi n 64. 1. Renforcer les mécanismes d’obtention du consentement et accroître le contrôle des individus à l’égard de leurs renseignements personnels Le Projet de loi n° 64 apporte des changements importants à la notion de consentement lors de la divulgation de renseignements personnels à des organismes publics. Le consentement requis par la Loi sur l’accès aux fins de communication des renseignements personnels devra être demandé distinctement de toute autre information communiquée à la personne concernée (art. 53.1). De plus, tout consentement à la collecte de renseignements personnels sensibles (par exemple des renseignements touchant la santé ou ceux de nature financière qui suscitent un haut degré d’attente raisonnable en matière de vie privée) devra être obtenu de manière expresse (art. 59). Il est maintenant prévu que le consentement des mineurs de moins de 14 ans à la collecte de renseignements personnels doit être donné par le titulaire de l’autorité parentale ou le tuteur, alors que celui du mineur de plus de 14 ans pourra être donné par ce dernier, le titulaire de l’autorité parentale ou le tuteur (art. 53.1). Les personnes auront dorénavant le droit d’accéder aux renseignements les concernant recueillis par les organismes publics dans un format technologique structuré et couramment utilisé (le droit à la portabilité) et d’en exiger la communication à un tiers (art. 84). Si une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé de renseignements personnels est prise par un organisme public, la personne concernée doit en être informée. Si la décision produit des effets juridiques ou le touche autrement, l’organisme public devra divulguer à cette personne (i) les renseignements personnels utilisés dans la prise de décision (ii) les raisons et principaux facteurs ayant mené à la décision et (iii) l’existence d’un droit à la rectification des renseignements personnels utilisés dans la prise de décision (art. 65.1).  Les organismes publics qui ont recours à des moyens technologiques permettant d’identifier, de localiser ou d’effectuer un profilage d’une personne doivent maintenant les informer du recours à cette technologie et des moyens offerts pour désactiver ces fonctions (art. 65.0.1). 2. Protéger les renseignements personnels en amont Les organismes publics devront dorénavant réaliser une évaluation des facteurs relatifs à la vie privée pour tout projet d’acquisition, de développement et de refonte de système d’information ou de prestation électronique de services mettant en cause la collecte, l’utilisation, la communication, la conservation ou la destruction de renseignements personnels (article 63.5). Cette obligation forcera ainsi les organismes publics à se questionner dès le début d’un projet sur les risques que celui-ci soulève quant à la protection de la vie privée et des renseignements personnels. Dès le début d’un tel projet, les organismes publics devront consulter leur comité d’accès à l’information, dont la création est dorénavant enchâssée dans la Loi sur l’accès. 3. Favoriser la responsabilisation des organismes publics et la transparence des pratiques Les changements apportés par le Projet de loi n° 64 visent également à accroître la transparence des processus employés par les organismes publics dans la collecte et l'utilisation des renseignements personnels, ainsi qu'à mettre l'accent sur la responsabilité. Lorsque la nouvelle loi sera en vigueur, les organismes publics devront publier sur leurs sites Internet les règles encadrant la gouvernance à l’égard des renseignements personnels (art. 63.3). Ces règles pourront prendre la forme d’une politique, d’une directive ou d’un guide et devront prévoir les diverses responsabilités des membres du personnel à l’égard des renseignements personnels. Les programmes de formation et de sensibilisation offerts au personnel à cet égard devront également être décrits. Tout organisme public qui recueille des renseignements personnels par un moyen technologique devra diffuser une politique de protection des renseignements personnels en termes simples et clairs (art. 63.4). Un règlement, à être adopté, pourra préciser les renseignements que devra couvrir la politique de protection des renseignements personnels. La communication de renseignements personnels à l’extérieur du Québec devra être divulguée aux personnes concernées (art. 65) et est également assujettie à la réalisation d’une évaluation des facteurs d’impacts sur la vie privée, incluant une analyse du régime juridique applicable dans le lieu où seraient communiqués les renseignements personnels (art. 70.1). La communication à l’extérieur du Québec devra faire l’objet d’une entente écrite (art. 70.1). Un organisme public qui souhaite confier à une personne ou un organisme situé à l’extérieur du Québec la tâche de recueillir, d’utiliser, de communiquer ou de conserver des renseignements personnels pour son compte devra entreprendre un exercice similaire. 4. Gérer les incidents de sécurité Lorsque l’organisme public aura des motifs de croire qu’un incident de confidentialité (étant défini comme l’accès, l’utilisation, la communication ou la perte de renseignements personnels) est survenu, il devra prendre des mesures raisonnables afin de réduire les risques de préjudice et les risques de récidives. De plus, lorsque l’incident présente un risque de préjudice sérieux pour les personnes concernées, celles-ci et la Commission d’accès à l’information (« CAI ») devront être avisées (sauf si cela est susceptible d’entraver une enquête visant à prévenir, détecter ou réprimer le crime ou les infractions aux lois) (art. 63.7). Un registre des incidents de confidentialité devra être tenu (art. 63.10), dont la teneur pourra être précisée par règlement. 5. Augmentation des pouvoirs de la CAI et des sanctions pécuniaires pouvant être imposées Le CAI, dans l’éventualité d’un incident de confidentialité, pourra ordonner à tout organisme public de prendre des mesures visant à protéger les droits des personnes concernées pour le temps et aux conditions qu’elle détermine, après lui avoir permis de présenter des observations (art. 127.2). La CAI dispose désormais du pouvoir d’imposer des sanctions administratives pécuniaires importantes, qui pourront, pour les organismes publics, atteindre 150 000$ (art. 159). En cas de récidive, ces amendes seront portées au double (art. 164.1). Entrée en vigueur Les modifications apportées par le Projet de loi n°64 entreront en vigueur en plusieurs étapes. La majorité des nouvelles dispositions introduites à la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics entreront en vigueur deux ans suivant la date de la sanction de la loi, soit le 22 septembre 2021. Certaines dispositions spécifiques entreront toutefois en vigueur un an après cette date, dont notamment : Les obligations relatives aux mesures à prendre lors d’incidents de sécurité (art. 63.7) et les pouvoirs de la CAI lors de la divulgation d’un incident de sécurité (art. 127.2); et L’exception quant à la communication sans le consentement à des fins de recherche (art. 67.2.1);  Conclusion Le délai accordé aux organismes publics pour se conformer aux nouvelles dispositions a commencé à courir le 22 septembre 2021, lors de l’adoption du Projet de loi no 64. Nous vous recommandons de nous consulter pour mettre en place les mesures requises pour vous conformer aux nouvelles exigences législatives. L’équipe Lavery se fera un plaisir de répondre à toutes vos questions concernant les modifications annoncées et les incidences possibles pour votre organisation. Les renseignements et commentaires contenus dans le présent document ne constituent pas un avis juridique. Ils ont pour seul but de permettre au lecteur, qui en assume l’entière responsabilité, de les utiliser à des fins qui lui sont propres.

Le projet de loi n° 64, Loi modernisant des dispositions législatives en matière de protection des renseignements personnels, a été adopté le 21 septembre 2021 par l’Assemblée nationale et modifie une vingtaine de lois ayant trait à la protection des renseignements personnels, notamment la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics (« Loi sur l’accès »), la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé (« Loi sur le secteur privé ») et la Loi sur le cadre juridique des technologies de l’information. Bien que les changements touchent à la fois les organismes publics et les entreprises privées, le présent bulletin vise plus particulièrement à faire un survol des nouvelles exigences pour les entreprises privées visées par la Loi sur le secteur privé.  Nous avons préparé une version amendée de la Loi sur le secteur privé afin de refléter les changements apportés par le projet de loi n 64. Essentiellement, la loi modifiée tend à donner un meilleur contrôle aux individus sur leurs renseignements personnels, à favoriser la protection des renseignements personnels, à responsabiliser davantage les entreprises et à introduire de nouveaux mécanismes visant à assurer le respect des règles en matière de protection des renseignements personnels. Voici une synthèse des principales modifications adoptées par le législateur ainsi que les nouvelles exigences imposées aux entreprises dans ce domaine. Il importe de mentionner que ce nouveau régime de protection des renseignements personnels entrera en vigueur, en grande partie, dans deux ans. 1. Accroître le contrôle des individus sur leurs renseignements personnels et la transparence La nouvelle loi instaure le droit des individus d’accéder aux renseignements les concernant recueillis par les entreprises dans un format technologique structuré et couramment utilisé et d’en exiger la communication à un tiers, à l’exception des renseignements qui sont créés, dérivés, calculés ou inférés à partir des renseignements fournis par la personne concernée (art. 27). Ce droit est usuellement appelé « droit à la portabilité ». Les entreprises ont maintenant une obligation de détruire les renseignements personnels lorsque les fins pour lesquelles ils ont été recueillis ou utilisés sont accomplies. Les entreprises ont également la possibilité d’anonymiser les renseignements personnels selon les meilleures pratiques généralement reconnues pour les utiliser à des fins sérieuses et légitimes (art. 23). Toutefois, il importe que l’identité des individus concernés ne puisse être restaurée. De plus, les entreprises privées doivent désindexer tout hyperlien permettant d’accéder aux renseignements personnels d’un individu (souvent appelé le droit au « déréférencement ») lorsque sa diffusion contrevient à la loi ou à une ordonnance judiciaire (art. 28.1). Si une organisation prend une décision qui est fondée exclusivement sur le traitement automatisé de renseignements personnels, l’individu concerné doit en être informé, et à sa demande, si la décision produit des effets juridiques ou l’affecte autrement, il doit être informé des renseignements personnels qui ont été utilisés dans la prise de décision, ainsi que des raisons et des principaux facteurs ayant mené à celle-ci. La personne doit également être informée de son droit à la rectification (art. 12.1).  Les organisations qui ont recours à des moyens technologiques permettant d’identifier un individu, de le localiser ou d’effectuer son profilage doivent l’informer du recours à cette technologie et des moyens offerts pour désactiver ces fonctions (art. 8.1). La communication et l’utilisation de listes nominatives par une entreprise privée à des fins de prospection commerciale ou philanthropique sont dorénavant assujetties au consentement de la personne concernée. Les entreprises doivent maintenant publier sur leur site Internet en termes simples et clairs leurs règles de gouvernance à l’égard des renseignements personnels (art. 3.2). Ces règles peuvent prendre la forme d’une politique, d’une directive ou d’un guide et doivent notamment prévoir les diverses responsabilités des membres du personnel à l’égard des renseignements personnels. De plus, les entreprises qui recueillent des renseignements personnels par un moyen technologique devront également adopter et publier sur leur site Internet une politique de confidentialité en termes simples et clairs (art. 8.2). La nouvelle loi prévoit également que les entreprises qui refusent une demande d’accès à l’information doivent dorénavant, en plus de motiver leur refus et d’indiquer la disposition de la Loi sur le secteur privé sur laquelle le refus s’appuie, prêter assistance au requérant qui le demande pour l’aider à comprendre ce refus (art. 34). 2. Favoriser la protection des renseignements personnels et la responsabilisation des entreprises Le projet de loi n° 64 vise à accorder une plus grande part de responsabilité aux entreprises en matière de protection des renseignements personnels. C’est ainsi que les entreprises se voient imposer l’obligation de nommer un responsable de la protection des renseignements personnels, qui par défaut sera la personne ayant la plus haute autorité au sein de leur organisation (art. 3.1). En outre, les entreprises devront réaliser une évaluation des facteurs relatifs à la vie privée (« EFVP ») pour tout projet d’acquisition, de développement et de refonte d’un système d’information ou de prestation électronique de services impliquant la collecte, l’utilisation, la communication, la conservation ou la destruction de renseignements personnels (art. 3.3). Cette obligation force ainsi les entreprises à s’interroger dès le début d’un projet sur les risques que celui-ci soulève quant à la protection de la vie privée et des renseignements personnels. L’EFVP devra être proportionnée à la sensibilité des renseignements concernés, à la finalité de leur utilisation, à leur quantité, à leur répartition et à leur support (art. 3.3). Les entreprises devront également procéder à une EFVP lorsqu’elles auront l’intention de communiquer des renseignements personnels à l’extérieur du Québec, afin de déterminer si les renseignements bénéficieront d’une protection adéquate eu regard notamment aux principes de protection des renseignements personnels généralement reconnus (art. 17). La communication devra aussi faire l’objet d’une entente écrite qui tient compte notamment des résultats de l’EFVP et, le cas échéant, des modalités convenues dans le but d’atténuer les risques identifiés (art. 17 (2)). La communication par les entreprises des renseignements personnels à des fins d’études, de recherche ou de production de statistiques est aussi assujettie à la réalisation d’une EFVP (art. 21). De plus, ce régime est substantiellement modifié puisque le tiers qui souhaite utiliser les renseignements personnels à ces fins doit présenter une demande écrite à la Commission d’accès à l’information (« CAI »), joindre une présentation détaillée de ses activités de recherche et divulguer la liste de toutes les personnes et de tous les organismes auprès desquels il a fait une demande de communication similaire (art. 21.01.1 et 21.01.02). Les entreprises peuvent aussi communiquer un renseignement personnel à un tiers, sans le consentement de l’individu concerné, dans le cadre de l’exécution d’un contrat de service ou d’entreprise. Le mandat devra faire l’objet d’un contrat écrit, qui devra notamment prévoir les mesures de protection des renseignements personnels à respecter par le mandataire ou le prestataire de service (art. 18.3). La communication de renseignements personnels, sans le consentement des individus visés, dans le cadre d’une transaction commerciale entre entreprises privées fait l’objet d’un encadrement supplémentaire (art. 18.4). La notion de transaction commerciale s’entend de « l’aliénation ou de la location de tout ou partie d’une entreprise ou des actifs dont elle dispose, d’une modification de sa structure juridique par fusion ou autrement, de l’obtention d’un prêt ou de toute autre forme de financement par celle-ci ou d’une sûreté prise pour garantir une de ses obligations » (art. 18.4). Les entreprises doivent détruire ou rendre anonymes les renseignements personnels recueillis lorsque les fins de la collecte ont été accomplies, sous réserve des délais de conservation prévus par une loi (art. 23). Il s’agit d’un changement important pour les entreprises privées qui peuvent présentement conserver des renseignements personnels caducs s’ils ne les utilisent pas. La nouvelle loi impose aussi l’intégration du principe de la protection de la vie privée par défaut (privacy by default), ce qui implique que les entreprises qui recueillent des renseignements personnels en offrant au public un produit ou un service technologique disposant de divers paramètres de confidentialité doivent s’assurer que ces paramètres assurent par défaut le plus haut niveau de confidentialité, sans aucune intervention de la personne concernée (art. 9.1). Cela ne s’applique pas aux paramètres de confidentialité d’un témoin de connexion (aussi appelés cookies). Lorsqu’une entreprise a des motifs de croire qu’un incident de confidentialité est survenu, elle doit prendre des mesures raisonnables afin de réduire les risques de préjudice et les risques de récidives (art. 3.5). La notion d’incident de confidentialité est définie comme étant l’accès à un renseignement personnel ou l’utilisation, la communication ou la perte de renseignements personnels (art. 3.6). De plus, les entreprises ont l’obligation d’aviser les personnes concernées, ainsi que la Commission d’accès à l’information de chaque incident qui présente un risque sérieux de préjudice, qui s’évalue à la lumière de la sensibilité des renseignements concernés, des conséquences appréhendées de leur utilisation et de la probabilité qu’ils soient utilisés à des fins préjudiciables (art. art. 3.7). Les entreprises devront également tenir un registre des incidents de confidentialité qui devra être communiqué à la CAI sur demande (art. 3.8). 3. Renforcer le régime d’obtention du consentement La nouvelle loi modifie la Loi sur le secteur privé de façon à ce que le l’obtention de tout consentement qui y est prévu soit manifeste, libre et éclairé et qu’il soit donné à des fins spécifiques. Ce consentement doit de plus être demandé pour chacune des fins de la collecte, en termes simples et clairs et de manière distincte, de façon à éviter qu’il ne soit obtenu par le biais de conditions d’utilisation complexes et difficilement compréhensibles pour les personnes concernées (art. 14).   Le consentement des mineurs de moins de 14 ans à la collecte de renseignements personnels par les entreprises doit être donné par le titulaire de l’autorité parentale, alors que celui du mineur de 14 ans et plus pourra être donné par le mineur, par le titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur (art. 14). Au sein d’une entreprise, le consentement à la communication d’un renseignement personnel sensible (par exemple des renseignements de santé ou par ailleurs intimes) doit être manifesté de façon expresse (art. 12). 4. Assurer une meilleure conformité aux exigences prévues à la Loi sur le secteur privé La Loi sur le secteur privé est aussi modifiée par l’ajout de nouveaux mécanismes visant à faire en sorte que les entreprises assujetties respectent les exigences qui y sont prévues. D’une part, la CAI se voit accorder le pouvoir d’imposer des sanctions administratives pécuniaires dissuasives aux contrevenants. Ces sanctions peuvent s’élever jusqu’à 10 000 000 $ ou 2 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise (art. 90.12). En cas de récidive, ces amendes seront portées au double (art. 92.1). De plus, lorsqu’un incident de confidentialité survient au sein d’une entreprise, la CAI peut lui ordonner de prendre des mesures visant à protéger les droits des individus concernés, après lui avoir permis de présenter des observations (art. 81.3). Ensuite, de nouvelles infractions pénales sont créées, pouvant elles aussi mener à l’imposition d’amendes sévères. Pour les entreprises contrevenantes, ces amendes peuvent s’élever jusqu’à 25 000 000 $ ou 4 % de leur chiffre d’affaires mondial (art. 91). Finalement, la nouvelle loi crée également un nouveau droit d’action privé. Essentiellement, celui-ci prévoit que lorsqu’une atteinte illicite à un droit conféré par la Loi sur le secteur privé ou par les articles 35 à 40 du Code civil cause un préjudice et que cette atteinte est intentionnelle ou résulte d’une faute lourde, les tribunaux peuvent accorder des dommages-intérêts punitifs d’une valeur minimale de 1000 $ (art. 93.1). 5. Entrée en vigueur Les modifications apportées par le projet de loi n° 64 entreront en vigueur en plusieurs étapes. La majorité des nouvelles dispositions de la Loi sur le secteur privé entreront en vigueur deux ans suivant la date de la sanction de la loi, qui était le 22 septembre 2021. Certaines dispositions spécifiques entreront toutefois en vigueur un an après cette date, dont notamment : L’obligation pour les entreprises de désigner un responsable de la protection des renseignements personnels (art. 3.1) L’obligation de signalement des incidents de confidentialité (art. 3.5 à 3.8) L’exception à la communication de renseignements personnels dans le cadre d’une transaction commerciale (art. 18.4) et L’exception à la communication de renseignements personnels pour des fins d’études ou de recherche (art. 21 à 21.0.2). D’autre part, la disposition consacrant le droit à la portabilité des renseignements personnels (art. 27) entrera en vigueur trois ans suivant la sanction de la loi. Les membres de l’équipe Lavery sont disponibles pour répondre à vos questions et pour vous aider à vous conformer aux nouvelles exigences en matière de protection des renseignements personnels introduites dans la Loi sur le secteur privé. Les informations et commentaires contenus dans le présent document ne constituent pas un avis juridique. Ils ont pour seul but de permettre au lecteur, qui en assume l’entière responsabilité, de les utiliser à des fins qui lui sont propres.

La propagation rapide du coronavirus (COVID-19) et l’instauration de mesures gouvernementales strictes limitent ou modifient les opérations d’un grand nombre d’entreprises. Ces mesures imposent des restrictions inhabituelles qui rendent la réalisation de certaines obligations contractuelles plus difficile. Dans un tel contexte, plusieurs entreprises voudront évaluer la possibilité de modifier certains engagements et certaines modalités de leurs contrats afin de survivre à la pandémie et reprendre leurs activités commerciales plus tard, lors de l’après-crise. À ces fins, nous vous proposons ci-après quelques pistes de réflexion sur la façon d’envisager la négociation d’une entente temporaire, quelques principes juridiques susceptibles de trouver application pour entreprendre les discussions et la négociation, et certains autres éléments à considérer dans une approche de négociation. Comment peut-on s’y prendre et par où commencer : quelques pistes Il est pertinent de revoir l’ensemble de vos contrats, de les classer de manière à déterminer ceux qui sont primordiaux pour le fonctionnement de votre entreprise et ceux qui comportent le plus d’incidences financières.  Pensez également à votre cocontractant, qui peut également subir les contrecoups de la pandémie. Celui-ci est-il en défaut d’exécuter ses obligations envers vous, ou subit-il un préjudice quelconque du fait de votre incapacité à acquitter vos obligations?  La majeure partie des obligations contenues dans un contrat ne peuvent être modifiées de manière unilatérale. Cependant, les parties à un contrat doivent malgré tout exécuter leurs obligations respectives de bonne foi. La survenance d’une situation exceptionnelle comme la COVID-19 est susceptible de forcer chacune des parties à faire preuve de plus de souplesse afin de s’acquitter de son devoir d’agir de bonne foi. Il est possible de vérifier si certains de ces contrats sont de par leur nature toujours pertinents ou s’ils le demeureront une fois que la courbe sera aplanie et que les activités économiques reprendront. Quant aux contrats moins pertinents à vos opérations, vous pouvez vérifier s’ils comportent des dispositions permettant d’y mettre fin unilatéralement, de consentement entre les parties ou selon un mécanisme particulier. Dans le cas contraire, il peut être avisé de réfléchir à la pertinence d’entreprendre une discussion avec votre ou vos cocontractants afin de négocier certaines modalités de vos contrats de manière à en amenuiser le plus possible les incidences négatives durant la pandémie. Pour les contrats qui doivent être maintenus, vous pouvez, pour chacun d’eux, dresser une liste de l’ensemble des obligations auxquelles vous ne pourrez vraisemblablement pas satisfaire en tout ou en partie, ainsi que celles que votre ou vos cocontractants ne pourraient non plus être en mesure de respecter, et ce, afin d’ouvrir la porte à une négociation à l’amiable de certaines dispositions pour les prochains mois. Dans le cadre de votre analyse, portez une attention particulière aux clauses suivantes : Défaut : qu’est-ce qui constitue un défaut aux termes du contrat? Quelles sont les conséquences d’un défaut? Un défaut aux termes du contrat constitue-t-il également un défaut aux termes d’un ou de plusieurs autres contrats? Le contrat prévoit-il une période de temps pour corriger un défaut? À quelles conditions? Délai : le contrat établit-il des délais particuliers pour exécuter certaines obligations? Lesquels? Le contrat prévoit-il la possibilité d’obtenir un délai supplémentaire afin de s’exécuter? Un avis doit-il être envoyé à cet égard? Expire-t-il  prochainement? Exclusivité : le contrat est-il de nature exclusive? Peut-on déroger à cette exclusivité? Dans quelles circonstances et à quelles conditions? Force majeure : le contrat contient-il une clause de force majeure excusant l’incapacité d’une partie d’exécuter ses obligations? Qu’en est-il des obligations de chacune des parties, notamment de nature financière, dans un contexte de force majeure? Bien que le Code civil du Québec définit cette notion, le contrat peut toujours prévoir sa propre définition. Un cas de force majeure nécessite habituellement la présence d’un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à la partie qui prétend s’en prévaloir. Information continue : le contrat prévoit-il l’obligation de tenir informé son cocontractant lors de la survenance de certains événements? Si oui, lesquels? La COVID-19 ou une quelconque pandémie en fait il partie? Négociation : le contrat prévoit-il la possibilité pour les parties de renégocier certaines modalités? Lesquelles? À quel moment? À quelles conditions? Paiement : le contrat établit-il des délais pour le paiement du cocontractant ou pour effectuer tout autre type de paiement?selon la nature du contrat? Prévoit-il l’établissement d’un délai supplémentaire pour effectuer le paiement? Quelles sont les conséquences de retarder ou ne pas effectuer le paiement? Performance financière : le contrat établit-il des critères financiers de performance (respect de certains ratios financiers par exemple)? À quelle fréquence? Quelles sont les conséquences de ne pas se conformer à ces critères de performance? Pénalités : le contrat contient-il des pénalités en cas de retard de paiement de certaines sommes ou advenant un manquement à certaines obligations? À quel moment cette pénalité est-elle exigible? À combien peut-elle s’établir? Responsabilité : la responsabilité des cocontractants est-elle illimitée aux termes du contrat ou le contrat prévoit-il plutôt des limites au montant qui peut être réclamé?(montant maximal/montant minimal)? Doit-on présenter une réclamation dans un délai prédéterminé? Prévoit-on l’envoi d’un avis particulier à cet égard? Résolution de conflit : le contrat prévoit-il une méthode de résolution de conflit? La médiation ou encore l’arbitrage? Quelles sont les conditions?d’exercice de ces mécanismes? Établissez la liste de toutes les conséquences d’un non-respect de vos obligations (ex. pénalités, avis de défaut, intérêts), et dressez une liste de propositions viables que vous pouvez présenter à votre cocontractant à titre d’alternative.  Juridiquement, quels principes sont susceptibles de vous permettre de négocier avec votre cocontractant une entente temporaire ou un atermoiement de vos obligations? Certaines dispositions ou principes juridiques peuvent donner ouverture à la résiliation d’un contrat ou servir d’arguments pour convenir d’une entente temporaire ou d’un atermoiement de vos obligations. En voici quelques exemples non limitatifs. Force majeure  Certaines parties à un contrat voudront se prévaloir du concept de force majeure pour y mettre fin ou en suspendre temporairement les effets. Bien que cette notion soit intéressante, elle ne s’applique qu’à des situations bien précises, et ne reçoit pas d’application généralisée. Tel qu’il est mentionné précédemment, le Code civil du Québec1 prévoit que la force majeure est un événement imprévisible et irrésistible, et qui ne de doit pas découler des faits et gestes des parties au contrat. Selon la nature des obligations visées, un contractant pourra être libéré de ses obligations, ou voir ses obligations de nature successive suspendues pendant cette période de force majeure. Le contrat peut également prévoir d’autres paramètres et circonscrire des événements susceptibles de constituer un cas de force majeure entre les parties. Le droit d’invoquer la force majeure doit s’évaluer au cas par cas dans le cadre de chaque contrat et de la nature de la relation entre les parties. Ultimement, une partie qui n’est pas en mesure d’exécuter ses obligations en totalité ou en partie doit prendre les mesures à sa disposition afin de minimiser ses dommages. Vous trouverez plus d’information sur la notion de force majeure et son application dans le bulletin La COVID-19 et son impact sur les contrats. Droit à la résiliation Certaines dispositions du contrat peuvent permettre sa résiliation par l’une ou l’autre des parties, selon des modalités ou des motifs précis. Certains contrats prévoiront un mécanisme de résiliation au gré de l’une ou l’autre des parties ou suivant le consentement mutuel de celles-ci. À défaut de telles clauses au contrat, il demeure primordial de qualifier la nature du contrat, puisque des dispositions législatives pourraient en permettre la résiliation. C’est d’ailleurs le cas du contrat de service ou d’entreprise, que le client peut résilier unilatéralement comme le permettent les articles 2125 et suivants du Code civil du Québec, évidemment sous réserve de certaines limites. Il est donc pertinent avant de décider de procéder à la résiliation unilatérale d’un contrat, de consulter son conseiller juridique afin de bien qualifier la nature de ce contrat, valider les modalités de celui-ci à l’égard de la résiliation et déterminer les conséquences possibles d’une telle résiliation (ex. pénalités, préjudice à l’autre partie, etc.). Obligation de bonne foi dans le cadre de l’exécution des contrats L’obligation de bonne foi impose certains devoirs en matière contractuelle, notamment les devoirs de loyauté et de collaboration. Du devoir de loyauté découle certaines interdictions comme celles de ne pas alourdir le fardeau d’un cocontractant, de ne pas compromettre la relation contractuelle et de ne pas adopter une conduite excessive et déraisonnable2, alors que le devoir de collaboration, plus positif de par sa nature, vise l’assistance et la coopération entre les cocontractants afin de favoriser l’exécution du contrat. Ainsi, au-delà de la relation contractuelle entre les parties, l’obligation de bonne foi permet d’instaurer une véritable relation de collaboration voire de partenariat entre les parties. Une partie victime des agissements de son cocontractant — qui ne seraient pas conformes à son obligation de bonne foi selon les modalités du contrat ou qui découlent implicitement de ces modalités — peut se trouver dans une position favorable afin de réclamer des dommages. Ainsi, dans la mesure où une partie éprouve des difficultés à exécuter ses obligations en raison d’un événement qui échappe à son contrôle, elle est en droit de s’attendre à ce que son cocontractant fasse preuve de bonne foi dans l’exécution du contrat et qu’il agisse raisonnablement. Abus de droit L’exercice par une partie de ses droits prévus au contrat peut, dans certaines situations, constituer de l’abus de droit. À titre d’exemple, une partie qui est en défaut de ses obligations de paiement aux termes du contrat en raison de la fermeture de son entreprise exigée par les autorités gouvernementales peut déclencher la mise en application d’une clause de défaut au contrat au bénéfice de l’autre partie qui pourrait dès lors procéder à la résiliation immédiate du contrat sur simple avis. Bien que les modalités du contrat puissent être claires, l’empressement déraisonnable de l’autre partie de rechercher la résiliation du contrat serait susceptible de constituer un abus de droit. En effet, la nature de la relation entre les parties, la durée de la relation d’affaires et les faits ayant mené au défaut ont une incidence sur la manière dont une partie peut exercer ses droits aux termes du contrat. L’exercice de droits prévus au contrat d’une façon telle que cela peut créer des effets dévastateurs ou catastrophiques pour l’un de cocontractant pourrait ainsi constituer un abus de droit dans le cadre de l’exécution du contrat. Médiation Le contrat peut prévoir des mécanismes de résolution de conflits tels que la médiation ou l’arbitrage. Dans la mesure où un différend survient entre les parties cocontractantes et que le contrat prévoit le recours à des mécanismes alternatifs de règlement de ce différend, il sera possible ou même obligatoire de soumettre celui-ci à un processus tel que la médiation devant un tiers, dans le cadre duquel on tentera d’amener les parties à trouver un terrain d’entente. En cas d’inexécution des obligations d’une partie au contrat, cette avenue peut s’avérer fort intéressante, évidemment dans la mesure où le contrat contient une disposition prévoyant le recours à de tels mécanismes. Comment est-il possible de négocier une entente temporaire, et y a-t-il des éléments qui peuvent être mis de l’avant dans le cadre des discussions? Considérant la situation actuelle exceptionnelle, il peut aussi s’avérer opportun pour les parties à un contrat de communiquer entre elles afin de vérifier les incidences de la pandémie sur l’exécution du contrat qui les lie. Ainsi, les parties peuvent conjointement conclure à la présence d’obstacles particuliers à l’exécution de certaines obligations au contrat; Dans un tel cas, proposez des solutions ou des scénarios qui visent à minimiser les incidences négatives pour vos entreprises respectives. Misez sur le facteur d’entraide mutuelle pour vous conformer à certaines obligations ou en suspendre d’autres (exécution, fabrication, livraison, délais, moratoire, etc.); Il est possible de proposer l’exécution de certaines obligations en contrepartie de l'exécution d'obligations corrélatives de votre cocontractant; Dans la mesure où cela peut être envisagé, misez sur des paiements partiels, des reports de paiement, l’étalement de paiements dans le temps ou un remboursement à pourcentage fondé sur les revenus ou les ventes à compter de la reprise des opérations suivant la pandémie; Si vous en avez la possibilité, proposez des garanties additionnelles à votre cocontractant (ex. : hypothèque, cautionnement personnel, cautionnement d’un tiers); Vérifiez si vos assurances couvrent la cessation de vos opérations, des délais dans l’exécution de vos obligations, ou les pertes financières découlant de certains de vos contrats afin de vous permettre de proposer des alternatives viables; Déterminez quels fournisseurs ou partenaires sont disposés à convenir d’une entente temporaire et ceux qui refusent ou sont moins disposés à cet égard. Ainsi, vous pourrez tenter d’optimiser vos ententes avec les partenaires plus conciliants, ce qui pourrait vous permettre de poursuivre l’exécution de certaines obligations avec vos cocontractants plus réfractaires. Innovez ! Réfléchissez à des solutions de rechange qui n’auraient peut-être pas été possibles, ou que vous n’auriez pu envisager avant la pandémie et qui vous permettent d’optimiser vos façons de faire ou vos relations d’affaires. Bref, imaginez l’inimaginable. Quelques réflexions avant d’entreprendre une négociation  Ne pensez pas uniquement à la période de restrictions des activités non essentielles soit, au moment d’écrire ces lignes, jusqu’au 4 mai 2020.  Pensez aux semaines et aux mois qui suivront et qui seront nécessaires au rétablissement de vos relations d’affaires et à la reprise du cours normal de vos affaires, tout en assumant l’exécution de vos obligations courantes et des reports négociés durant la pandémie; L’incapacité de s’adapter ou le maintien d’une ligne dure dirigera certaines entreprises tout droit vers le gouffre et les obligera à envisager divers processus d’insolvabilité. Il faut être en mesure d’expliquer à ses cocontractants en quoi une position trop ferme ou inflexible ne pourra, à moyen terme, être satisfaisante ou servir les intérêts des parties, en plus d’être nuisible aux parties qui requerront vraisemblablement de la souplesse dans l’exécution des obligations prévues au contrat. Il est pertinent de bien cerner les considérations propres à votre entreprise et votre modèle d’affaires, et déterminer les éléments qui peuvent influencer vos décisions soit, notamment, la nature de la relation avec votre cocontractant, en particulier s’il est un client ou un fournisseur de longue date, s’il s’agit d’une relation qui est appelée à se poursuivre dans le temps ou il s’agit d’un contrat unique non répétitif, et quels seront les conséquences, y compris le risque réputationnel, susceptible de découler de vos décisions. Au-delà des principes juridiques, la relation d’affaires à long terme doit être privilégiée et protégée. Il s’agit d’un argument qu’il ne faut pas sous-estimer. L’objectif pour la plupart des entreprises québécoises est de trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les parties en présence, en tentant de minimiser les incidences de part et d’autre. Un mot pour gouverner la conduite des parties : « Flexibilité ». Au cours de cette période où la solidarité est de mise, il peut être davantage utile que chaque partie  y mette un peu du sien pour en arriver à une entente temporaire dûment négociée. Le présent bulletin vise à vous proposer des pistes de réflexion quant à l’approche de la négociation de contrats en cours, gardant à l’esprit que chaque situation constitue un cas d’espèce. Pour plus d’information, notre équipe de droit des affaires demeure à votre disposition pour vous accompagner tout au long de la pandémie!   Art. 1470, al. 2 C.c.Q. Didier Luelles, La bonne foi dans l’exécution des contrats et la problématique des sanctions, La Revue du Barreau canadien, Vol. 83, 2004, p. 189-190.

La pandémie actuelle de COVID-19 a mené les gouvernements et les organismes à multiplier les initiatives de toute sorte. L’état d’urgence engendre son lot d’inquiétudes au plan juridique, notamment contractuel. La fermeture temporaire de nombreuses entreprises, de lieux publics, de frontières, et l’incertitude économique qui en résulte mènent les entreprises à se questionner sur leurs obligations contractuelles, qui peuvent être difficiles à honorer. Dans un tel contexte, un débiteur peut-il se soustraire à ses obligations sans engager sa responsabilité? La réponse à cette question se trouve soit dans le texte des contrats liant les parties, soit dans le Code civil du Québec (ci-après « C.c.Q. »). En effet, de nombreux contrats prévoient leur propre mécanisme d’exonération. Ils font assumer à l’une ou l’autre des parties les risques liés à des événements hors de leur contrôle. En l’absence de disposition contractuelle, les règles édictées par le C.c.Q. s’appliquent. Le Code civil du Québec et la force majeure L’article 1693 C.c.Q. prévoit que le débiteur d’une obligation est libéré de cette obligation lorsqu’elle ne peut être exécutée en raison d’une force majeure. Il incombe, toutefois à ce même débiteur de faire la preuve de la force majeure. En droit québécois, la force majeure est un événement extérieur à la partie assujettie à l’obligation, imprévisible et irrésistible. Elle rend impossible l’exécution d’une obligation1. Ainsi, en certaines circonstances, des phénomènes naturels (tels un tremblement de terre, une inondation, etc.) ou des actes humains (tel un état d’urgence décrété par un gouvernement, la maladie ou la mort) peuvent être considérés comme une force majeure. Par ailleurs, la question de déterminer si dans un contexte particulier un événement constitue un événement de force majeure doit s’analyser en tenant compte de l’ensemble des facteurs pertinents. Pour qu’un événement soit qualifié de force majeure, il doit donc satisfaire les trois conditions ou critères suivants : l’imprévisibilité; l’irrésistibilité; l’extériorité. Un événement est imprévisible lorsque les parties à un contrat, agissant en personnes raisonnablement prudentes et diligentes, ne pouvaient l’envisager au moment de la conclusion du contrat. Il n’est pas nécessaire que l’événement relève d’un phénomène inédit. Par exemple, la présence de verglas au Québec n’a rien d’inhabituel. En 1998, toutefois, le verglas a entraîné une situation imprévisible. L’ampleur de la crise du verglas a été telle qu’elle a parfois été qualifiée de force majeure.   Un événement a un caractère irrésistible lorsque toute personne, placée dans les mêmes circonstances, ne peut, d’une part, raisonnablement l’éviter et que, d’autre part, cet événement  rend l’exécution de l’obligation impossible. Ainsi, si l’exécution d’une obligation demeure possible, mais est simplement plus difficile, plus périlleuse ou plus onéreuse, l’événement ne peut être considéré comme une force majeure. Le troisième critère, l’extériorité, exige que le débiteur n’ait aucun contrôle sur l’événement et n’en soit pas responsable. Le débiteur doit même être en mesure de démontrer qu’il a pris tous les moyens raisonnables pour en éviter les conséquences. Sur le fondement de ces trois critères, l’état d’urgence actuel au Québec peut entraîner, pour certains débiteurs, une situation de force majeure. Cette analyse doit être faite au cas par cas et à la lumière des obligations de chaque débiteur. Par exemple, l’arrêt de production ordonné au moyen du décret du gouvernement du Québec imposant la suspension des activités effectuées en milieu de travail, autres que les activités prioritaires, à compter du 25 mars 2020, entraîne pour certaines entreprises une impossibilité absolue d’exécuter leurs obligations visées par ce décret. Pour d’autres, le même état d’urgence peut avoir des conséquences financières, mais qui n’entraînent toutefois pas une impossibilité d’exécuter leurs obligations elles-mêmes. De plus, alors que la crise actuelle peut être considérée comme un événement imprévisible aux fins d’un contrat conclu il y a plusieurs années, ce peut difficilement être le cas à l’égard d’un contrat conclu au cours des derniers jours, alors que la maladie était déjà endémique ou que la situation de pandémie avait été annoncée par les autorités sanitaires. En présence d’un cas de force majeure, le débiteur est libéré de celle ou celles de ses obligations qui en sont affectées2. Selon l’importance de ces obligations la libération peut, dans certains cas, entraîner soit la résiliation du contrat dans son entier, soit la suspension de l’exécution des obligations affectées ou du contrat. Ainsi, il ne devrait y avoir suspension que lorsque les obligations sont à exécution successive et que l’impossibilité d’exécution n’est que temporaire. Le débiteur libéré de son obligation pour cause de force majeure ne peut exiger de contrepartie de la part de son cocontractant. De plus, la force majeure ne peut servir de moyen d’exonération pour le débiteur assujetti, selon les termes du contrat, à une obligation qualifiée « de garantie4 ». Ce dernier doit alors s’exécuter et assumer tous les risques liés à la survenance d’un événement imprévisible, irrésistible et sur lequel il n’a aucun contrôle. Un débiteur confronté aux difficultés actuelles découlant de la pandémie mondiale de COVID-19 doit, dans tous les cas, prendre des mesures pour minimiser ses dommages. Par exemple, il doit tenter de trouver de nouveaux fournisseurs ou sous-traitants avant de considérer être dans l’impossibilité d’honorer ses obligations. Les contrats peuvent prévoir des conditions différentes Les parties peuvent prévoir dans leurs contrats des dispositions qui régissent les conséquences de situations incontrôlables, tels les cas de force majeure. Elles peuvent ainsi déroger à ce qui est prévu au C.c.Q. Dans les faits, de nombreux contrats contiennent une définition plus étendue ou plus restrictive des événements qui peuvent constituer une force majeure. Par exemple, les grèves et les incendies ne seront généralement pas des cas de force majeure au sens du C.c.Q., mais peuvent l’être selon les termes d’une disposition contractuelle. De la même façon, une partie peut, au moment de la conclusion du contrat, se charger d’exécuter ses obligations même lorsque confrontée à un événement de force majeure. Ce faisant, elle renonce d’avance au droit d’invoquer ce moyen d’exonération. Les parties peuvent aussi prévoir des formalités à accomplir pour pouvoir bénéficier de la disposition contractuelle portant sur la force majeure, tel l’envoi d’un avis dans un délai stipulé. En effet, la disposition usuelle traitant de force majeure exige que la partie qui l’invoque transmette un avis à l’autre partie justifiant son recours à cette disposition. Le défaut de transmettre un tel avis dans les délais prévus peut avoir pour conséquence de déchoir la partie affectée de la possibilité de se prévaloir de la disposition de force majeure. Il est donc particulièrement important pour une partie de tenir compte des formalités et autres exigences contenues au contrat lorsqu’elle veut se prévaloir d’une telle disposition. Le contrat peut aussi contenir une disposition qui détermine les effets de la survenance d’un événement assimilé à une force majeure. Par exemple, les parties peuvent convenir que la force majeure entraîne l’extinction, la suspension ou la modification d’une obligation (tel, par exemple, le rajustement proportionnel d’un volume minimal à livrer). Enfin, les parties à un contrat peuvent énoncer les conséquences de situations imprévues et extérieures, mais qui ne rendent pas, à proprement parler, l’exécution d’une obligation impossible. Par exemple, les parties peuvent anticiper le risque relié à une augmentation inattendue du coût d’un intrant au moyen d’une disposition dite de « hardship ». Une telle disposition, qui relève de la saine prévoyance, peut avoir des conséquences importantes dans la situation actuelle, même si elle n’aborde pas précisément la force majeure. Conclusion L’analyse d’une situation de force majeure et de l’exercice des droits qui peuvent en découler doit tenir compte de ce qui suit : chaque situation doit faire l’objet d’une analyse au cas par cas; d’autres concepts de droit peuvent s’appliquer selon les circonstances, par exemple l’obligation de bonne foi des parties à un contrat, l’obligation de minimiser ses dommages et l’obligation de démontrer l’absence d’alternative; les risques d’affaires ou le risque de réputation, tant pour la partie qui souhaite invoquer la force majeure que celle à l’encontre de qui elle est invoquée. Un examen des modalités des polices d’assurance des parties, qui peuvent prévoir des indemnités en cas de pertes financières, peut aussi se révéler opportun.   Article 1470 C.c.Q. Article 1693 C.c.Q. Article 1694 C.c.Q. Contrairement aux obligations qualifiées « de résultat » ou « de moyens » pour lesquelles le débiteur peut être exonéré en raison d’une force majeure.

Le Code de procédure civile prévoit la possibilité pour une partie de faire rejeter un rapport d’expert dès sa communication par la partie adverse. L’exercice est balisé par les tribunaux. Dans la décision Safran Nacelles c. Learjet inc.1, rendue en août 2019, la Cour supérieure accueille une demande en rejet d’un rapport d’expert et l’écarte avant même la tenue du procès, après avoir déterminé que son auteur n’avait pas l’impartialité requise pour éclairer le tribunal. Les faits En 2007, Bombardier inc. (ci-après « Bombardier ») retient les services des demanderesses Safran Nacelles et Safran Landing Systems (ci-après conjointement désignées « Safran »). Safran devient fournisseur de Bombardier dans le cadre du programme Learjet 85. Bombardier se dit forcée d’abandonner son programme en octobre 2015. Elle invoque comme motif de faibles ventes. Safran y voit plutôt une terminaison sans cause des contrats qui lient les parties et réclame des dommages-intérêts. Dans le cadre des procédures entreprises par Safran, Bombardier dépose en 2018 au dossier de la Cour un rapport d’expert qui détermine les causes de l’abandon du programme Learjet 85. L’expert analyse, entre autres, les tendances du marché, fait état des ventes d’avions Learjet et les compare aux ventes de produits concurrents. Or, l’expert est à l’emploi de Bombardier depuis 2007. Il est même le responsable de l’équipe d’analystes de marché de Bombardier. Ainsi, ses travaux sont à la base de la décision de Bombardier de mettre fin au programme. La décision Le juge Thomas M. Davis de la Cour supérieure rejette le rapport de l’expert de Bombardier après avoir rappelé les impératifs d’objectivité, d’impartialité et de rigueur associés au travail de l’expert2. Il rappelle aussi que l’expertise a pour but de permettre au juge du procès d’apprécier les aspects techniques, scientifiques ou spécialisés relatifs au dossier devant lui. L’expertise doit dépasser ce qui relève de la connaissance et de l’expérience du juge, sans toutefois prendre la forme d’une opinion juridique ou d’une plaidoirie3. Une expertise qui ne satisfait pas ces critères peut être rejetée au stade préliminaire, mais dans les cas où l’inadmissibilité est claire. Même si le juge Davis reconnaît la grande expérience de l’expert de Bombardier, il relève que celle-ci a été acquise dans le cadre de son emploi4. Qui plus est, le juge relève que les travaux de l’expert ont été « capitaux » dans la décision de Bombardier de mettre fin au programme Learjet 855. L’expert a été impliqué dans le programme, a participé à des présentations faites aux fournisseurs de Bombardier et devra sans doute témoigner au procès comme témoin de faits. Le juge en vient à la conclusion qu’il a été « le principal pourvoyeur de l’information permettant à la direction de Bombardier de prendre (sa) décision6 », ce qui en fait un défenseur de la position de Bombardier. Il est donc partial. Que retenir? Depuis l’entrée en vigueur de l’actuel Code de procédure civile, le 1er janvier 2016, le débat sur la recevabilité d’un rapport d’expert doit normalement avoir lieu avant l’instruction. L’article 241 du Code de procédure civile prévoit qu’une partie peut, à ce stade, demander le rejet du rapport pour cause d’irrégularité, d’erreur grave ou de partialité. Or, la partialité d’un expert est une question parfois difficile à trancher avant le procès. Les juges autant que les procureurs ont tendance à laisser cet élément à l’appréciation du juge du fond et à en faire une question de valeur probante. Il y a donc peu d’illustrations de ce qui justifie un rejet en cours d’instance pour cause de partialité. La décision du juge Davis dans l’affaire Safran Nacelles c. Learjet inc. est l’une des plus éloquentes. Elle est d’autant plus intéressante qu’elle est rendue sur la seule question de la partialité, en l’absence de toute autre forme d’irrégularité dans le rapport. Pour le juge Davis, ce n’est pas l’emploi de l’expert chez la défenderesse Bombardier qui entraîne le rejet de son rapport. C’est plutôt le fait que ses conclusions constituent le fondement de la décision attaquée par Safran, enjeu principal du débat entre les parties. Les motifs du juge concordent avec deux autres décisions de la Cour supérieure, où la grande participation des experts dans les faits en litige a justifié le rejet de leurs rapports pour cause de partialité7. La question de l’admissibilité d’un rapport d’expert requiert une analyse au cas par cas. Notre équipe peut vous assister en cette matière et vous accompagner dans le choix d’un expert.   2019 QCCS 3269. Id., par. 23. Id., par. 25. Id., par. 28. Id., par. 29. Id., par. 30. Procureure générale du Québec c. L’Unique Assurances générales, 2018 QCCS 2511; Roy c. Québec (Procureure générale), 2016 QCCS 1829.

La Cour supérieure du Québec rejette la demande d’autorisation d’une action collective visant à condamner Yahoo! Inc.1 ( « Yahoo! ») à verser des dommages-intérêts en raison de cyberattaques ayant porté atteinte à la confidentialité des données de ses usagers. Contexte En septembre 2016, Yahoo! publie un communiqué de presse annonçant que près de 500 millions de ses usagers auraient été victimes d’une cyberattaque qui remonte à 2014. En décembre 2016, la compagnie informe ses usagers d’une autre cyberattaque qui, pour sa part, aurait eu lieu en 2013. En février 2017, les usagers sont informés du fait que l’utilisation de cookies falsifiés aurait permis à un tiers d’accéder aux renseignements contenus dans leur compte entre 2015 et 2016. Alors qu’une action collective est intentée en Ontario en décembre 2016, une demande d’autorisation d’exercer une action collective est déposée au Québec le mois suivant avec pour objet l’indemnisation des usagers victimes d’une ou de plusieurs de ces cyberattaques. Le jugement Absence d’une cause d’action défendable Après avoir limité la taille du groupe aux résidents québécois dont les renseignements ont été perdus et/ou volés entre 2013 et 2019, la Cour aborde le critère du paragraphe 2 de l’article 575 du Code de procédure civile. Suivant ce critère, la demanderesse doit démontrer que les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées. La Cour doit distinguer les allégations factuelles des arguments, des opinions, des inférences et des hypothèses non étayées, ainsi que des affirmations peu plausibles ou fausses. Cette analyse s’effectue à la lumière du recours de la demanderesse. En l’espèce, la demanderesse possède un compte de courriel avec Yahoo!. Elle allègue qu’elle a subi un préjudice puisque son compte aurait été piraté lors de la cyberattaque de 2013, bien que les informations compromises ne soient pas encore connues. Elle ajoute qu’elle subit un préjudice additionnel en raison de la menace « imminente » et « certaine » de vol d'identité et de fraude découlant de la vente de ses renseignements sur le marché noir et de leur utilisation par des criminels. Elle aurait également été embarrassée puisque certains de ses amis auraient reçu des pourriels en son nom. Elle doit désormais prendre des mesures pour protéger ses renseignements personnels et financiers. Fort des principes dégagés par les arrêts Sofio2 et Mustapha3, la Cour réitère que la démonstration d'une faute alléguée ne présuppose pas l'existence d'un préjudice et que ce dernier doit être sérieux et de longue durée. L'embarras et les inconvénients passagers de nature ordinaire ne constituent pas des dommages indemnisables. Contrairement aux allégations de la Demande, la Cour estime que les réponses de la demanderesse lors de son interrogatoire démontrent qu’elle n'a aucune raison de croire qu'elle a été victime d'un vol d'identité ou d'une fraude puisqu'elle n'a pas identifié de frais suspects et n'a pas reçu de mauvais dossier de crédit. De plus elle continue à utiliser son compte Yahoo! et a admis ne pas avoir acheté de services de protection de l'identité tels que la surveillance du crédit. Ainsi, le seul préjudice qu’aurait subi la demanderesse est le fait qu’elle a dû changer ses mots de passe dans tous les comptes associés à son adresse de courriel Yahoo! et l'embarras subi en raison des pourriels qui ont été envoyés à ses amis. Sur ce point, la Cour remarque qu’aucun des pourriels n’a été déposé au dossier de la Cour et qu’aucun récipiendaire de ses pourriels n’a subi de préjudice. Par conséquent, la Cour conclut que la demanderesse n'a pas démontré l'existence d'une cause défendable. La Cour distingue les faits en l’espèce de ceux des jugements Zuckerman4 et Belley5 où les demandeurs avaient engagé des dépenses pour la protection de leurs renseignements ou avaient été victimes de fraude ou de vol d’identité. Absence d’une représentation adéquate La représentation adéquate suppose que le représentant proposé détient une réclamation personnelle valable. Or, un recours en responsabilité civile exige la démonstration d’un dommage, ce qui n’a pas été fait en l’espèce. En résumé : Il ne suffit pas d’alléguer l’existence d’une faute, encore faut-il qu’un dommage en découle; La notion de « préjudice indemnisable » doit dépasser la simple contrariété. Conclusion Les recours pour atteinte à la protection des données ont augmenté de façon exponentielle au cours des dernières années. Le cybercrime est devenu le deuxième type de fraude financière le plus courant. Toute entreprise qui conserve des données sur ses clients devrait être au fait des risques associés aux cyberattaques et des litiges qui pourraient en découler. Afin de minimiser les risques, plusieurs mesures peuvent être mises en place, telles que l’adoption d’un plan de réponse aux cyberattaques, la formation aux employés et la mise à jour régulière des mesures de sécurité. À titre d’exemple, les normes PCI DSS (normes de sécurité des données de l'industrie des cartes de paiement) offrent un cadre détaillé permettant aux entreprises de mettre en place des processus de transactions sécuritaires. Pour bien guider les entreprises, il est recommandé de consulter un spécialiste en TI ou d’embaucher un expert à l’interne. Il est également souhaitable de contacter son assureur pour vérifier l’étendue de sa police d’assurance et se prémunir, le cas échéant, d’une assurance cyber risques. Pour les praticiens en actions collectives, ce jugement démontre encore une fois l’importance de ne pas sous-estimer l’incidence que peut avoir l’interrogatoire du représentant proposé sur l’issue du litige.   Bourbonnière c. Yahoo! Inc., 2019 QCCS 2624 Sofio c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2015 QCCA 1820. Mustapha c. Culligan of Canada Ltd, 2008 SCC 27. Zukerman c. Target Corporation, 2015 QCCA 1809. Belley c. TD Auto Finance Services Inc/Services de financement auto TD inc, 2015 QCCS 168/2015 QCCA 1255.

L’année 2018 s’est avérée importante pour le corpus jurisprudentiel sur les injonctions : la Cour suprême du Canada et la Cour d’appel du Québec ont rendu chacune des arrêts redéfinissant certains paramètres de l’injonction interlocutoire. R. c. Société Radio-Canada Le 9 février 2018, la Cour suprême du Canada a rendu un jugement unanime dans l’affaire R. c. Société Radio-Canada1. L’intérêt de cet arrêt porte sur le fait que la Cour revoit le critère de la question sérieuse à juger lorsqu’il s’agit d’une injonction interlocutoire mandatoire, c’est-à-dire une injonction qui ordonne au défendeur de faire quelque chose, contrairement à une injonction prohibitive, qui ordonne au défendeur de s’abstenir de faire quelque chose. Un accusé a été trouvé coupable du meurtre au premier degré d’un mineur et la Société Radio-Canada (la « SRC ») a publié sur son site Web des renseignements divulguant l’identité de la victime. Une interdiction de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement permettant d’identifier la victime a ensuite été prononcée en vertu du paragraphe (2.2) de l’article 486.4 du Code criminel, à la demande du ministère public. La SRC a refusé de retirer les renseignements de son site Web et le ministère public a déposé une demande pour faire déclarer la SRC coupable d’outrage criminel et pour obtenir une injonction interlocutoire exigeant le retrait des renseignements du site Web. Le premier juge a rejeté la demande du ministère public, concluant qu’il n’avait pas rempli son fardeau quant aux critères de l’injonction interlocutoire mandatoire. La Cour d’appel a accueilli l’appel et accordé l’injonction. La Cour Suprême explique que, dans les cas d’injonctions interlocutoires mandatoires, le demandeur doit démontrer davantage que la question sérieuse à juger tel que cela a été établi par l’arrêt RJR—MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général)2. Le seuil exigé est la « forte apparence de droit », ce qui requiert au demandeur d’établir « (…) une forte chance au regard du droit et de la preuve présentée que, au procès [il] réussira ultimement à prouver les allégations énoncées dans l’acte introductif d’instance »3. Les deux autres critères pour l’émission d’une injonction interlocutoire (le préjudice irréparable et la prépondérance des inconvénients) demeurent inchangés. La Cour précise que le test modifié ne s’applique que pour les injonctions interlocutoires mandatoires, tout en expliquant qu’une demande d’injonction au libellé prohibitif peut néanmoins exiger du défendeur qu’il fasse quelque chose. Par exemple, ordonner à la SRC de cesser de diffuser des renseignements permettant d’établir l’identité de la victime exigerait un acte positif de la part de la SRC, soit de prendre les mesures pour retirer les renseignements de son site Web. La Cour souligne alors l’importance de regarder au-delà de la forme et du libellé de la demande d’injonction afin de déterminer l’essence des conclusions demandées. Rappelant la nature discrétionnaire de l’émission d’une injonction interlocutoire et le devoir de retenue d’intervention des cours d’appel, la Cour accueille l’appel et rétablit la décision de première instance concluant que le ministère public n’a pas établi une forte apparence de droit quant à l’existence d’un outrage criminel au tribunal. En effet, comme le paragraphe (2.2) de l’article 486.4 du Code criminel pouvait être raisonnablement interprété comme interdisant seulement les publications diffusées après l’interdiction de publication, le ministère public ne pouvait établir qu’il aurait vraisemblablement eu gain de cause. Groupe CRH Canada inc. c. Beauregard          Le 21 juin 2018, la Cour d’appel a rendu l’arrêt Groupe CRH Canada inc. c. Beauregard4 qui sera sûrement souvent invoqué, puisqu’il redéfinit la relation qui existe entre les trois critères de l’injonction interlocutoire. Les intimés, des résidents riverains d’un tronçon près du chemin de la Butte-aux-Renards (le « chemin »), ont intenté des procédures en injonction interlocutoire, permanente et en dommages-intérêts, pour faire cesser la circulation de camions sur ce chemin. Le chemin est l’unique voie permettant aux camions de s’approvisionner auprès de la carrière de pierres exploitée par l’appelante Groupe CRH Canada inc. (« CRH ») et des installations de fabrication de produits liés à l’asphaltage de l’appelante Bau-Val inc. (« Bau-Val »). La mise en cause KPH Turcot a obtenu le contrat de conception-construction pour le projet Turcot et s’approvisionne à la carrière de CRH, ce qui a intensifié la circulation sur le chemin depuis le printemps 2016. La Cour supérieure a octroyé une injonction interlocutoire interdisant le camionnage de soir et de nuit (de 17 h 30 à 6 h 29), limitant le camionnage de fin de semaine à trois samedis par année et restreignant le camionnage de jour. Parmi les moyens d’appel soulevés, les appelantes invoquent que le premier juge n’a pas considéré la prépondérance des inconvénients après avoir conclu que les intimés satisfaisaient le critère de l’apparence de droit. Tout d’abord, la Cour clarifie le fait qu’il n’y a pas de véritable distinction à faire entre la question sérieuse à juger et l’apparence de droit : il suffit au fond que la demande ne soit ni frivole ni vexatoire. Il est à noter que la Cour ne réfère pas à l’arrêt R. c. Société Radio-Canada rendu quelques mois plus tôt qui redéfinit ce critère pour les injonctions interlocutoires mandatoires. Cela pourrait probablement s’expliquer par le fait que la Cour d’appel était saisie d’une demande pour l’émission d’une injonction interlocutoire prohibitive à laquelle elle devait être d’avis que le nouveau critère établi par la Cour suprême du Canada ne s’appliquait pas. Quant au second critère, la Cour rappelle les mots que le législateur utilise à l’article 511 du Code de procédure civile qui codifie l’injonction interlocutoire : le préjudice doit être « sérieux ou irréparable », ce qui veut dire que l’injonction peut être émise même si le préjudice peut être compensé monétairement, tant et aussi longtemps que le préjudice est « sérieux ». L’intérêt principal de cet arrêt porte sur l’analyse que fait la Cour du critère de la prépondérance des inconvénients. La Cour arrive à la conclusion ferme que le juge saisi d’une demande d’injonction interlocutoire doit analyser le critère de la prépondérance des inconvénients, même si le demandeur établit une forte apparence de droit. Cette conclusion semble aller à l’encontre de plusieurs précédents, dont l’arrêt de principe Société de développement de la Baie James c. Chef Robert Kanatewat5 selon lequel la prépondérance des inconvénients ne devrait pas être analysée si le demandeur établissait une forte apparence de droit : [14]      At the interlocutory injunction stage these rights are apparently either (a) clear, or (b) doubtful, or (c) non-existent: (a) If it appears clear, at the interlocutory stage, that the Petitioners have the rights which they invoke then the interlocutory injunction should be granted if considered necessary in accordance with the provisions of the second paragraph of Article 752 C.P. (b) However, if at this stage the existence of the rights invoked by the Petitioners appears doubtful then the Court should consider the balance of convenience and inconvenience in deciding whether an interlocutory injunction should be granted. (c) Finally if it appears, at the interlocutory stage, that the rights claimed are non-existent then the interlocutory injunction should be refused. La Cour indique que même en présence de la violation d’une norme législative objective d’ordre public, le critère de la prépondérance des inconvénients doit quand même être analysé et peut militer contre l’application de la norme. Il est clair que le changement apporté par la Cour est majeur : dorénavant, le demandeur n’est jamais dispensé de démontrer que le critère de la prépondérance des inconvénients penche en sa faveur, même s’il établit une forte apparence de droit. La Cour énumère tout de même deux cas où le juge peut arrêter son analyse au critère de l’apparence de droit : « (a) lorsque le requérant ne satisfait pas à la condition préalable de l’« apparence de droit » ou de la « question sérieuse », de sorte qu’il y a lieu de rejeter sa demande pour ce motif; et (b) lorsque l’affaire repose sur une pure question de droit. » (par. 77). Enfin, la Cour mentionne aussi brièvement qu’au Québec, il est possible qu’un juge puisse arrêter son analyse au critère de l’apparence de droit lorsque l’injonction interlocutoire vise à obtenir le respect d’engagements contractuels. La Cour n’élabore pas davantage sur cet obiter qui pourrait trouver application au Québec, où l’exécution en nature est la sanction du principe de l’inexécution contractuelle et non l’exception, comme en common law. Sur la base de son analyse de la prépondérance des inconvénients, la Cour accueille partiellement l’appel quant à CRH et casse l’injonction quant aux limites imposées au camionnage de jour en semaine. Quant à Bau-Val, comme le premier juge a reconnu que l’achalandage généré était minime, l’injonction est cassée à son égard.  Conclusion Les plaideurs se doivent de bien connaître ces deux arrêts qui redéfinissent véritablement les critères donnant ouverture à l’octroi d’une injonction interlocutoire.   2018 CSC 5. 1994 CanLII 117 (CSC). Les motifs de la Cour ont été rendus par l’honorable juge Brown. Par. 17 2018 QCCA 1063 (CanLII). [1975] C.A. 166.

Introduction Bien que 24 ans de jurisprudence se soient écoulés depuis sa codification à l’article 1375 du Code civil du Québec, la notion de bonne foi demeure un concept flou dont l’incidence sur l’exécution du contrat est toujours incertaine. Bien qu’il soit de plus en plus évident que la bonne foi n’est pas qu’une simple notion interprétative dépourvue de signification substantielle, l’incertitude la plus fondamentale subsiste ou, plus précisément, subsistait jusqu’à ce que la Cour suprême du Canada rende l’arrêt objet du présent bulletin. Cette incertitude touche la question de savoir dans quelle mesure le devoir général de bonne foi peut changer le contenu du contrat dûment intervenu entre les parties? En d’autres termes, le juge pourrait-il, sur le fondement de l’article 1375 C.c.Q., intervenir dans le contrat, loi des parties, afin de le remodeler à l’image de ce qui lui apparaît être la bonne foi? Contexte Dans cette affaire, la demanderesse Churchill Falls soutenait que sa cocontractante Hydro-Québec avait une obligation de renégocier le prix dans le cadre d’un contrat aux termes duquel cette dernière s’était engagée à acheter à prix fixe, sur une période de 65 ans, la majeure partie de l’électricité produite par la centrale de Churchill Falls. Selon Churchill Falls, cette obligation de renégociation du prix découlait de la bonne foi et s’imposait à Hydro-Québec en raison de changements survenus sur le marché de l’électricité qui faisaient en sorte que le prix fixé dans le contrat était devenu trop bas par rapport aux prix payables sur ce marché. La Cour devait ainsi décider si elle pouvait, se fondant sur la notion de bonne foi, ajouter au contrat prévoyant la vente à prix fixe, une obligation de renégocier le prix. Arrêt La Cour suprême du Canada a répondu par la négative à cette question, tout comme l’avaient fait la Cour supérieure et la Cour d’appel du Québec. Pour ce faire, elle a analysé et écarté chacun des arguments soumis par Churchill Falls. Nous examinons de façon sommaire ces arguments et la manière dont la Cour suprême les a écartés. Le contrat n’est pas un contrat de coentreprise Churchill Falls prétendait dans un premier temps que le contrat qu’elle avait conclu avec Hydro-Québec en était un de coentreprise (joint venture) qui, de par sa nature, suppose un partage équitable des risques et des profits, de sorte qu’il comporterait une obligation de renégociation du prix afin de mieux partager les profits réalisés à partir de la vente d’électricité. La nature juridique du contrat de coentreprise est controversée puisque certains auteurs, à l’instar de la jurisprudence québécoise, sont d’avis qu’il s’agit d’une véritable société en participation alors que d’autres défendent l’existence en droit québécois d’un contrat sui generis de coentreprise. Sans trancher ce débat, les juges majoritaires se sont déclarés d’avis que le contrat ici en litige ne remplissait ni les critères d’un contrat de société en participation ni ceux d’un contrat sui generis de coentreprise. En effet, quant à la société en participation, la preuve ne révélait aucune volonté commune de former une société (animus societatis) ni aucune mise en commun de ressources. Quant au contrat sui generis de coentreprise, les juges majoritaires ont dégagé de la doctrine qui défend cette forme juridique innommée le critère déterminant de «la volonté d’assumer ensemble la responsabilité qui découle de la réalisation du projet envisagé»; or, le contrat sous étude définissait et départageait clairement la responsabilité de chacune des parties contractantes de sorte qu’aucune volonté de partager la responsabilité du projet ne pouvait en être déduite. Le contrat n’en est pas un relationnel Churchill Falls prétendait ensuite que le contrat qu’elle a conclu avec Hydro-Québec en était un relationnel qui, de par sa nature, suppose une obligation de bonne foi plus exigeante qui va, compte tenu du changement de circonstances, jusqu’à obliger les parties à renégocier le prix afin de mieux partager les profits tirés de la vente d’électricité. Les juges majoritaires ont rejeté cet argument parce qu’ils étaient d’avis que le contrat dont il est question n’était  pas du type relationnel. Ils ne se sont pas prononcés sur la seconde partie de cet argument, soit la question de savoir quelle serait la portée de l’obligation de bonne foi s’il s’agissait d’un contrat relationnel. Sur la qualification de contrat relationnel, la position des juges majoritaires est de nature à faire école. En effet, alors que la jurisprudence et la doctrine ont défini le contrat relationnel de diverses façons quelque peu éclectiques, les juges majoritaires ne retiennent que la définition proposée en 1998 par le professeur Belley : le contrat relationnel peut se définir comme celui qui établit les normes d’une coopération étroite que les parties souhaitent maintenir à long terme; de par sa nature, ce contrat suppose une coordination économique plutôt qu’une série de prestations définies; ainsi, le fait de mettre l’accent sur la relation entre les parties a pour corollaire le fait de définir de manière très peu détaillée leurs prestations respectives. Or, le contrat dont il est ici question définissait et départageait avec précision et en détail les prestations de chacune des parties de sorte qu’aucune prestation importante ne restait à définir. Selon les juges majoritaires, cela témoignait de l’intention des parties que le projet se déroule suivant la lettre du contrat et non en fonction de leur capacité à s’entendre et à collaborer au jour le jour pour combler d’éventuelles lacunes contractuelles : «Le contrat prévoit une série de prestations déterminées et détaillées plutôt qu’une coordination économique flexible. Il ne s’agit donc pas d’un contrat relationnel.» Aucune obligation implicite de renégocier le prix Churchill Falls (CFLCo) prétendait aussi qu’il découlait de la nature de ce contrat, en vertu de l’art. 1434 C.c.Q. une obligation implicite de collaboration et de renégociation du prix. Les juges majoritaires ont rejeté cet argument. À cet égard aussi, la position des juges majoritaires est de nature à faire école. En effet, les juges majoritaires ont éclairci et resserré quelque peu la doctrine des obligations contractuelles implicites découlant de l’art. 1434 C.c.Q. Selon eux, une obligation implicite peut découler de la nature d’un contrat lorsque cette obligation semble nécessaire pour que le contrat soit cohérent et lorsqu’elle s’inscrit dans son économie générale; l’obligation implicite ne doit pas simplement ajouter au contrat d’autres obligations susceptibles de l’enrichir; elle doit combler une lacune dans les conditions de celui-ci de sorte qu’il soit possible de présumer que la clause reflète l’intention des parties, qui est déduite de leur choix de conclure un contrat d’une certaine nature. Or, les juges majoritaires ont noté qu’en l’espèce, rien n’indiquait que les prestations des parties seraient incompréhensibles, sans fondement ou sans effet utile en l’absence d’obligation implicite incombant à Hydro-Québec soit de collaborer avec CFLCo au-delà des exigences ordinaires de la bonne foi, soit de redistribuer des profits inattendus : «Le Contrat régit le financement de la Centrale et la vente de l’électricité qu’elle produit, en plus d’encadrer de manière stricte la quantité d’électricité que doit fournir CFLCo et le prix que doit payer Hydro-Québec. L’effet utile de cette vente pour les parties est clairement identifiable : Hydro-Québec obtient de l’électricité, alors que CFLCo en reçoit le prix. Le fait que ce prix puisse ne pas être en phase avec les prix du marché ne vient pas annihiler la logique même de la vente ou la priver de tout effet utile. Les avantages que chaque partie tire de cette vente sont en outre reliés aux autres prestations relatives à la construction de la Centrale. L’économie du Contrat ne comporte aucune lacune ou faille exigeant que notre Cour lise dans celui-ci une obligation implicite pour le rendre cohérent.» Les limites de la bonne foi et le rejet de la théorie de l’imprévision Churchill Falls plaidait enfin qu’indépendamment de la nature du contrat, Hydro-Québec était de toute façon tenue en droit de le renégocier puisque les notions de bonne foi et d’équité modulent, en droit civil québécois, l’exercice des droits créés par tout type de contrat. Ces notions empêcheraient Hydro-Québec d’invoquer la lettre du contrat, étant donné qu’agir ainsi dans des circonstances où le contrat se traduit concrètement par des prestations disproportionnées constituerait un comportement qui irait à l’encontre de son obligation d’agir de bonne foi et dans le respect de l’équité. Et comme les prestations dues par les parties étaient incommensurables depuis les changements survenus sur le marché, le refus d’Hydro-Québec de renégocier le Contrat constituerait une violation de ses obligations de bonne foi depuis ce jour. À ce sujet, les juges majoritaires ont commencé par affirmer catégoriquement que la théorie de l’imprévision à laquelle semble faire appel indirectement Churchill Falls ne faisait pas partie du droit civil québécois. Les juges majoritaires ont noté que Churchill Falls voulait se servir des notions de bonne foi et d’équité d’une manière qui transcende les limites mêmes de la théorie de l’imprévision que le législateur québécois a pourtant refusé d’intégrer dans le droit civil de la province; or, ajoutent-ils, «si l’imprévision elle-même a été rejetée, une protection qui s’apparenterait à celle-ci et qui ne se rattacherait qu’aux changements de circonstances, sans égard aux conditions centrales de l’imprévision reconnues ailleurs en droit civil, ne saurait devenir la règle en droit québécois». Quant à l’équité comme fondement d’une éventuelle obligation de renégocier le prix, les juges majoritaires l’ont rejeté, car l’équité «servirait alors à introduire indirectement dans notre droit, de manière universelle, soit la lésion, soit l’imprévision». Les juges majoritaires ont ajouté que l’équité prévue à l’article 1434 comme source d’obligations implicites «n’est pas malléable au point de la détacher de la volonté des parties et de leur intention commune, révélée et établie par une analyse fouillée de l’ensemble de la preuve pertinente». En effet, la preuve révélait que les deux parties au contrat étaient aguerries et en ont longuement négocié les clauses avec l’intention claire de faire supporter par l’une d’elles le risque de variation des prix de l’électricité. Quant à la bonne foi comme fondement d’une éventuelle obligation de renégocier le prix, les juges majoritaires ont également rejeté cet argument. Leur analyse à cet égard s’est fondée sur les deux postulats suivants qui sont de nature à éclaircir la notion de bonne foi. D’abord, selon eux, la bonne foi est une norme qui se rattache au comportement des parties et qui ne peut servir à imposer des obligations détachées de celui-ci; en d’autres termes, pour que la bonne foi puisse être invoquée avec succès, un comportement déraisonnable d’une des parties doit être prouvé. Or, ici, Hydro-Québec n’a fait que réclamer l’exécution du contrat tel qu’il avait été convenu. Le second postulat est que la bonne foi sert à maintenir la pertinence des prestations à la base du contrat notamment en interdisant aux parties de faire quelque chose qui nuirait à sa réalisation ou à son effet utile. Or, d’ajouter les juges majoritaires, «la  renégociation et la modification des prestations principales du contrat auront rarement pour effet de maintenir la pertinence de ces mêmes prestations.». En d’autres termes, «puisque la bonne foi prend sa forme des modalités du contrat, elle ne peut servir à aller à l’encontre de son paradigme. D’après la Cour supérieure et la Cour d’appel, c’est précisément ce que CFLCo soutient en l’espèce : elle demande qu’Hydro-Québec renonce à son accès à une source de production d’électricité à coût stable, soit le bénéfice principal qu’elle tire du Contrat.» Commentaire Cet arrêt apporte un éclairage fort utile sur l’interaction entre la bonne foi et le contenu ou l’économie du contrat. Fermant la porte à l’application générale de la théorie de l’imprévision, la Cour a plutôt favorisé la force obligatoire du contrat et la stabilité contractuelle. Contrairement aux prétentions de Churchill Falls, l’obligation d’agir de bonne foi ne peut obliger les parties à renégocier les modalités fondamentales du contrat, mais vise plutôt à permettre la réalisation des prestations prévues à celui-ci. Cependant, si exiger le respect d’un contrat est en principe légitime, la rigidité d’un cocontractant ne doit pas atteindre le seuil de l’abus de droit, auquel cas son comportement pourrait tout de même être sanctionné et sa responsabilité engagée s’il en découle un dommage. Par ailleurs, divers outils juridiques peuvent permettre de pallier les imprévus. Si la situation imprévue est d’une gravité telle qu’elle peut être qualifiée de force majeure au sens du Code civil en ce qu’elle empêche un cocontractant d’accomplir ses obligations, il pourra en être libéré. Les parties sont par ailleurs libres de définir la notion de force majeure dans leur rapport au moyen d’une clause contractuelle. De même, les parties peuvent limiter les risques associés aux imprévus dans des contrats de longue durée par des clauses de réajustement, lesquelles peuvent prendre plusieurs formes (clauses d’indexation, clauses de revalorisation, clause de renégociation, etc.). Cela pourrait être particulièrement utile dans un contrat à forfait où les risques sont normalement attribués à l’avance au prestataire de services. Par contre, et l’affaire Churchill Falls le montre bien, la partie qui a accepté par contrat d’assumer un risque sans prévoir de tels mécanismes d’ajustement devra en assumer les conséquences.