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  • Œuvres cryptoactifs et investissements en jetons non-fongibles (NFT) : la prudence est de mise

    Le 11 mars dernier, la maison de vente Christie’s concluait une vente historique en proposant aux enchères une œuvre-cryptoactif de l’artiste Beeple, uniquement numérique, se concluant par une transaction de 69 millions de dollars en Ether, une cryptomonnaie1. Ce faisant, la célèbre maison d’enchères a mis sous les projecteurs les Non-Fungible Tokens (« NFT »), les jetons non fongibles pour franciser le tout, produits de la chaîne de blocs décentralisée. Si plusieurs soulignent les avantages de cette technologie des cryptoactifs, des risques importants y sont par ailleurs associés2, demandant une vigilance accrue pour tout investissement ou toute transaction impliquant des NFT. Qu’est-ce qu’un NFT ? La distinction entre biens fongibles et non fongibles n’est pas récente. Avant même l’invention de la chaîne de blocs, cette distinction servait déjà à départager ces biens dont la valeur dans l’économie est fondée soit, quant aux biens fongibles, sur leur grande disponibilité, soit, quant aux biens non fongibles, sur leur rareté. Ainsi, un bien fongible est facilement remplaçable par un équivalent ayant la même valeur marchande. Le meilleur exemple est celui de la monnaie, que ce soient les pièces, les billets, la monnaie scripturale ou la monnaie électronique, par exemple le Bitcoin. Au contraire, un bien non fongible est unique, irremplaçable. À ce titre, les œuvres d’art sont des biens non fongibles de par leur unicité ou leur très petit nombre d’exemplaires, de telle sorte que leur valeur est, entre autres, fonction de leur authenticité et de leur provenance. Les NFT sont des cryptoactifs associés à la chaîne de blocs qui reproduisent ce phénomène de rareté. À chaque NFT est associé un identifiant unique qui permet d’en assurer la traçabilité. En plus du marché de l’art, les NFT ont été associés sur le Web à la collecte d’objets virtuels, tels que des cartes de sports et d’autres souvenirs et objets de collection, incluant le premier tweet de l’histoire3. Les NFT peuvent aussi être associés à des biens réels et permettent dans ce cas d’assurer le suivi des échanges et des transactions afférents à ces biens. Déjà en 2019, Ernst & Young avait développé pour un client un système d’identifiants numériques uniques permettant d’assurer le suivi et la gestion de la collection de vins de grands crus de ce client4. Plusieurs projets s’appuient sur des cryptomonnaies, comme l’Ether, pour créer les NFT. Ce genre de cryptomonnaie est programmable et permet d’enchâsser des métadonnées par l’intermédiaire du code qui devient la clé assurant le suivi de biens tels des œuvres d’art ou d’autres biens de valeur. Quels sont les risques associés aux NFT ? Si plusieurs vantaient les avantages des NFT, notamment pour assurer une plus grande traçabilité quant à la provenance des biens échangés par transactions numériques, force est de constater que la bulle spéculative des dernières semaines a, contrairement aux attentes, engendré de nouvelles occasions de fraudes et des dérives quant aux droits associés aux œuvres échangées sur Internet. Un marché non réglementé? Même s’il n’existe pour l’instant aucun cadre législatif qui réglemente spécifiquement les transactions de cryptoactifs, les vendeurs et les acheteurs de NFT sont tout de même assujettis, notamment, aux lois et réglementations encadrant actuellement la distribution des produits et services financiers5, aux lois sur les valeurs mobilières6, à la Loi sur les entreprises de services monétaires7 et aux lois fiscales8. Un NFT, une valeur mobilière ? Dès janvier 2020, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont identifié les « marchandises » cryptoactifs comme des biens pouvant être assujettis aux lois et aux règlements en valeurs mobilières. Ainsi, les plateformes qui gèrent et hébergent des NFT pour le compte de leurs utilisateurs exercent des activités encadrées par les lois applicables au commerce de valeurs mobilières, dans la mesure où elles conservent la possession ou le contrôle des NFT. Au contraire, une plateforme ne sera pas assujettie à l’encadrement réglementaire si : 1)    « le cryptoactif sous-jacent en tant que tel n’est ni un titre (valeurs mobilières) ni un dérivé; 2)    le contrat ou l’instrument d’achat, de vente ou de livraison d’un cryptoactif prévoit l’obligation immédiate de livrer le cryptoactif et que cette livraison est effectuée. »9 La fraude10 Les NFT ne protègent pas les collectionneurs et les investisseurs des fraudes et des vols. Parmi les risques répertoriés, nous pouvons compter, entre autres, les faux sites Internet dépouillant les investisseurs de leurs cryptomonnaies, le vol et/ou la disparition de NFT hébergés sur des plateformes et la violation des droits d’auteurs et des marques de commerce. Vol et disparition d’actifs NFT Comme certains utilisateurs de Nifty Gateway l’ont appris malheureusement à leurs dépens à la fin mars, les plateformes de cryptoactifs ne sont pas en soi à l’abri du piratage et du vol des données personnelles associées aux comptes, incluant les informations de cartes de crédit. Suivant le piratage de plusieurs comptes de la plateforme Nifty Gateway, certains utilisateurs ont été dérobés entièrement de leur collection de NFT11. Les NFT sont conçus de manière à empêcher que ne soit annulée une transaction qui a été conclue entre deux parties. Une fois le transfert du NFT initié vers un autre compte, l’utilisateur, ou une tierce partie comme une banque, ne peut pas annuler la transaction. La cybercriminalité ciblant les cryptoactifs n’en est pas à ses balbutiements puisque l’on a remarqué des procédés analogues à l’occasion de vols de la cryptomonnaie Ether. La violation des droits d’auteur et le vol des images d’œuvres d’art L’utilisation faite des NFT permet d’identifier trois types de problèmes susceptibles de générer des violations des droits de propriété et des droits d’auteurs : « Plusieurs jetons peuvent être créés pour une même œuvre d’art ou objet de collection, ainsi plusieurs chaînes de propriété sont ainsi générées; Des NFT peuvent être créés pour des œuvres existant déjà et dont la personne qui les commercialise n’est pas propriétaire. Aucun mécanisme ne vérifie les droits d’auteurs et de propriété associés aux NFT transigés. De fausses chaînes de titres sont ainsi produites; L’authenticité de l’original dépend de liens URL qui demeurent vulnérables et qui pourraient éventuellement disparaître »12. Ces problèmes ne sont pas pour l’instant encadrés par les différentes plateformes ou les autres intervenants aux transactions visant les NFT, dont les galeries, de telle sorte que les risques sont ainsi seulement assumés par l’acheteur. Cette situation milite en faveur d’une imputabilité accrue de ces intervenants et plateformes afin que soient vérifiées non seulement l’authenticité des NFT transigés, mais aussi l’identité des parties procédant à une transaction. Le blanchiment d’argent et le recyclage des produits de la criminalité En septembre 2020, la Financial Action Task Force (FATF)13 publiait son rapport concernant les principaux risques associés aux actifs virtuels et aux plateformes offrant des services relatifs à ces actifs virtuels. Le FATF soulignait notamment que le blanchiment d’argent et d’autres types de financement des activités criminelles étaient facilités par les actifs virtuels, qui sont plus propices à des transactions transfrontalières rapides dans des marchés décentrés, non réglementés par les autorités nationales14. Autrement dit, les marchés Internet où sont échangées les cryptomonnaies et les actifs décentralisés sur une chaîne de blocs. La FATF identifie, entre autres, l’anonymat des parties lors des transactions comme un facteur de risques accrus. Considérant l’ensemble des risques afférents aux NFT, il est recommandé de prendre les plus grandes précautions possibles avant d’investir dans cette catégorie de cryptoactifs. D’ailleurs, le 23 avril dernier, l’Autorité des marchés financiers réitérait sa mise en garde concernant les « risques excessivement importants » associés aux investissements impliquant des cryptomonnaies et des cryptoactifs15. De bonnes pratiques pouvant être adoptées avant toute transaction sont donc d’obtenir des preuves permettant d’identifier la partie avec qui vous transigez, d’assurer vous-même la conservation de vos cryptoactifs, si cela est possible, et de vérifier auprès des organismes réglementaires si la plateforme sur laquelle aura lieu l’échange se conforme aux lois et aux règlements en vigueur concernant l’émission de valeurs mobilières et de produits dérivés. https://onlineonly.christies.com/s/beeple-first-5000-days/lots/2020 Le 23 avril 2021, l’Autorité des marchés financiers réitérait ses mises en garde concernant l’émission de jetons et les investissements en cryptoactifs. https://lautorite.qc.ca/grand-public/salle-de-presse/actualites/fiche-dactualite/mise-en-garde-de-lautorite-devant-les-risques-associes-aux-cryptoactifs https://www.reuters.com/article/us-twitter-dorsey-nft-idUSKBN2BE2KJ https://www.ey.com/en_gl/news/2019/08/ey-helps-wiv-technology-accelerate-fine-wine-investing-with-blockchain Loi sur l’encadrement du secteur financier, RLRQ, c. E-6.1; Loi sur la distribution de produits et services financiers, RLRQ, c. D-9.2. Lois sur les valeurs mobilières, RLRQ, c. V-1.1; voir aussi le bac à sable réglementaire produit par l’ACVM : https://www.autorites-valeurs-mobilieres.ca/ressources_professionnelles.aspx?id=1715&langtype=1036 RLRQ, c. E-12.000001. https://www.canada.ca/fr/agence-revenu/programmes/a-propos-agence-revenu-canada-arc/observation/monnaie-numerique/cryptomonnaies-guide.html; https://www.revenuquebec.ca/fr/juste-pour-tous/vous-aider-a-vous-conformer/monnaie-virtuelle/declaration-des-revenus-relatifs-a-la-monnaie-virtuelle/ https://lautorite.qc.ca/fileadmin/lautorite/reglementation/valeurs-mobilieres/0-avis-acvm-staff/2020/2020janv16-21-327-avis-acvm-fr.pdf https://www.telegraph.co.uk/technology/2021/03/15/crypto-art-market-infiltrated-fakes-thieves-scammers/ https://www.coindesk.com/nifty-gateway-nft-hack-lessons; https://news.artnet.com/opinion/nifty-gateway-nft-hack-gray-market-1953549 Traduction libre de : https://blog.malwarebytes.com/explained/2021/03/nfts-explained-daylight-robbery-on-the-blockchain/ FATF est un organisme international indépendant qui évalue les risques associés au blanchiment d’argent, au financement des activités terroristes et au financement de la prolifération des armes de destruction massive. https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/Virtual-Assets-Red-Flag-Indicators.pdf, p. 1. https://lautorite.qc.ca/grand-public/salle-de-presse/actualites/fiche-dactualite/mise-en-garde-de-lautorite-devant-les-risques-associes-aux-cryptoactifs

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  • Cinq bonnes raisons d’inscrire votre société en bourse et d’opter pour le financement par capital-actions

    En 2020, l’économie du Québec a été malmenée par la pandémie et la tendance s’est maintenue en 2021. Après une année difficile pour les entreprises d’ici, il y a une opportunité pour les dirigeants de repenser leur modèle d’affaires dans l’élaboration de leur plan de relance. Dans ce contexte, une entrée en bourse et un financement par capital-actions pourraient s’avérer être une bonne idée. Bien que le processus soit relativement coûteux, exige du temps de la part des membres de la haute direction et assujettisse l’entreprise ainsi que ses cadres et principaux actionnaires à une série d’obligations, la somme des avantages dépasse de beaucoup celle des inconvénients. Voici donc cinq bonnes raisons de rendre votre société publique et d’opter pour le financement par capital-actions pour lui assurer un avenir prospère. 1. Le financement par capital-actions : financer la croissance de son entreprise autrement Du moment où votre entreprise devient publique, vous élargissez et diversifiez considérablement vos sources de financement par capital-actions. Vous ne dépendez plus des emprunts bancaires traditionnels. Votre entreprise peut désormais amasser des capitaux beaucoup plus facilement et à bien meilleur coût, que ce soit au moyen de l’émission de titres convertibles, de capital-actions, de droits ou de bons de souscription. De plus, votre bassin de pourvoyeurs de fonds s’accroît considérablement, allant bien au-delà des actionnaires fondateurs, de votre banquier ainsi que de vos très proches amis et parents. Tous ces outils de financement par capital-actions vous permettent de gérer la croissance de votre entreprise de manière plus agressive et de profiter de nouvelles opportunités d’affaires. 2. Le financement par capital-actions : faciliter les fusions et les acquisitions  La société inscrite à la cote d’une bourse bénéficie d’un avantage important pour son plan d’expansion. Désormais, il vous est possible de procéder à une acquisition d’entreprise en utilisant les actions de votre société comme monnaie d’échange. Une telle option vous confère plus de flexibilité et augmente ainsi vos chances de succès lors des négociations. De plus, ce mode de financement vous permet de gérer plus agressivement votre croissance, puisque vous n’êtes plus limité aux modes de financement conventionnels. 3. Le financement par capital-actions : acquérir une belle notoriété En prenant la décision de transformer votre entreprise en société publique et d’opter pour le ?nancement par capital-actions, vous lui conférez une plus grande visibilité. Tout d’abord, le premier appel public à l’épargne sera l’occasion de faire connaître l’entreprise aux investisseurs au moyen, entre autres, des tournées de promotion organisées par les courtiers participants à l’émission. De plus, les sociétés publiques peuvent être suivies par des analystes ?nanciers, ce qui constitue un atout dans la commercialisation des produits et services de l’entreprise. Bref, votre société étant sous les projecteurs, sa notoriété augmentera inévitablement, tant auprès des investisseurs que des partenaires économiques. De plus, pour beaucoup de clients et fournisseurs, faire affaire avec une société inscrite en bourse est rassurant. Ils y voient le signe d’une société bien établie. Une telle perception peut faciliter la conclusion d’une vente ou d’un contrat d’approvisionnement. 4. Le financement par capital-actions: augmenter de la valeur marchande de l’entreprise Un meilleur coût de ?nancement, une liquidité plus grande pour les actions de votre entreprise, un potentiel de croissance amélioré, ainsi qu’une visibilité accrue sont autant d’éléments qui rendent la valeur marchande de votre entreprise nettement supérieure à celle qu’on lui attribuait avant de devenir publique. Désormais, la valeur comptable ne sera plus le principal élément servant à déterminer la valeur de votre société. Votre société vaudra ce que les investisseurs lui reconnaîtront comme valeur en fonction de son potentiel de croissance et de rentabilité ainsi que de sa performance par rapport à des sociétés concurrentes oeuvrant dans des secteurs similaires. 5. Relève facilitée Il vous sera beaucoup plus facile, le moment venu, de vous retirer de votre entreprise et de réaliser le fruit de vos années d’efforts. Plusieurs options vous seront alors offertes dont celle de disposer de vos actions par voie d’un placement secondaire. Il sera également possible d’attirer des personnes de talent pour prendre votre relève en raison des nombreux avantages que confère le statut de société publique. Les avantages à introduire une société en bourse et d’opter pour le ?nancement par capital-actions sont multiples. Outre les cinq éléments présentés dans ce billet, on pourrait également ajouter la crédibilité accrue auprès des clients et des fournisseurs, la boni?cation de la rémunération des employés-clés, la dilution moindre lors des collectes de fonds et bien plus. L’augmentation des entrées en bourse permettra de rebâtir notre économie. Si vous pensez à transformer votre société en société publique, d’opter pour le ?nancement par capital-actions et à faire le grand saut sur le marché boursier, n’hésitez pas à faire appel à l’un de nos avocats en droit des affaires pour vous guider et vous conseiller dans cette démarche.

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  • Adoption du projet de loi 82 : l’obligation de défendre de l’assureur pourra désormais être modulée

    Le jeudi 27 mai 2021, l’article 2503 du Code civil du Québec a été modifié dans le cadre de l’adoption d’un projet de loi ayant fait l’objet d’une publication de notre part en décembre dernier, soit le projet de loi  82 intitulé Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 10 mars 2020. L’alinéa ajouté prévoit que dans des cas à être prévus par règlement, l’obligation de défendre de l’assureur et l’affectation exclusive de la couverture d’assurance aux tiers lésés au sens de l’article 2500 du Code civil du Québec pourront maintenant faire l’objet de dérogation : 2503. L’assureur est tenu de prendre fait et cause pour toute personne qui a droit au bénéfice de l’assurance et d’assumer sa défense dans toute action dirigée contre elle. Les frais et frais de justice qui résultent des actions contre l’assuré, y compris ceux de la défense, ainsi que les intérêts sur le montant de l’assurance, sont à la charge de l’assureur, en plus du montant d’assurance. Le gouvernement peut toutefois, par règlement, déterminer des catégories de contrats d’assurance qui peuvent déroger à ces règles et à celle prévue à l’article 2500, de même que des catégories d’assurés qui peuvent être visés par de tels contrats. Il peut également prévoir toute norme applicable à ces contrats.  Cette modification législative confirme la volonté du gouvernement de permettre que « certaines catégories de contrat d’assurance » et « certaines catégories d’assurés » puissent établir des limites contractuelles à certaines règles d’ordre public jusqu’alors applicable en matière d’assurance responsabilité. Selon les échanges du 12 mai 2021, le gouvernement n’aurait pas l’intention d’inclure dans les catégories visées les contrats d’assurance pour les individus ainsi que les petites et moyennes entreprises. Le ministre des Finances Éric Girard a plutôt fait référence aux entreprises publiques ainsi qu’aux assurances pour administrateurs et dirigeants. Il s’est exprimé ainsi lors de la présentation pour adoption du projet de loi le 27 mai : « Au niveau de l’assurance, il y a aussi un changement sur les frais de défense, qui pourront être exclus de la responsabilité de l’assureur, parce que nous avions, dans le Code civil québécois, une distinction avec le reste du Canada qui mettait les grandes compagnies publiques québécoises en désavantage par rapport à leurs concurrents, c’est-à-dire que les primes d’assurance pour administrateurs et dirigeants étaient beaucoup plus élevées, au Québec, et là, avec ce que nous introduisons ici, nous pourrons faire une différence et aider nos entreprises à croître et encourager les sièges sociaux à être ici. » Nous continuerons de surveiller de près la présentation du règlement qui viendra préciser les dérogations permises au sens du nouvel article 2503 Code civil du Québec.

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  • La Cour supérieure du Québec se prononce sur les conjoints de fait et le droit d’usage d’une résidence durant l’instance

    Dans un jugement daté du 16 février 2021, dans un dossier impliquant deux ex-conjoints de fait, la Cour supérieure rejette une injonction interlocutoire présentée par le demandeur (ci-après, « le conjoint ») visant l’expulsion de la défenderesse (ci-après, « la conjointe ») de ce qui fut la résidence commune. Après 32 ans de vie commune en union de fait, les parties se séparent. Le conjoint, seul propriétaire de la résidence familiale, quitte la résidence alors que la conjointe continue de l’habiter. Les enfants des parties sont majeurs et autonomes financièrement et ne résident plus à la résidence. Après quelques semaines de séparation, le conjoint décide de mettre la résidence en vente et demande à la conjointe de quitter la résidence en prévision de sa prise de possession par un acquéreur ayant démontré son intérêt. La conjointe refuse, ce qui provoque la demande d’injonction interlocutoire du conjoint visant son expulsion de la résidence. Parallèlement, la conjointe a entrepris un recours en enrichissement injustifié contre le conjoint. Apparence de droit Lorsqu’il est question d’une injonction interlocutoire mandatoire, le fardeau de la preuve que doit rencontrer le demandeur s’entend de ce que la Cour qualifie de « forte apparence de droit »1. Cela se justifie, entre autres, par le fait que rares sont les situations où le demandeur ne sera pas en mesure d’obtenir réparation au procès sur le fond. Les conséquences importantes d’une telle injonction sur le défendeur demandent effectivement qu’une telle analyse soit effectuée par le juge. À cet égard, le conjoint plaide qu’il est le seul propriétaire de la résidence, le tout conformément au titre. La conjointe argumente l’enrichissement injustifié découlant des obligations familiales qu’elle a dû supporter sans pouvoir occuper d’emploi alors que le conjoint s’investissait dans sa carrière de plus en plus florissante. Elle évoque aussi les arrangements financiers conclus entre les parties durant la vie commune. En effet, dès le début de leur relation, un accord était intervenu sur le partage des biens accumulés dans la mesure où la conjointe demeurerait à la maison. La conjointe considère que la mise en commun des efforts et des actifs des parties durant la vie commune s’applique aussi à la résidence dont le conjoint tente de l’expulser. Selon la conjointe, il a toujours été clair qu’elle était copropriétaire de cette résidence sans pour autant qu’un titre en fasse mention. Selon la Cour, « le mode d’organisation familial mis en place par les parties dans le cadre d'une union de fait de longue durée, de type traditionnel »2 faisait obstacle à la prétention du conjoint à un droit unilatéral quant aux décisions touchant à la résidence familiale. Préjudice irréparable Au sujet du préjudice irréparable, la Cour considère qu’il n’est pas plausible que la résidence perde de la valeur du seul fait qu’il n’est pas possible de procéder à sa vente sur le champ. De plus, si un préjudice venait à en découler, il ne pourrait pas être qualifié d’irréparable. Au contraire, pour la Cour, c’est plutôt la conjointe qui pourrait subir un préjudice sérieux et irréparable. En effet, la vente de la maison avant l’audition au fond exclurait la possibilité pour elle de proposer d’acquérir la part du conjoint dans la maison advenant une conclusion du Tribunal selon laquelle une portion de la valeur de la résidence lui revient. Balance des inconvénients La Cour conclut que la balance des inconvénients penche en faveur de la conjointe. Le seul inconvénient du conjoint est d’ordre financier. La conjointe, pour sa part, sans actifs ni revenus et atteinte de la sclérose en plaques, subirait un inconvénient bien plus grave des suites d’un déménagement au milieu de l’hiver probablement à distance marquée du milieu de vie auquel elle s’est habituée depuis plus de 30 ans. Conclusion Ce jugement de la Cour supérieure rejetant l’injonction du conjoint dans un contexte d’union de fait sera certainement marquant pour l’avancement des droits des conjoints de fait, puisqu’il permet à une ex-conjointe de fait, sans enfants mineurs, de demeurer, pendant l’instance, dans une résidence pour laquelle elle « ne possède pas de titre de propriété » au moment de l’injonction interlocutoire. Rappelons qu’en 2013, la Cour suprême se prononçait sur la cause médiatisée Éric et Lola et la majorité avait opté pour le maintien du statu quo, c.-à-d. l’absence de droit au soutien alimentaire et au partage des biens dont un conjoint n’est pas propriétaire3. Or, plusieurs conjoints de fait peuvent se retrouver dans une situation précaire à la suite d’une rupture. La décision Laroche c. Couillard met en lumière l’importance des accords conclus au cours de la relation en union de fait ainsi que la validité de telles ententes, et ce, malgré la fin de la vie commune. Cette décision sur injonction interlocutoire sera donc certainement utile pour d’autres ex-conjoints de fait qui se retrouvent dans une situation similaire suivant leur séparation. La résidence habitée par des conjoints de fait durant leur vie commune constitue souvent un bien d’importance qu’il est avantageux de protéger. Ainsi, la consultation d’un avocat spécialisé en droit de la famille peut permettre d’éviter des situations d’ambiguïté à la fin d’une relation et de protéger, en amont, les droits des parties. L’équipe de Droit de la famille, des successions et des personnes de Lavery est à votre disposition pour vous accompagner dans vos projets et dans la recherche de solutions pour protéger vos droits.  Nous serons heureux de discuter de nos offres de services juridiques afin de vous aider à déterminer celle qui vous convient le mieux. R. c. Société Radio-Canada, 2018 CSC 5, par. 15. Laroche c. Couillard, 200-17-031680-200, 16 février 2021, par. 21. Québec (procureur général) c. A., 2013 CSC 5. ; Caroline HARNOIS, « Éric et Lola : La Cour suprême se prononce sur les droits des conjoints de fait au Québec » (2013), Lavery Avocats - Publications

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  • Examen accéléré de marques – Canada

    Bonne nouvelle de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada! L’OPIC prend des mesures pour permettre l’examen accéléré de demandes de marques dans les cas suivants : Procédure judiciaire prévue ou en cours au Canada, Combat contre la contrefaçon à la frontière canadienne, Protection des droits de propriété intellectuelle afin d’éviter de subir de graves désavantages sur le marché en ligne, Maintien de la revendication de priorité dans un délai donné et en réponse à une demande d’un bureau des marques étrangers. Toutes les demandes doivent être faites par voie d’un affidavit ou d’une déclaration solennelle. Il n’y a aucuns frais. Si la demande est acceptée, elle sera examinée dans les plus brefs délais. Sinon, les raisons du refus seront fournies. Il est important de noter que si l’examen est accéléré, cet avantage pourrait être perdu si la requérante demande une prolongation de délai ou manque un délai.

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  • Entrepreneurs et propriété intellectuelle : Éviter ces 13 faux-pas pour vous protéger (Partie 1 de 3)

    Dans cet article en trois parties, nous partageons avec vous les faux pas reliés à la propriété intellectuelle (P.I.) que nous voyons régulièrement chez les entreprises en démarrage. Nous espérons que vous y trouverez des conseils précieux pour votre entreprise. Bonne lecture! Partie 1 de 3 : Faux pas concernant la P.I. en général Faux-pas n° 1 :         Croire que les enjeux de P.I. ne vous touchent pas Certaines entreprises ne portent pas trop attention aux questions de propriété intellectuelle, soit parce qu’elles estiment ne pas avoir de propriété intellectuelle méritant d’être protégée, soit parce qu’elles ne veulent simplement pas se donner la peine d’obtenir une telle protection. Bien que le choix de s’abstenir de protéger sa P.I. puisse, dans certains rares cas, être une décision d’affaires viable, cela ne veut pas dire pour autant que votre entreprise peut faire totalement abstraction des considérations de P.I. En effet, il existe des droits de P.I. de tiers. Par exemple, si votre entreprise vend ou utilise une technologie qui a déjà été brevetée par un compétiteur, ou si votre entreprise utilise une marque de commerce qui prête à confusion avec celle d’un compétiteur, le compétiteur en question pourrait être en mesure de vous poursuivre pour contrefaçon, que cette contrefaçon soit volontaire ou non. C’est la raison pour laquelle il est toujours important de prendre en considération les droits de propriété intellectuelle de tiers, et ce, peu importe la nature de vos activités commerciales et peu importe si vous avez l’intention d’obtenir une protection de votre propriété intellectuelle. Faux-pas n° 2 :         Croire que la P.I. vous coûtera trop cher De nombreux propriétaires d’entreprise croient que la propriété intellectuelle est trop coûteuse et que ces coûts ne peuvent se justifier alors que leur entreprise n’est qu’à ses débuts. Toutefois, quoique l’obtention de droits de propriété intellectuelle puisse parfois s’avérer un processus coûteux, il est important de garder à l’esprit que les dépenses faites pour les droits de P.I. de votre entreprise sont un réel investissement, un investissement qui peut mener à la création d’un précieux actif pour votre entreprise. On peut penser, par exemple, à l’enregistrement d’une marque de commerce qui, au fil des années, deviendra incroyablement populaire, ou un brevet portant sur une technologie très recherchée. En réalité, s’ils sont bien protégés, les actifs de propriété intellectuelle d’une entreprise peuvent facilement acquérir plus de valeur que les actifs matériels de celle-ci. En outre, comme n’importe quel actif de valeur, ils feront augmenter la valeur de votre entreprise, qui sera d’autant plus attrayante aux yeux d’investisseurs éventuels. Faux-pas n° 3 :         Espérer l’intervention de la « police de la P.I. » Certains entrepreneurs pensent qu’une fois qu’ils ont obtenu un droit de P.I., le gouvernement fera en sorte que leurs compétiteurs le respectent.  Malheureusement, il n’en est rien. Il revient à chaque propriétaire de droit de P.I. de faire une veille de son marché et de s’assurer que ses compétiteurs n’enfreignent pas ses droits. Si vous manquez à ce devoir, vous laissez le champ libre à tous ceux qui veulent imiter vos produits et services. De plus, vous risquez de perdre certains droits que vous aviez préalablement acquis. Par exemple, votre marque peut devenir non distinctive et non protégeable si vous ne réagissez pas et laissez le tiers la copier. Ceci ne signifie pas qu’il vous faille réagir à toute situation, mais chaque cas doit faire l’objet d’un examen pour déterminer les conséquences de l’exploitation sur les droits du détenteur. Si, lors de votre surveillance du marché, vous découvrez qu’un tiers imite votre propriété intellectuelle, parlez-en à votre conseiller en P.I. ou à votre avocat. Vous pourrez convenir d’une première approche efficace que vous pourrez faire personnellement ou par l'entremise de votre conseiller ou avocat. Diverses approches sont possibles, dont celle de demander au tiers de cesser ses activités, d’être compensé pour les dommages causés, de demander de modifier certains aspects de l’exploitation, de négocier une entente de coexistence, de négocier une licence avec ou sans redevances, etc. Faux-pas n° 4 :         Croire que vous ne serez pas capable de « défendre votre P.I. » On entend parfois certains entrepreneurs dire qu’il ne vaut pas la peine de se procurer des droits de P.I., puisqu’ils ne seront pas capables de « défendre leur P.I. ». Ces personnes croient essentiellement que la seule utilité des droits de P.I. est de poursuivre en cour les compétiteurs qui imitent leurs produits et services, ce qu’ils croient nécessairement être très dispendieux. Le résultat est qu’ils ne protègent pas leurs innovations et laissent leurs compétiteurs s’approprier leurs produits et services. En effet, sans droits de P.I., ils ont peu de recours. En réalité, une poursuite en cour est généralement la dernière option que vous devriez utiliser contre vos compétiteurs. Avant d’en arriver là, plusieurs options doivent être considérées et, comme la plupart des autres propriétaires de P.I., l’utilisation de la P.I. pourrait plutôt vous permettre : -          de décourager de manière importante l’imitation de vos produits et services par vos compétiteurs en indiquant clairement que vous possédez des droits de P.I. et -          de négocier des ententes avec vos compétiteurs qui voudraient imiter ou qui imitent déjà vos produits et services. Gardez à l’esprit que seule une petite minorité des différends en P.I. se règlent en cour; tous les autres différends sont réglés hors cours de manière rapide et relativement peu dispendieuse. Faux-pas n° 5 :         Lancer votre produit ou service sur le marché et attendre de voir si c’est un succès avant de le protéger par P.I. Toujours soucieux d’économiser, certains entrepreneurs lancent leurs nouveaux produits ou services sur le marché et attendent de voir s’ils ont du succès avant de les protéger par droit de P.I. Cela est une grave erreur, car, dans ces conditions, certains droits de P.I. pourraient ne plus être disponibles. Plus spécifiquement, quand on lance ses produits et services sur le marché, on se prive de la possibilité de les protéger par brevet ou dessin industriel. Notez que certaines exceptions s’appliquent, notamment dans certaines juridictions qui accordent des périodes de grâce. Si vous envisagez d’obtenir une protection par brevet ou dessin industriel pour un de vos produits ou services, vous devez démarrer le processus de protection AVANT de lancer votre innovation sur le marché. Par contre, il n’est pas nécessaire d’avoir terminé ce processus pour commercialiser votre produit ou service. Conclusion L’équipe de propriété intellectuelle de Lavery se ferait un plaisir de répondre aux questions que vous pourriez avoir concernant les enjeux soulevés dans le présent article ou toute autre question de P.I. Pourquoi ne pas jeter un coup d’oeil à notre programme GO inc. pour les entreprises en démarrage? Il vise à vous fournir les outils juridiques dont vous avez besoin en tant qu’entrepreneur pour que votre entreprise parte du bon pied! Cliquez sur les liens suivants pour lire les deux autres parties. Partie 2 | Partie 3

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  • Clause de remboursement des honoraires extrajudiciaires par une caution : valide ou invalide?

    Sous la plume du juge Mark Schrager, la Cour d’appel a rendu le 6 avril dernier une décision d’intérêt : l’affaire Banque de Nouvelle-Écosse c. Davidovit (2021 QCCA 551). La Banque de Nouvelle-Écosse (la « Banque ») avait accordé un prêt commercial pour l’exploitation d’un centre de conditionnement physique à une société dont Aaron Davidovit (« Davidovit » ou la « Caution ») était dirigeant. En vertu d’une clause contenue dans le cautionnement personnel signé par Davidovit, ce dernier devait rembourser tous les frais et dépenses engagés par la Banque pour recouvrer les sommes lui étant dues par la débitrice principale ou par la Caution, incluant et sans s’y limiter, les frais de justice sur une base avocat/client (la « Clause »). La Banque réclamait de Davidovit 31 145,22 $ en honoraires extrajudiciaires et frais de justice engendrés, alors que le montant réclamé à la Caution en capital et intérêts s’élevait à 35 004,49 $. Décision de première instance Le juge de première instance, l’honorable Frédéric Bachand, conclut que le contrat de cautionnement est un contrat d’adhésion au sens de l’article 1379 du Code civil du Québec (le « C.c.Q. ») et adhère aux arguments avancés par Davidovit voulant que la Clause soit invalide puisqu’elle désavantage l’adhérent d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi, le tout en violation de l’article 1437 C.c.Q. Le juge Bachand souligne deux problèmes principaux à la Clause : (i) elle est unilatérale par nature et avantage de manière disproportionnée la Banque alors que la Caution ne bénéficie pas d’un tel avantage; (ii) elle peut avoir une incidence négative sur l’accès à la justice puisqu’elle tend à dissuader la Caution (qui se trouve déjà dans une situation de vulnérabilité face à son adversaire) de contester la réclamation de la Banque et la Clause ne contribue guère à promouvoir l’état de droit.   Décision en appel La Cour d’appel infirme le jugement du juge Bachand sur l’invalidité de la Clause, mais confirme la condamnation personnelle de Davidovit à titre de Caution. Premièrement, la Cour d’appel souligne qu’une clause unilatérale n’est pas en soi abusive. L’ensemble des obligations d’un emprunteur en vertu d’un contrat de prêt ou les obligations d’une caution en vertu d’un contrat de cautionnement sont unilatérales, mais ce fait n’est pas déterminant à l’égard du caractère abusif d’une clause. La logique appliquée par le juge de première instance aurait pour effet d’en arriver à la conclusion que le remboursement du solde dû au terme du prêt est abusif, car unilatéral. Deuxièmement, le désavantage supporté par une partie ne permet pas non plus de conclure qu’une clause est abusive. Par ailleurs, l’article 23 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec soulevé par le juge Bachand traitant de l’égalité des chances dans le cadre d’un processus judiciaire ne s’applique pas en l’instance, malgré le fait qu’une banque puisse sembler avoir plus de moyens pour entamer des recours judiciaires qu’une caution. Troisièmement, ce n’est pas parce que la loi prévoit une sanction monétaire telle que le paiement des frais de justice ou d’autres dommages (par exemple, via les articles 54 ou 342 du Code de procédure civile) pour une situation d’abus (par exemple, une défense frivole d’une caution), que les parties ne peuvent pas prévoir ce paiement de manière consensuelle par contrat. Au contraire, pour les juges de la Cour d’appel, une clause de remboursement des frais et honoraires extrajudiciaires permet de poursuivre des demandes légitimes devant les tribunaux contre des débiteurs principaux et des cautions qui refusent de s’exécuter. Le juge Schrager se permet également de commenter la conclusion du juge de première instance sur la qualification du contrat de cautionnement de contrat d’adhésion. Toutefois, considérant qu’aucune des deux parties ne remet en doute cette qualification, la Cour d’appel ne se prononce pas formellement sur cet aspect, mais rappelle toutefois que le simple fait que les termes d’un contrat figurent sur un formulaire préimprimé ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion, bien qu’un formulaire préimprimé puisse être une indication que les termes imposés ne sont pas négociables. La raisonnabilité du montant réclamé en vertu de la Clause Bien que valide, la Clause doit tout de même être soumise au contrôle des tribunaux afin de s’assurer que le montant réclamé à titre de frais et honoraires extrajudiciaires n’est pas abusif et est réclamé de bonne foi. Or, le remboursement des frais de justice de plus 31 000 $, alors que la réclamation principale s’élève à un peu plus de 35 000 $, n’est pas raisonnable et est disproportionné. Considérant 1) la complexité du dossier, 2) la valeur de la réclamation contre la Caution, 3) le fardeau de démontrer la raisonnabilité des frais incombant à la Banque, 4) que la réclamation en remboursement des frais et honoraires extrajudiciaires doit être exercée de manière raisonnable et de bonne foi (conformément aux articles, 6, 7 et 1375 C.c.Q.), la Cour d’appel réduit la réclamation et l’établit arbitrairement à 12 000 $. Conclusion Les clauses de remboursement d’honoraires extrajudiciaires jouissent d’une certaine acceptabilité sociale, particulièrement dans la sphère commerciale. Même dans un contrat d’adhésion, elles ne sont pas nécessairement abusives et invalides, mais leur application est sujette au contrôle des tribunaux afin d’en assurer l’exécution raisonnable et de bonne foi.

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  • Perte de renseignements personnels : la Cour supérieure rejette une action collective

    Dans une décision rendue le 26 mars 2021, la Cour supérieure a rejeté une action collective entreprise à l’encontre de l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (« OCRCVM ») liée à la perte des renseignements personnels de milliers d’investisseurs canadiens1. L’absence d’une preuve de préjudice indemnisable ainsi que la diligence de l’OCRCVM constituent les principaux motifs du rejet de l’action collective. Les faits Le 22 février 2013, un inspecteur de l’OCRCVM a oublié son ordinateur portable dans un lieu public. L’ordinateur, qui contenait des renseignements personnels d’environ 50 000 Canadiens n’a jamais été retrouvé. Ces renseignements avaient initialement été recueillis par différents courtiers en valeurs mobilières sous la surveillance de l’OCRCVM. Monsieur Lamoureux, dont les renseignements étaient contenus dans l’ordinateur, a intenté une action collective au nom de toutes les personnes ayant vu leurs renseignements personnels perdus dans le cadre de cet incident. Il réclamait des dommages compensatoires pour le stress, l’anxiété et l’inquiétude liés à la perte des renseignements personnels ainsi qu’une compensation pour le préjudice lié à l’usurpation ou aux tentatives d’usurpation de l’identité des membres. Il réclamait également des dommages punitifs pour atteinte illicite et intentionnelle au droit au respect de la vie privée protégé par la Charte québécoise des droits et libertés. Sur ce point, les membres prétendaient que l’OCRCVM aurait été insouciante et qu’elle aurait tardé à aviser les personnes concernées, les courtiers et les autorités compétentes. Décision L’action collective est rejetée en totalité. Les dommages compensatoires La Cour supérieure a d’abord pris acte de l’admission de l’OCRCVM qui ne contestait pas avoir commis une faute en raison de la perte de l’ordinateur et du fait que ce dernier n’était pas crypté conformément à ses politiques internes et aux standards de l’industrie. En ce qui a trait aux dommages compensatoires, la Cour a réitéré le principe selon lequel l’existence d’une faute ne présuppose pas celle d’un préjudice; chaque cas doit s’analyser en fonction de la preuve administrée2. En l’espèce, le préjudice allégué par les membres se résumait à : l’inquiétude, la colère, le stress et l’anxiété ressentis face à l’incident; l’obligation de surveiller leurs comptes financiers, notamment les cartes de crédit et comptes bancaires; les inconvénients et la perte de temps pour faire les démarches auprès des agences de renseignements de crédit et veiller à la protection de leurs renseignements personnels; la honte ressentie et les délais occasionnés par la vérification d’identité dans le cadre de leurs demandes de crédit en raison des alertes à leurs dossiers. Dans son analyse, la Cour a retenu que hormis le fait que les membres ont été troublés de façon générale par la perte de leurs renseignements personnels, aucune preuve n’a été faite de difficultés particulières et significatives liées à leur état psychologique. S’appuyant sur l’arrêt Mustapha c. Culligan du Canada Ltée3, la Cour a réitéré que « le droit ne reconnaît pas les contrariétés, la répulsion, l’anxiété, l’agitation ou les autres états psychologiques qui restent en deçà d’un préjudice ». Si le préjudice n’est pas grave et de longue durée et qu’il se limite à des désagréments et craintes ordinaires tributaires de la vie en société, il ne constitue pas un dommage indemnisable. En l’espèce, la Cour a conclu que les sentiments négatifs ressentis à la suite de la perte de renseignements personnels ne permettaient pas de dépasser le seuil des désagréments, angoisses et craintes ordinaires que les personnes vivant en société doivent accepter. Le fait d’avoir à exercer une surveillance plus accrue de ses comptes personnels ne peut se qualifier de préjudice indemnisable puisque les tribunaux assimilent cette pratique à celle « d’une personne raisonnable qui doit protéger ses actifs »4. La Cour a aussi tenu compte du fait que l’OCRCVM a offert gratuitement aux membres l’abonnement à des services de surveillance de crédit et de protection. Par conséquent, elle a conclu qu’aucun dommage ne pouvait être compensé à ce titre. Enfin, les experts ayant été mandatés pour analyser les circonstances et les utilisations illicites des renseignements personnels des investisseurs ont conclu que rien n’indiquait clairement que ces renseignements étaient tombés entre les mains d’un individu ou d’un groupe d’individus à des fins malveillantes bien que la preuve de l’utilisation illicite des renseignements personnels ne soit pas essentielle pour faire valoir une réclamation. Les dommages punitifs Le demandeur, au nom de l’ensemble des membres du groupe, réclamait en outre des dommages punitifs en alléguant que l’OCRCVM aurait fait preuve d’insouciance dans sa gestion de l’incident. Afin d’analyser la diligence de l’OCRCVM, la Cour a retenu les faits suivants.  Dans la semaine suivant la perte de l’ordinateur le 22 février 2013, l’OCRCVM a déclenché une enquête interne. Le 4 mars 2013, l’enquête a révélé que l’ordinateur contenait vraisemblablement les renseignements personnels de milliers de Canadiens. L’OCRCVM a porté plainte à la police. Le 6 mars 2013, elle a mandaté Deloitte pour recenser les renseignements personnels des individus visés, les firmes de courtage et les individus affectés ainsi que pour l’assister dans la gestion des risques et obligations liés à la perte des renseignements personnels. Le 22 mars 2013, Deloitte a informé l’OCRCVM que l’ordinateur contenait des informations « hautement sensibles » et « de sensibilité accrue » de milliers d’investisseurs canadiens. Le 27 mars 2013, l’OCRCVM a avisé la Commission d’accès à l’information (la « CAI ») et le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada. Entre le 8 et le 9 avril 2013, l’OCRCVM a rencontré les représentants des firmes de courtage affectés. En parallèle, l’OCRCVM a mandaté des agences de renseignements de crédit pour mettre en place des mesures de protection pour les investisseurs et les firmes de courtage. Elle a également mis en place un centre d’appels bilingue, publié un communiqué relatant la perte de l’ordinateur et transmis une lettre aux investisseurs concernés. La Cour a aussi retenu la preuve d’expert selon laquelle la réponse de l’OCRCVM correspondait aux meilleures pratiques de l’industrie et que les mesures mises en place étaient appropriées dans les circonstances et conformes à d’autres réponses à des incidents de même nature. À la lumière de ces éléments, la Cour a conclu que la perte de l’ordinateur non crypté et la violation du droit à la vie privée qui en découle étaient isolées et non intentionnelles et a en conséquence rejeté la réclamation pour dommages punitifs. Il en ressort que l’OCRCVM n’a pas fait preuve d’insouciance, mais a plutôt agi en temps opportun. Commentaires Cette décision pave la voie dans l’analyse de la conduite diligente d’une entreprise qui verrait les renseignements personnels qu’elle détient potentiellement compromis et confirme qu’une réponse rapide et diligente à un incident de sécurité peut permettre de faire obstacle à une poursuite civile. Cette affaire confirme également que la seule perte des renseignements personnels, aussi sensibles soient-ils, n’est pas suffisante en soi pour justifier une compensation financière, encore faut-il la démonstration probante d’un dommage. Or, les contrariétés et les inconvénients passagers de nature ordinaire ne constituent pas un préjudice indemnisable. La surveillance de ses comptes financiers ne constitue pas une démarche exceptionnelle, mais est plutôt considérée comme la norme à laquelle on s’attend d’une personne raisonnable qui protège ses actifs. Au moment d’écrire ce bulletin, le délai d’appel n’était pas écoulé et le demandeur n’avait pas annoncé ses intentions quant à la possibilité d’appeler du jugement. Lamoureux c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2021 QCCS 1093. Sofio c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2014 QCCS 4061, par. 21 et 22. Mustapha c. Culligan du Canada Ltée, 2008 CSC 27, [2008] 2 R.C.S. 114 Lamoureux c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières, 2021 QCCS 1093, par. 73.

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  • Consultation préalable de l'Agence du Revenu du Canada (ARC) : un service pratique encore méconnu

    La fiscalité canadienne est fort complexe et tend à se complexifier au fil du temps. Les amendements aux lois fiscales des dernières années n’ont pas simplifié notre système fiscal, bien au contraire. L’introduction de divers tests d’intention dans la législation fiscale a aussi élargi la latitude des autorités fiscales à l’égard de l’application de ces lois. Dans ce contexte, il est souvent souhaitable d’obtenir l’avis de l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») relativement à l’application des lois fiscales à des transactions projetées. En effet, l’ARC ayant la responsabilité d’appliquer entre autres la Loi de l’impôt sur le revenu (la « LIR ») les contribuables canadiens ont parfois avantage à s’assurer que l’ARC partagera leur interprétation de cette loi dans le cadre d’une planification ou d’une transaction à venir pour éviter une divergence d’opinions qui pourrait entraîner des débats longs et coûteux. L’ARC offre depuis longtemps aux contribuables canadiens de la consulter au préalable avant de procéder à l’exécution d’une planification ou d’une transaction. Les deux mécanismes les mieux connus pour une telle consultation sont la demande d’interprétation technique et la demande de décision anticipée. La demande d’interprétation technique étant faite de façon anonyme, elle ne lie pas l’ARC quant à l’application de la LIR et il faut prévoir des délais considérables avant son obtention. La demande de décision anticipée, pour sa part, requiert l’identification des parties ainsi que le détail de la planification ou de la transaction projetée, et lie l’ARC à certaines conditions. Elle est par ailleurs obtenue plus rapidement. L’ARC réclame des honoraires pour rendre une décision anticipée alors qu’aucuns honoraires ne sont réclamés pour une interprétation technique. Une troisième voie méconnue s’offre toutefois aux contribuables. Il s’agit du mécanisme de consultation préalable à une décision anticipée, dont les avantages sont, notamment : Un retour plus rapide au contribuable quant aux probabilités que l’ARC soit en mesure de rendre la décision anticipée souhaitée par le contribuable; Des coûts de préparation limités : la demande de consultation préalable nécessite moins de détails que la demande de décision anticipée; Des coûts d’honoraires payables à l’ARC limités dans les cas où l’ARC serait d’avis qu’elle ne pourrait pas rendre la décision anticipée souhaitée par le contribuable. Le recours au service de consultation préalable sera fréquemment la meilleure façon de débuter un processus de demande de décision anticipée. Ce service permet aux contribuables de déterminer rapidement, et à relativement faible coût, s’ils souhaitent ou non s’engager dans le processus de demande de décision anticipée. Il ne remplace toutefois pas l’obtention d’une telle décision anticipée, car cette dernière a l’avantage de lier l’ARC quant aux conséquences fiscales de la planification ou de la transaction proposée.   Notre équipe en fiscalité saura vous accompagner et répondre à vos questions concernant les différents services de l’ARC en matière de conformité fiscale.

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  • Studios et concepteurs, comment protéger la propriété intellectuelle de vos jeux vidéo?

    Une entreprise œuvrant dans l’industrie du jeu vidéo qui désire réaliser une valorisation maximale des jeux qu’elle commercialise doit se poser les questions suivantes quant à la protection de ses actifs de propriété intellectuelle (« PI ») : Est-ce que l’entreprise détient tous les droits de PI sur le jeu ? Quelle protection de PI s’applique et où protéger la PI? La détention des droits de PI par une entreprise de jeux vidéo est abordée dans l’article Studios et concepteurs, êtes-vous sûr de détenir la propriété intellectuelle sur vos jeux vidéo? Examinons les protections applicables en matière de jeux vidéo : les marques de commerce, les droits d’auteur, et parfois les brevets. Marques de commerce Tout jeu vidéo est identifié par une marque de commerce. Les marques ont le pouvoir d’évoquer une expérience de jeu unique et captivante. Il suffit de penser aux célèbres Call of Duty, Fortnite, Minecraft, Assassin’s Creed ou aux classiques Super Mario, Pokemon et Pacman, pour les plus nostalgiques. Il va sans dire que la marque associée à un jeu est un actif important qui devrait sans équivoque être protégé, tant à l’égard du jeu qu’à celui des produits dérivés qui peuvent en naitre. Une approche proactive en matière de protection internationale est de mise dans ce marché sans frontière, où un jeu peut connaître un succès commercial mondial dès son lancement, pour éviter que des contrefacteurs prennent une longueur d’avance. Toutefois, avant de lancer un jeu sur le marché, il est primordial d’effectuer des recherches pour s’assurer que la marque ne crée pas de conflit avec d’autres marques existantes et qu’elle peut librement être exploitée. Cet exercice devrait être effectué le plus tôt possible dans le cadre du processus créatif puisque la marque joue un rôle dominant dans le contexte du positionnement et de la promotion du produit. Il est à noter que d’autres éléments liés au jeu peuvent être protégés par des marques de commerce. On peut penser à un son ou une séquence de sons qui seraient associés au démarrage d’une console ou d’un jeu. Les noms et représentations graphiques de personnages du jeu pourraient également faire l’objet d’une protection, notamment en vue de la commercialisation des produits dérivés.   Bref, la marque de commerce est un élément de valorisation important pour toute entreprise œuvrant dans le domaine des jeux vidéo. Une stratégie de protection bien orchestrée permet de minimiser les risques de conflits et de bâtir une marque forte pour défendre ses parts de marché. Droits d’auteur Un jeu vidéo est un amalgame d’œuvres littéraires, artistiques et musicales protégé par droits d’auteur, incluant le code informatique sous-jacent à l’architecture du jeu. La protection offerte par la Loi sur le droit d’auteur (« LDA ») nait dès que l’œuvre est créée, sans obligation d’obtenir un enregistrement. Cette protection s’étend aux 176 pays membres de la Convention de Berne. Bien que la protection d’une œuvre par le droit d’auteur soit automatique, il est possible pour le titulaire du droit d’auteur d’enregistrer à tout moment son droit auprès de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (« OPIC »). L’enregistrement facilite notamment la preuve de titularité du droit en cas de litige puisqu’elle crée une présomption selon laquelle la personne inscrite au registre est la propriétaire du droit d’auteur. La protection accordée au titulaire d’un jeu vidéo par le droit d’auteur s’applique à l’intégralité du jeu, de même qu’à ses diverses composantes. Toute violation de ces droits par un tiers peut donner lieu à une poursuite pour violation de droit d’auteur, si l’œuvre (ou une partie substantielle de celle-ci) est copiée, à moins de pouvoir invoquer un moyen de défense telle que l’utilisation équitable. À ce chapitre, notons l’utilisation pour fins de recherche, d’étude privée, d’éducation, de parodie ou encore l’utilisation pour des fins de critique, de communication de nouvelles ou de compte-rendu sur le jeu. La diffusion de jeu en ligne : contrefaçon de droit d’auteur? Depuis quelques années, le phénomène du jeu en ligne, dans le cadre duquel les joueurs de jeux vidéo se filment ou enregistrent leur écran d’ordinateur à des fins de diffusion sur des plateformes comme YouTube et Twitch («live streaming ») afin de montrer leurs personnages, stratégies, et tactiques pour réussir certains niveaux d’un jeu, prend énormément d’ampleur. Certains joueurs de jeux vidéo en ligne, qui en font leur principal gagne-pain, ont atteint un statut de célébrité et sont suivis par des milliers d’internautes. Cette diffusion du jeu, sans autorisation, contrevient-elle au droit d’auteur? Les tribunaux canadiens n’ont pas, à ce jour, eu l’occasion de se pencher sur cette question précise et il sera intéressant de voir si une telle activité est considérée comme une violation du droit d’auteur en raison des termes de l’article 3(1)(f) de la loi qui protège la communication d’une œuvre au public par télécommunication. Confrontés à ce phénomène, certains éditeurs acceptent la situation car le vote de confiance d’un tel joueur peut propulser les ventes du jeu. D’autres contestent le fait que ces joueurs réalisent des profits par l’intermédiaire du jeu vidéo sans que le titulaire de droit d’auteur ne reçoive aucune compensation. Les entreprises œuvrant dans le domaine du jeu vidéo semblent plus préoccupées par les téléchargements illégaux et la contrefaçon de leur jeu que le « live streaming » ce qui explique sans doute le fait que les tribunaux n’aient pas eu l’occasion de se pencher sur cette question à ce jour. Brevets Les brevets protègent les aspects fonctionnels d’une invention. L’obtention d’un brevet, régie par l’OPIC, permet à son propriétaire d’empêcher toute autre personne de fabriquer, de commercialiser ou utiliser l’innovation brevetée à compter de l’obtention du brevet. Trois aspects sont considérés par l’OPIC pour la délivrance d’un brevet1 : La nouveauté : l’invention doit être différente, ou présenter un aspect nouveau par rapport à tout ce qui a été fait auparavant, partout dans le monde; L’utilité : l’invention doit être fonctionnelle. Elle doit avoir une application pratique et générer un résultat économique; L’inventivité : l’existence de l’invention ne doit pas avoir été évidente aux yeux d’une personne initiée au domaine d’expertise de l’inventeur; Au Canada, il n’est pas permis de breveter une idée abstraite, mais il serait possible de breveter la matérialisation de cette idée, lorsque celle-ci respecte les critères de nouveauté, d’utilité et d’inventivité. Les brevets canadiens dans le secteur du jeu vidéo Les brevets obtenus dans le secteur du jeu vidéo touchent principalement des consoles, manettes, casques et autres accessoires physiques de jeu. Le désir d’innover des acteurs de l’industrie du jeu vidéo peut mener à la mise au point d’inventions tant ludiques qu’utilitaires. En 2012, la société Nike a breveté une invention permettant d’encourager l’activité physique des joueurs de jeu vidéo2. Ce brevet décrit un dispositif placé dans la chaussure du joueur lorsqu’il fait de l’activité physique, le dispositif étant ensuite relié au jeu vidéo. L’énergie dépensée par le joueur équivaut à l’énergie dont bénéficie le personnage virtuel. Une fois l’énergie du personnage épuisée, le joueur doit de nouveau faire de l’activité physique. La mécanique de jeu : matière brevetable? Certains aspects d’un jeu vidéo sont moins aisément brevetables, notamment la mécanique de jeu, qui est un élément distinctif aux yeux des joueurs lorsque vient le temps de choisir un jeu vidéo. La mécanique de jeu consiste en l’expérience virtuelle d’un jeu vidéo : le déplacement des personnages, l’interaction du jeu avec le joueur, la manière par laquelle le joueur franchit les étapes du jeu, etc. Une mécanique de jeu unique et bien au point peut constituer un grand atout pour un développeur qui désire mettre en marché de nouvelles versions d’un jeu. Les joueurs reviendront pour se replonger dans un jeu présentant une expérience unique. Ainsi, il serait intéressant pour un éditeur de breveter cette expérience. La mécanique de jeu étant mise au point au moyen d’un code informatique, on pourrait penser que même en respectant les critères de nouveauté, d’utilité et d’inventivité, ce type d’invention ne serait pas matérialisée, et, partant, non susceptible de faire l’objet d’un brevet. En effet, pour être brevetable, au-delà du code informatique, la mécanique de jeu doit comporter une composante physique. Pensons à un brevet décrivant un jeu vidéo où l’onde cardiaque d’un joueur est intégrée au jeu3, ce qui constitue une bonne illustration de matérialisation puisqu’une telle transposition des signes vitaux d’un joueur se fait matériellement par l’intermédiaire d’un moniteur cardiaque porté par le joueur et relié au jeu. Tous ces aspects étant décrits dans l’invention, ce type de mécanique de jeu inventive a été considérée brevetable. Aux États-Unis, les critères de brevetabilité sont semblables à ceux applicables au Canada, de sorte que la mécanique de jeu en tant que conception abstraite devrait être liée à un aspect « matériel » pour pouvoir être brevetée.   Conclusion Une stratégie de protection de la PI en amont du lancement d’un jeu vidéo permet de prévenir les conflits, d’augmenter la valeur des actifs et de se positionner en force sur le marché pour en tirer le maximum de profits. « Le guide des brevets », Office de la propriété intellectuelle du Canada, Gouvernement du Canada, 2020-02-24, [En ligne]. Brevet no 2,596,041, délivré le 9 février 2006. Brevet no 2,208,932, délivré le 26 juin 1997.

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  • COVID-19 : anticipez l’imposition de vos gains en capital, de votre patrimoine, de vos donations et de vos successions

    Les déficits qui sont actuellement créés par les mesures d’urgence annoncées par le gouvernement fédéral et le gouvernement provincial depuis le mois de mars 2020 remettent en perspective l’importance des déficits antérieurs à la crise. Cette conjoncture générera inévitablement une augmentation du fardeau fiscal tôt ou tard pour les entreprises et les particuliers. Malgré le caractère inédit de ce que nous vivions depuis le début de la crise et la position financièrement délicate dans laquelle sont plongées les organisations, des mesures peuvent être prises dès maintenant pour mitiger la situation. Depuis quelques années, les rumeurs selon lesquelles le taux d’inclusion du gain en capital pourrait augmenter pour combler les déficits s’amplifient. S’ajoutent à ces rumeurs, une possible imposition de droits successoraux, qui seraient évidemment assortis de droits sur les donations, et d’un impôt sur le patrimoine. Dans ce contexte, il devient de plus en plus réaliste de penser que le gouvernement fédéral pourrait augmenter le taux d’inclusion du gain en capital dans le revenu et qu’il pourrait également mettre en place des impôts sur la valeur des successions et des donations, et ce, dès le prochain budget, lequel a d’ailleurs été reporté en raison de la crise actuelle. Pourrait aussi s’ajouter à ces mesures un impôt annuel sur la fortune qui viserait les patrimoines à valeur élevée. Comme il est maintenant de coutume, de telles mesures s’appliqueraient à partir de minuit la veille du dépôt du budget, ce qui fermerait la porte à la plupart des planifications fiscales en lien avec de telles mesures. Devant cette situation, il existe plusieurs mesures qui peuvent être mises en place dès maintenant : Cristallisation des gains en capital latents à l’aide d’une société par actions, d’une société de personnes ou d’une fiducie; Donations en argent ou en biens à des membres de la famille ou à des fiducies; Fin de la résidence fiscale canadienne au profit d’une juridiction à fiscalité réduite. De plus, la majorité des planifications visant à réduire ou à reporter l’impact de ces mesures peut également être renversée dans le cas où les mesures anticipées n’étaient pas adoptées par les gouvernements. Dans l’éventualité où les gouvernements reporteraient à plus tard l’augmentation du fardeau fiscal ou choisiraient d’autres mesures difficiles à prévoir aujourd’hui, les transactions bien planifiées permettraient de ne pas entraîner d’impôt supplémentaire pour les contribuables, qu’il s’agisse de réalisation du gain accru sur certains actifs, de donation directe ou de donation impliquant une fiducie. Pour plus d’information, notre équipe en fiscalité demeure à votre disposition pour vous accompagner.

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  • Publicité des produits en temps de COVID-19 : Santé Canada et le Bureau de la concurrence veillent aux indications trompeuses

    Nous subissons la pandémie de COVID-19 depuis plus d'un an. De nombreuses entreprises tentent de commercialiser des produits destinés à aider les consommateurs à atténuer les risques associés à cette maladie. Parmi les exemples les plus courants de ces produits mentionnons les masques faciaux, les dispositifs de test, les désinfectants pour les mains et les désinfectants pour les surfaces dures. Toutefois, si nombre de ces produits peuvent être utiles (par exemple en contribuant à réduire le risque d'infection), il reste à savoir quelles indications relatives à la COVID-19, le cas échéant, peuvent être attribuées au produit (par exemple sur l'emballage du produit ou dans le cadre d’une publicité). Une indication inexacte ou inappropriée peut attirer l'attention de Santé Canada et du Bureau de la concurrence. En fait, depuis le début de la pandémie, le Bureau de la concurrence a émis des avertissements de conformité à des entreprises de partout au Canada concernant des indications possiblement fausses ou trompeuses suivant lesquelles leurs produits et services peuvent prévenir la maladie et/ou protéger contre le virus.1  Nous avons donc rédigé le présent bulletin pour résumer ce que Santé Canada et le Bureau de la concurrence recherchent lorsqu'ils évaluent les indications relatives à la COVID-19. Nous donnons également des exemples de types d’indications qui ont été considérées comme « inacceptables », ainsi qu'une brève description des conséquences de l'utilisation de celles-ci. Veuillez noter que les renseignements suivants ne portent pas sur les permis nécessaires à la vente de produits précis au Canada, ni sur les exigences juridiques applicables aux produits. Par exemple, les désinfectants pour les mains, pour être vendus au Canada, doivent satisfaire les exigences du Règlement sur les produits de santé naturels (RPSN). Les principes généraux de la Loi sur la concurrence et les règles du Bureau de la concurrence du Canada En ce qui a trait aux indications relatives à la COVID-19 et celles relatives aux produits en général, la Loi sur la concurrence interdit les indications fausses ou trompeuses concernant tout produit, service ou intérêt commercial. Cela vise à la fois le sens littéral d'une déclaration et l'impression générale que celle-ci crée. En outre, la Loi sur la concurrence interdit les indications de performance qui ne sont pas étayées par des tests adéquats et appropriés. Tout d'abord, ces tests doivent être effectués avant que l'indication ne soit faite et sur le produit réel vendu, par opposition à un produit comparable ou analogue. Deuxièmement, ils doivent refléter l'utilisation réelle du produit, par exemple l'utilisation à domicile. Troisièmement, les résultats des tests doivent confirmer l'impression générale qui se dégage de la lecture des indications.  Depuis au moins mai 2020, le Bureau de la concurrence du Canada a appliqué les lignes directrices mentionnées ci-dessus en émettant des avertissements de conformité à diverses entreprises afin de mettre fin aux indications possiblement trompeuses, notamment relatives à ce qui suit : Indiquer que certains produits (notamment les remèdes à base de plantes, les produits liés aux abeilles, les vitamines et les légumes) peuvent prévenir les infections par la COVID-19; Indiquer - sans avoir effectué au préalable les tests requis par la loi - que certains systèmes de stérilisation de l'air par UV et ozone, ainsi que certains filtres ou purificateurs d'air, tueront ou filtreront efficacement le virus. En conséquence, les règles mentionnées ci-dessus doivent toujours être suivies dans le cadre de toute indication relative à la COVID-19 concernant un produit. Des exemples d’incidents publicitaires traités par Santé Canada Santé Canada a fourni une liste de plus de 400 incidents publicitaires liés à la COVID-19.2 Le tableau à la note en bas de page 2 énumère des produits et des entreprises ou médias publicitaires qui, selon Santé Canada, se livraient à du marketing non conforme aux lois et règlements, qui sont en cours d'examen ou dont les dossiers ont été résolus. Dans le cas des incidents résolus, nous ne connaissons pas la nature de la résolution. L'indication a-t-elle été modifiée ou entièrement supprimée? L'entreprise a-t-elle payé une amende? L'entreprise a-t-elle réussi à convaincre Santé Canada que son indication était acceptable? Néanmoins, ce sont des cas où Santé Canada a jugé qu’il était nécessaire d'intervenir. Les indications relatives à la COVID-19 qui s'y trouvent peuvent donc constituer un guide efficace sur les indications à ne pas utiliser dans la publicité des produits. Outre les nombreuses indications générales non autorisées de « prévention » ou de « traitement » des coronavirus et/ou de la COVID-19, voici quelques exemples intéressants de déclarations signalées par Santé Canada:  « Protège contre le coronavirus » - vise un « ensemble masque et bandana ». « Aplanissez la courbe avec ces masques à la mode » - vise un masque facial. « Tissu antimicrobien en micropolyester » - vise un masque facial. « Idéale pour la Covid-19 » – vise un masque facial. « Anti-coronavirus… bloque les polluants comme les gaz d'échappement, le smog, le virus de la grippe… » - vise un masque facial. « Isole efficacement la salive porteuse du coronavirus" - vise un « couvre-chef anti-poussière et anti-buée, couvre-chef anti-coronavirus ». « L'importance de renforcer le système immunitaire pendant la menace de la COVID-19 » - vise divers produits de santé naturels. « Convient dans la salle de bain, le salon, la chambre, à l'hôtel, contre la grippe et la COVID-19 » - vise une « lampe de désinfection aux rayons ultraviolets ». Étiqueté « COVID-19 » sous l'onglet - vise un masque facial. Comme on peut le voir, certaines indications ne mentionnent pas directement la COVID-19 ou le coronavirus; elles renvoient à des concepts tels que « l'aplatissement de la courbe » ou à des déclarations générales sur les propriétés « antimicrobiennes ». En outre, de nombreuses indications renvoient simplement à la COVID-19, sans faire de déclaration sur son traitement ou sa prévention. En plus de consulter les lignes directrices et les exemples ci-dessus, il peut être judicieux de rechercher des produits qui ont été approuvés par Santé Canada pour utilisation contre la COVID-19. Voici quelques exemples de ces produits: désinfectants dont l'efficacité contre la COVID-19 a été démontrée; instruments médicaux de dépistage autorisés pour utilisation dans le cadre de la COVID-19; instruments médicaux autorisés autres que les instruments de dépistage pour utilisation dans le cadre de la COVID-19. Sur le fondement de ce qui précède, les produits ne devraient pas comporter des indications relatives à COVID-19 à moins qu’s'ils ne soient approuvés pour une utilisation contre celle-ci par Santé Canada. Même dans ces cas, les indications doivent être limitées à cette utilisation et à ce que les preuves démontrent. Certains des liens ci-dessus contiennent également des renseignements sur la façon d'obtenir l'approbation susmentionnée de Santé Canada. Veuillez noter qu'à la date du présent bulletin, aucun désinfectant pour les mains n'a été approuvé au Canada avec des indications relatives à la COVID-193. Par conséquent, bien que les désinfectants pour les mains puissent contribuer à réduire le risque d'infection ou de propagation des micro-organismes, les indications relatives à la COVID-19 ne doivent pas être utilisées avec ces produits. Malgré cela, Santé Canada a fourni une liste de désinfectants pour les mains dont la vente a été autorisée au Canada. De façon générale, nous vous conseillons d’examiner minutieusement vos documents de commercialisation pour déceler toute indication relative à la prévention ou au traitement de la COVID-19 qui pourrait être fausse, trompeuse ou non fondée et modifier ou supprimer immédiatement ces indications. Les sanctions prévues pour les indications fausses et les pratiques commerciales trompeuses Les sanctions pour l'utilisation d'indications relatives à la COVID-19 qui ne sont pas conformes à la loi peuvent être très sévères, notamment des amendes et des peines de prison4. En fait, les déclarations fausses ou trompeuses et les pratiques commerciales mensongères, relatives à la COVID-19 ou non, peuvent faire l'objet de poursuites civiles et/ou criminelles. À titre d'exemple, en vertu du droit civil, le tribunal peut ordonner à une personne de cesser une activité, de publier un avis et/ou de payer une sanction administrative pécuniaire. En cas de première infraction, les particuliers sont passibles d'une amende pouvant atteindre 750 000 dollars, et les sociétés, jusqu'à 10 000 000 dollars. Pour les infractions subséquentes, les pénalités augmentent jusqu'à un maximum de 1 000 000 $ pour les particuliers et de 15 000 000 $ pour les sociétés. En vertu du droit criminel, une personne est passible d'une amende pouvant atteindre 200 000 dollars et/ou d'une peine d'emprisonnement pouvant aller jusqu'à un an. Il va sans dire que les indications fausses ou trompeuses relatives à la COVID-19 sont à proscrire. Nous espérons que notre bulletin d'information servira de guide sur ce que Santé Canada et le Bureau de la concurrence considèrent comme une indication « inexacte » ou « fausse » relative à la COVID-19. Le caractère approprié d'une indication relative à la COVID-19 dépendra de nombreux facteurs, tels que la rédaction de l'indication et de la nature exacte du produit. Notre équipe de droit de la propriété intellectuelle se fera un plaisir de vous aider à résoudre toute question concernant les indications relatives à la COVID-19 ainsi que toute autre exigence juridique devant être satisfaite avant qu'un produit puisse être vendu au Canada. https://www.canada.ca/fr/bureau-concurrence/nouvelles/2020/05/le-bureau-de-la-concurrence-lutte-contre-les-indications-commerciales-trompeuses-au-sujet-de-la-prevention-et-du-traitement-de-la-covid-19.html https://www.canada.ca/fr/sante-canada/services/medicaments-produits-sante/covid19-industrie/incidents-publicite-produits-sante.html https://www.canada.ca/fr/sante-canada/services/medicaments-produits-sante/desinfectants/covid-19.html https://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/03133.html

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  • Paiement à des non-résidents du Canada : comment l’instrument multilatéral (IM) peut-il s’appliquer?

    L’internationalisation des échanges commerciaux a entraîné la multiplication des paiements par des entreprises canadiennes à des non-résidents du Canada. Ces paiements sont très fréquemment assujettis à des retenues fiscales canadiennes. Les payeurs canadiens doivent s’assurer de retenir le bon pourcentage d’impôt canadien sur ces paiements, puisqu’ils sont responsables de toute déficience à cet égard face aux autorités fiscales. Par ailleurs, les récipiendaires de ces paiements voudront généralement minimiser les retenues fiscales canadiennes et s’assurer qu’ils ont bénéficié du plus bas taux applicable.  Les conventions fiscales signées par le Canada Dans plusieurs cas, l’établissement du taux des retenues fiscales canadiennes dépendra de l’application d’une convention fiscale entre le Canada et le pays de résidence fiscale du récipiendaire du paiement. En effet, les conventions fiscales signées par le Canada peuvent réduire le taux des retenues fiscales que le payeur canadien doit effectuer. Alors que l’interprétation des conventions fiscales s’avérait déjà complexe dans plusieurs situations, elle s’est complexifiée davantage avec l’adoption par le Canada de la Convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (« Instrument multilatéral » ou « IM »).   L’IM s’applique généralement depuis le 1er janvier 2020 à la plupart des conventions fiscales conclues entre le Canada et d’autres pays. L’application de l’IM peut résulter en la non-application de certaines dispositions d’une convention fiscale. Dans ces situations, le payeur canadien devra retenir le taux prévu à la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR »), qui est de 25 %, plutôt que le taux réduit prévu à la convention fiscale entre le Canada et le pays de résidence fiscale du récipiendaire, lequel variera généralement de 0 % à 15 % selon le type de paiement visé et le statut fiscal du récipiendaire.   L’application de l’instrument multilatéral (IM) L’application de l’instrument multilatéral (IM) est présentement hasardeuse pour plusieurs raisons. Tout d’abord, l’IM ne s’applique pas à toutes les conventions fiscales signées par le Canada ni à tous les articles des conventions auxquelles il s’applique. Il faut donc initialement vérifier si l’IM s’applique ou non à une réduction du taux de retenue prévu à une convention fiscale signée par le Canada. De plus, l’instrument multilatéral (IM) prévoit une règle anti-évitement générale dont les critères d’application sont assez nébuleux. Lorsqu’applicable, celle-ci peut avoir pour effet de refuser un avantage prévu dans une convention fiscale. En résumé, l’application des retenues d’impôt prévues à la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR ») sur les paiements à des non-résidents s’est complexifiée davantage en raison de l’IM. Considérant que les autorités fiscales canadiennes appliqueront dorénavant l’IM, les contribuables canadiens ont avantage à user de prudence et à obtenir de bons conseils avant d’appliquer un taux plus faible que le taux de 25 % prévu à la LIR. Notre équipe en fiscalité saura vous accompagner et répondre à vos questions concernant l’application de l’instrument multilatéral (IM) aux paiements effectués à des non-résidents.

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