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Avant de vendre vos produits et services en ligne, vous devrez déterminer la forme que prendra votre contrat ainsi que son contenu et vous assurer de respecter les dispositions de la Loi sur la protection du consommateur (la « LPC »). La LPC s’applique à tout contrat conclu au Québec entre un consommateur et un commerçant, notamment les contrats de vente en ligne, à titre de « contrat conclu à distance ». Règles applicables aux contrats conclus sur Internet Forme Le contrat conclu sur Internet doit être sous forme écrite, doit contenir le nom et l’adresse du commerçant ainsi que la date de transaction. De plus, certaines informations doivent obligatoirement être données aux consommateurs avant la conclusion du contrat, notamment : les renseignements sur l’identification de votre entreprise; une description détaillée des biens ou des services que vous vendez, y compris leurs caractéristiques et leurs spécifications techniques; le prix de chaque bien ou les modalités de paiement; la date de livraison ou la date à laquelle le service sera fourni; et d’autres précisions quant à la livraison, les politiques d’annulation et toute autre restriction ou condition applicable. Ces renseignements obligatoires doivent être présentés de manière évidente, compréhensible et être expressément portés à la connaissance du consommateur. Cela pourrait être fait par le biais d’une page Web contenant ces renseignements qui apparaissent obligatoirement à l’écran avant que le consommateur ne paye pour les articles dans le panier. Acceptation Avant la conclusion du contrat, le commerçant doit donner expressément au consommateur la possibilité d’accepter ou de refuser l’offre et d’en corriger les erreurs le cas échéant. Exemplaire Un exemplaire du contrat doit être remis au consommateur dans les 15 jours de la conclusion du contrat. L’exemplaire remis doit pouvoir être aisément conservé ou imprimé sur support papier. Livraison Un consommateur peut mettre fin au contrat s’il n’a pas reçu son bien (ou si le service n’a pas été exécuté) dans les 30 jours de la date convenue au contrat ou suivant la date de la conclusion du contrat si aucune date n’est indiquée au contrat. À noter qu’un bien qu’on a tenté de livrer à la date convenue sera considéré comme livré. Annulation La LPC permet aux consommateurs d’annuler le contrat dans plusieurs cas, notamment lorsque le commerçant ne respecte pas les dispositions énoncées ci-dessus. Chaque commerçant est libre de prévoir une politique d’annulation et d’en fixer les conditions. Le consommateur doit être informé de cette politique avant la conclusion du contrat et elle doit être inscrite dans le contrat. Garanties Garantie légale La Loi sur la protection du consommateur prévoit une garantie légale qui s’applique automatiquement à l’achat d’un bien, que ce soit en magasin ou à distance. En vertu de cette garantie légale, un bien doit pouvoir servir à l’usage auquel il est normalement destiné et à un usage normal pendant une durée raisonnable eu égard à son prix, aux dispositions du contrat et aux conditions d’utilisation du bien. Un consommateur a également un recours contre le commerçant en cas de vice caché du bien. Garantie supplémentaire Il est également possible pour un commerçant d’offrir une garantie supplémentaire en ligne aux consommateurs, à condition de respecter les dispositions prévues à cet effet de la LPC. Application et exceptions Veuillez noter que les règles énoncées ci-dessus s’appliquent généralement, mais peuvent ne pas s’appliquer dans le cadre de certains contrats, dont les contrats de vente de biens susceptibles de dépérir rapidement, tels que la nourriture. La Loi sur la protection du consommateur contient des exceptions ou des dispositions particulières à certains secteurs de consommation. Différentes lois et différents règlements pourraient également s’appliquer à certains types de biens et services que vous vendez. Les enjeux du droit de la concurrence La LPC contient des obligations relatives à la concurrence qui sont spécifiques au Québec. Tout commerçant au Québec devra également respecter les dispositions de la Loi sur la concurrence du Canada. Cette loi a pour objectif i) de préserver et de favoriser la saine concurrence entre les entreprises au Canada; ii) d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs; et iii) d’offrir aux consommateurs un choix dans les produits et de les protéger contre les pratiques frauduleuses ou interdites. Pratiques commerciales interdites Affichage trompeur des prix En vertu de la LPC, lorsque vous annoncez le prix d’un produit ou d’un service, vous avez l’obligation d’annoncer un prix « tout inclus », qui comprend toutes les sommes que le consommateur devra payer pour le produit ou le service. Le prix tout inclus doit être mis davantage en évidence que les sommes qui le composent. Les taxes (TPS/TVQ) entre autres choses peuvent être exclues du prix annoncé, mais devront être ajoutées au moment du paiement. L’indication et l’affichage des prix sont également assujettis à des règles précises en vertu de la Loi sur la concurrence. Renseignements faux ou trompeurs Un message publicitaire contenant des renseignements faux, trompeurs ou passant sous silence un fait important est prohibé en vertu de la LPC. La Loi sur la concurrence quant à elle,interdit de fournir au public une indication fausse ou trompeuse sur un point important. Les dispositions de la Loi sur la concurrence portant sur les indications fausses et trompeuses s’appliquent à plusieurs sujets, dont ceux qui suivent : Indications de rendement non fondées : il est interdit de fournir au public des indications sur le rendement, l’efficacité ou la durée de vie utile d’un produit si ces indications ne s’appuient pas sur une épreuve suffisante et appropriée. Épreuves ou attestations fausses ou non autorisées : il est interdit d’utiliser des attestations ou des épreuves de rendement de produits (ex. tests scientifiques, témoignages de consommateurs, etc.) sans autorisation. Celles-ci ne peuvent bien évidemment pas être déformées. Garanties trompeuses : il est interdit d’offrir à un consommateur une garantie contenant des indications trompeuses sur un point important susceptible d’influencer sa décision d’achat. L’impression générale projetée par une indication ainsi que le sens littéral de celle-ci servent à déterminer si la garantie est trompeuse. Concours publicitaires trompeurs : certains renseignements reliés à la tenue des concours publicitaires doivent obligatoirement être communiqués au public. De plus, l’envoi de toute documentation qui laisserait croire à tort au destinataire qu’il a gagné un prix ou tout autre avantage est interdit. À noter qu’au Québec, il existe des règles spécifiques liées aux concours publicitaires. Autres pratiques interdites La Loi sur la concurrence vise à prévenir les abus de position dominante et prévoit donc des normes plus sévères qui s’appliquent aux entreprises qui occupent une position dominante d’un marché. Les dispositions relatives au complot visent à empêcher une entreprise de réduire indûment la concurrence, ou encore à augmenter déraisonnablement le prix d’un produit. Cette loi prohibe également le refus de vendre un produit, dans la mesure où une entreprise n’a pas le droit de nuire à une cliente en refusant de l’approvisionner de façon suffisante aux conditions normales du marché. Finalement, les restrictions verticales, soit des pratiques telles que l’exclusivité, les ventes liées et la limitation du marché sont prohibées dans la mesure où elles imposent de façon générale des conditions qui restreignent la liberté des consommateurs. Sanctions Tant la Loi sur la protection du consommateur que la Loi sur la concurrence prévoient des sanctions en cas de pratique interdite. En vertu de la Loi sur la concurrence, certains actes sont considérés comme étant criminels si une personne les faits sciemment ou sans se soucier des conséquences qu’ils peuvent avoir sur le public.

Diverses manières de faire du commerce électronique Le commerce électronique prend plusieurs formes : il est dit « direct », lorsque le contrat de vente ou de service est conclu électroniquement et que le produit ou le service est également livré électroniquement (par exemple, la conclusion en ligne d’un contrat d’abonnement à une publication uniquement disponible en ligne), et « indirect » lorsque le contrat de vente ou de service est conclu électroniquement et que le bien est un bien matériel ou que le service est rendu autrement qu’en ligne. Le commerce électronique peut se faire entièrement en ligne ou de manière hybride lorsque le vendeur exerce ses activités à la fois en ligne et au moyen de magasins traditionnels. Il est « fermé », lorsqu’il intervient entre un nombre de participants relativement peu élevé qui ont déjà des liens contractuels ou professionnels entre eux. Il peut intervenir entre une entreprise et un consommateur, on l’appelle alors B2C, ou entre une entreprise et une autre entreprise, on dit alors qu’il est B2B. Le commerce électronique pose des défis particuliers pour les entreprises et si ces défis ne sont pas adéquatement relevés, ils sont susceptibles d’exposer l’entreprise à des responsabilités additionnelles nouvelles. Ces défis font en sorte que le commerce électronique peut être particulièrement risqué pour les entreprises néophytes qui s’y lancent sans être adéquatement préparées. Par exemple, certaines données personnelles des clients, telles que leur nom et leur adresse et leur numéro de carte de crédit, devront nécessairement être mises en la possession directe du commerçant ou encore en sa possession indirecte par le biais d’un fournisseur de plateforme de commerce électronique. L’utilisation de ces données personnelles est soumise aux dispositions des lois sur la protection des renseignements personnels et, de plus, comme elles ont une grande valeur pour des voleurs ou des fraudeurs potentiels, elles devront être protégées. Le commerçant pourrait aussi être victime de commandes frauduleuses ou encore de paiements effectués au moyen de cartes de crédit dont les numéros ont eux-mêmes été volés. Pour mieux contrôler ses risques, l’entreprise néophyte peut donc avoir intérêt à faire affaire avec des fournisseurs de plateformes de commerce électronique déjà établies, telles Shopify, BigCommerce, Squarespace ou encore GoDaddy, lesquelles ont mis en place des infrastructures robustes à l’intention de leurs clients. Malgré tout, l’entreprise devrait tout de même « faire ses devoirs » avant de choisir l’une ou l’autre des plateformes de commerce électronique établies. Ainsi, l’entreprise devrait se renseigner quant aux modalités de la convention de services qu’elle conclura avec le fournisseur choisi et, en particulier, quant aux services offerts (ce qui comprend aussi la manière dont la plateforme traite les retours et la rétrofacturation), quant à la façon dont la plateforme protège ses clients en cas de vol de données ou de fraude, quant aux frais facturés, etc. De plus, dans tous les cas, que l’entreprise fasse ou non affaire avec un fournisseur de plateforme de commerce électronique, elle devrait s’assurer de ne conserver sur ses propres serveurs et ordinateurs que l’information absolument nécessaire et éviter, autant que possible, de conserver une fois la transaction complétée des données personnelles appartenant à un client, comme son nom, son adresse et son numéro de carte de crédit. L’entreprise qui décide de se lancer dans le commerce électronique doit aussi être consciente de certains aspects juridiques particuliers liés, d’une part, aux particularités du commerce électronique lui-même et, d’autre part, au fait que sa clientèle peut se trouver n’importe où dans le monde. Pour les fins de cet article, nous allons nous attarder sur les règles applicables à tous les types de commerces électroniques; un futur article traitera des règles particulières prévues à la Loi sur la protection du consommateur. Taxe à la consommation La majorité des États et provinces imposent une taxe à la consommation sur les biens et, parfois, sur les services vendus sur leur territoire. Les lois applicables en matière de taxes à la consommation prévoient généralement que les entreprises qui ont une présence dans le territoire doivent percevoir la taxe applicable et la remettre aux autorités compétentes. Pour une entreprise qui n’a par ailleurs aucune présence dans un territoire, le simple fait d’y vendre un bien n’est en général pas suffisant pour qu’elle doive s’enregistrer auprès des autorités fiscales de ce territoire, percevoir la taxe applicable et la remettre à ces autorités. Il faut toutefois être conscient que la définition de ce qui constitue une présence suffisante pour exiger l’enregistrement de l’entreprise et la perception et la remise de la taxe à la consommation varie d’un territoire à l’autre. L’entreprise qui veut vendre ses biens et services électroniquement doit donc s’assurer d’être au fait des règles applicables en matière de taxes à la consommation dans les principaux territoires où elle vend ses biens ou fournit ses services. Licences et permis Bien que pour la grande majorité des biens typiquement vendus en ligne, il n’est pas nécessaire que le fabricant ou le vendeur se procure une licence, un permis ou une autre autorisation gouvernementale, des licences, des permis ou d’autres autorisations peuvent être obligatoire avant de pouvoir vendre en ligne ou autrement, au pays ou à l’étranger, certains produits, particulièrement dans le domaine médical ou pharmaceutique. Notons qu’une entreprise pourrait avoir le droit de vendre un bien sans licence, permis ou autre autorisation dans un territoire, mais n’aurait pas le droit de le faire dans un autre. Ainsi, si un commerçant veut vendre son produit dans un territoire où un permis, une licence ou une autre autorisation est nécessaire, il devra s’assurer d’obtenir ce permis ou cette licence avant de procéder à ses ventes. De plus, dans certains territoires la vente au détail de certains biens doit nécessairement se faire par le biais d’entreprises qui détiennent un monopole d’État. De telles restrictions sont encore la norme au Canada en ce qui concerne les boissons alcoolisées. Ainsi, un résident de l’Ontario ne peut commander directement sur Internet des produits alcooliques auprès d’un producteur de boissons alcooliques d’une autre province et se les faire livrer en Ontario, ce qui empêche un producteur artisanal de boissons alcoolisées québécois de vendre ses produits en ligne à des clients ontariens pour livraison en Ontario. Expédition Tous les biens ne peuvent pas être expédiés de la même manière, certains doivent être conditionnés de manière particulière et il est même interdit d’expédier certains autres biens par les moyens ordinaires que sont Postes Canada et les principales sociétés de messagerie. Par exemple, Postes Canada exige que le poisson, le gibier, la viande, les fruits, les légumes ou autres produits périssables soient conditionnés de façon appropriée et satisfassent à certaines autres exigences. D’autres produits ne peuvent tout simplement pas être expédiés par la poste. Il en va ainsi des objets classifiés comme matière dangereuse. Dans un tel cas, il faudra faire affaire avec un service de messagerie qui expédie de telles matières. Enfin, les lois canadiennes interdisent l’exportation de certains biens ou soumettent leur exportateur à l’obtention de permis spéciaux. De la même façon, le commerçant devra s’assurer que les lois du territoire de destination permettent l’importation sur son territoire des biens expédiés. Tous les pays interdisent l’importation de certains biens sur leur territoire ou soumettent leur importateur à l’obtention d’un permis ou d’une licence émis par leur gouvernement. Restrictions quant à l’âge En vertu des lois et règlements applicables, certains biens ne peuvent être vendus qu’à des personnes ayant atteint un certain âge ou ne peuvent être vendus à des enfants. Ces restrictions peuvent varier d’un territoire à l’autre. Par exemple, alors que l’âge pour acheter de l’alcool est de 18 ans au Québec, il est de 19 ans ailleurs au Canada et de 21 ans aux États-Unis. Les commerçants qui veulent vendre des boissons alcoolisées en ligne doivent donc tenir compte de ces restrictions. Il en va de même de la vente de tout autre bien assujetti à des restrictions quant à l’âge. Conformité aux normes PCI-DSS Les entreprises émettrices de cartes de crédit que sont American Express, Discover Financial Services, JCB International, MasterCard et Visa ont constitué en 2006 le Conseil des normes de sécurité PCI pour uniformiser les règles et les normes applicables aux paiements effectués au moyen de leurs cartes de crédit. Pour atteindre cet objectif, le conseil a adopté une série de règles, mieux connues sous leur acronyme anglais PCI-DSS (Payment Card Industry Data Security Standard), auxquelles doivent adhérer tous les marchands qui souhaitent recevoir des paiements par carte de crédit, y compris les paiements directs en ligne. Ainsi, tout marchand qui souhaite traiter des paiements par carte de crédit sur son site Internet doit, à moins de faire affaire avec une plateforme de paiement elle-même conforme, se conformer aux normes PCI-DSS, et ce, peu importe la taille de son entreprise. Les normes PCI DSS spécifient les 12 conditions de conformité suivantes, regroupées dans six groupes appelés « objectifs de contrôle ». Le tableau qui suit, tiré du document intitulé « Industrie des cartes de paiement (PCI) — Norme de sécurité des données — Conditions et procédures d’évaluation de sécurité1, résume la teneur de ces normes.   Objectif de contrôle Conditions du PCI DSS Création et gestion d’un réseau et d’un système sécurisé 1. Installer et gérer une configuration de pare-feu pour protéger les données du titulaire de carte 2. Ne pas utiliser les mots de passe système et autres paramètres de sécurité par défaut définis par le fournisseur Protection des données de titulaire de carte 3. Protéger les données de titulaires de carte stockées 4. Crypter la transmission des données du titulaire sur les réseaux publics ouverts Gestion d’un programme de gestion des vulnérabilités 5. Protéger tous les systèmes contre les logiciels malveillants et mettre à jour régulièrement les logiciels ou programmes anti-virus 6. Développer et maintenir des systèmes et des applications sécurisés Mise en œuvre de mesures de contrôle d’accès strictes 7. Restreindre l’accès aux données de titulaires de carte aux seuls individus qui doivent les connaître 8. Identifier et authentifier l’accès à tous les composants du système 9. Restreindre l’accès physique aux données du titulaire de carte Surveillance et test réguliers des réseaux 10. Effectuer le suivi et surveiller tous les accès aux ressources réseau et aux données du titulaire de carte 11. Tester régulièrement les processus et les systèmes de sécurité Gestion d’une politique de sécurité des informations 12. Gérer une politique qui adresse des informations de sécurité pour l’ensemble du personnel   Bien que les normes PCI-DSS soient obligatoires, seules Visa et MasterCard exigent que les commerçants et fournisseurs de services qui acceptent les cartes Visa et MasterCard soient en conformité avec ces normes. L’entreprise qui ne serait pas conforme à ces normes engage sa pleine responsabilité si une fraude, associée à un vol des données du titulaire de la carte, a lieu. De plus, dans le cas d’une faille de sécurité, toutes les entreprises exposées qui ne sont pas conformes aux normes PCI-DSS devront payer une amende. Il incombe aux commerçants et aux fournisseurs de services de réaliser, de démontrer et de maintenir leur conformité par le biais d’une validation annuelle. Des fournisseurs offrent leurs services aux entreprises pour leur permettre de se conformer aux normes PCI-DSS et il existe aussi des outils utiles sur Internet pour leur permettre de s’assurer qu’elles sont conformes à ces normes2. Par ailleurs, une entreprise qui ne désire pas passer à travers le processus de conformité aux normes PCI peut toujours décider de faire affaire avec une passerelle de paiement qui elle, sera conforme à ces normes3.   PCI Security Standards Council, « Industrie des cartes de paiement (PCI) — Norme de sécurité des données — Conditions et procédures d’évaluation de sécurité » (Version 3.2.1, mai 2018), en ligne (pdf) : Site officiel du conseil de normes de sécurité PCI Une recherche au moyen des mots clés « PCI DSS conformité » ou « PCI DSS conformity » renvoie à une grande partie de ces outils. Une recherche au moyen des mots clés « PCI DSS passerelle de paiement » renvoie également à plusieurs fournisseurs de telles passerelles.

La technologie fait maintenant partie de notre quotidien, et nous avons appris à l’utiliser. Mais qu’en est-il de nos instances judiciaires? Quel impact la technologie a-t-elle sur l’administration de la preuve et la pratique du droit? La Cour d’appel nous apporte quelques pistes de solution (et de discussion!) dans son récent arrêt Benisty c. Kloda1. Charles Benisty (ci-après, « l’appelant ») entreprend un recours en juin 2009 à l’encontre de Samuel Kloda (ci-après, « l’intimé ») ainsi que contre CIBC Wood Gundy (ci-après, « CIBC »). L’appelant prétend que l’intimé aurait commis des fautes dans l’exécution du mandat qu’il lui avait confié relativement à des transactions financières exécutées entre novembre 2004 et septembre 2008. L’intimé était conseiller financier et premier vice-président de la succursale montréalaise de CIBC. Préalablement à l’institution des procédures, dans le cadre des discussions qui interviennent entre l’intimé et lui, l’appelant enregistre certaines de leurs conversations téléphoniques, à son insu. Il affirme avoir agi ainsi parce qu’il était persuadé que l’intimé lui mentait et procédait à des transactions non autorisées dans ses comptes. Au total, 60 conversations ont été enregistrées entre avril et octobre 2008. En première instance, le juge Benoît Emery rejette le recours de l’appelant. Il accueille l’objection de l’intimé à l’introduction en preuve des enregistrements audio des conversations téléphoniques entre l’intimé et l’appelant. Le juge Emery considère qu’il ne s’agit pas d’un document technologique, mais plutôt d’un élément matériel devant faire l’objet d’une preuve distincte pour en établir l’authenticité et la force probante2. En effet, le juge Emery constate : « il ressort clairement de cette écoute que les enregistrements sont truffés d’interruptions, de coupures, voire d’effacements volontaires ou non »3, et donc qu’ils sont non authentiques. Il explique : « […] ces extraits incomplets et parfois incohérents qui donnent tantôt raison au demandeur tantôt au défendeur, semblent dire tout et son contraire d’où l’obligation d’une preuve autonome de leur fiabilité et de leur authenticité »4. L’appelant se pourvoit en appel du jugement de la Cour supérieure. Il soutient notamment que le juge a erré en déclarant que les enregistrements audio étaient inadmissibles en preuve. Il réitère l’argument voulant que les cassettes, sur lesquelles on retrouve les enregistrements audio des conversations téléphoniques qu’il a eues avec l’intimé, constituent des documents technologiques au sens de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information5 (ci-après « L.c.c.j.t.i. »). Il soutient donc que ces cassettes bénéficient de la présomption d’authenticité prévue à l’article 2855 C.c.Q., et que, par conséquent, il incombe à l’intimé d’établir que ce support technologique n’assure pas l’intégrité du document et son authenticité. L’intimé, de son côté, est plutôt d’avis que les enregistrements audio sur support magnétique ne sont pas visés par la L.c.c.j.t.i. Il considère donc qu’il appartient à l’appelant d’en établir l’authenticité. La Cour d’appel constate que l’application et l’interprétation de la L.c.c.j.t.i., entrée en vigueur en 2001, n’a jamais véritablement fait l’objet de décisions des tribunaux et, partant, elle croit utile d’analyser la question qui lui est soumise par les parties. La Cour d’appel était dans cette affaire placée devant une situation particulière : en effet, en première instance, l’appelant avait déposé six (6) cassettes audio sur lesquelles étaient enregistrées ses conversations avec l’intimé, pour une durée d’environ six (6) heures d’enregistrement. Or, en appel, l’appelant avait sélectionné 50 extraits de ces conversations qu’il avait transposés sur un CD d’une durée d’environ une (1) heure. Autrement dit, l’appelant a choisi de substituer un CD aux cassettes produites en Cour supérieure, sous la même cote (P-60). Dans un premier temps, le juge Lévesque, qui rédige les motifs auxquels souscrivent les juges Dufresne et Healy, qualifie les enregistrements audio dans cette affaire d’« éléments matériels de preuve ». Il explique que lorsqu’« une personne est enregistrée à son insu durant une conversation téléphonique ou un entretien, on considérera qu’il s’agit d’un élément matériel de preuve, alors qu’une personne qui s’enregistre elle-même et dicte un récit tend plutôt à établir un témoignage »6. Par conséquent, le juge Lévesque rappelle que pour que l’enregistrement soit admis en preuve, on doit faire la démonstration de son authenticité7. Par la suite, la Cour d’appel se pose la question à savoir si l’enregistrement audio est un « document technologique » au sens de la L.c.c.j.t.i. À cet égard, le juge Lévesque souligne l’existence d’une controverse doctrinale qui qualifie différemment un enregistrement audio sur ruban magnétique, plus communément appelé « une cassette », et un enregistrement sur une clé USB ou un CD. Selon l’auteur Mark Phillips, sur lequel s’appuie l’intimé, une cassette ne serait pas un « document technologique » puisque la technologie relative à la cassette est « analogique », alors que les technologies plus récentes sont numériques (telles que le disque dur magnétique, la clé USB, le CD, etc.). Selon cet auteur, la définition que donne la L.c.c.j.t.i. d’un « document technologique » exclurait donc les documents analogiques. La Cour d’appel ne retient pas la thèse de l’auteur Mark Phillips. Elle privilégie l’interprétation selon laquelle un enregistrement sur ruban magnétique est un document technologique. Malgré les différences constatées dans le texte de l’article 2874 C.c.Q. en comparaison avec celui des articles de la L.c.c.j.t.i., le juge Lévesque considère qu’il est nécessaire de retenir l’interprétation qui est la plus conforme au but de la Loi et à l’intention du législateur. Il constate que la L.c.c.j.t.i. a été adoptée en 2001, alors que le Code civil du Québec l’a été dix (10) ans plus tôt. Ainsi, d’une part, cette loi particulière doit avoir préséance sur les dispositions du Code civil qui ont une portée générale. Au surplus, le juge Lévesque réfère à deux (2) maximes jurisprudentielles qui permettent de déduire l’intention du législateur : [77]  Deux maximes jurisprudentielles permettent de déduire l’intention du législateur. En vertu de la première, « il faut donner préséance à la législation la plus récente, à la norme législative qui est postérieure à l’autre norme en conflit ». En effet, au moment d’adopter une nouvelle loi, le législateur est réputé avoir connaissance de celles qui existent déjà. On peut ainsi présumer qu’il a souhaité abroger tacitement les normes incompatibles avec les nouvelles. Le second principe dicte qu’il faut donner préséance à la loi particulière par rapport à la loi d’application générale. La Cour d’appel en vient donc à la conclusion qu’un enregistrement sur bande magnétique, telle qu’une cassette, est un document technologique. Plus globalement, elle retient qu’un « document technologique » doit être vu comme un document dont le support utilise les technologies de l’information, que ce support soit analogique ou numérique8. Par la suite, la Cour d’appel examine les articles 2855 et 2874 du Code civil, en parallèle avec les articles 5, 6 et 7 de la L.c.c.j.t.i., afin d’en dégager les principes applicables au niveau de la valeur juridique à attribuer au document technologique. Quand y a-t-il présomption d’authenticité? Quand y a-t-il présomption d’intégrité? Quand y a-t-il dispense de preuve pour une partie au moment de l’introduction en preuve d’un document technologique? Après avoir analysé différentes théories soutenues par différents auteurs, la Cour d’appel retient ce qui suit quant à la marche à suivre pour l’introduction en preuve d’un document technologique : [99]  […] les articles 2855 et 2874 C.c.Q. exigent la démonstration d’une preuve indépendante ou distincte d’authenticité du document mis en preuve. Or, un document technologique comprend généralement une documentation inhérente, comme des métadonnées, permettant d’identifier un auteur, la date de confection, ou encore la présence de modifications dans le document. Puisque ces métadonnées constituent une preuve inhérente du document technologique – et non pas une preuve indépendante ou distincte, tel que le requiert la première partie des articles 2855 et 2874 C.c.Q. –, et qu’elles remplissent le même rôle qu’une preuve d’authenticité traditionnelle, le législateur dispense la partie de faire en plus telle preuve distincte. [100]     Ainsi, l’article 7 L.c.c.j.t.i. ne crée pas de présomption d’intégrité du document, mais seulement une présomption que la technologie utilisée par son support permet d’assurer son intégrité, ce que j’ai appelé la fiabilité technologique. La nuance vient du fait qu’une atteinte à l’intégrité du document peut provenir de différentes sources; on peut penser, à titre d’illustration, que l’information peut être altérée ou manipulée par une personne sans que la technologie soit en cause. [101]     Les articles 2855 et 2874 C.c.Q. indiquent qu’une preuve d’authenticité distincte est requise dans le cas visé au troisième alinéa de l’article 5 L.c.c.j.t.i., c’est-à-dire dans le cas où le support ou la technologie ne permet ni d’affirmer ni de dénier que l’intégrité du document est assurée. [102]     Or, l’idée qu’un support technologique est présumé fiable (article 7 L.c.c.j.t.i.) diffère de l’idée qu’un tel support puisse effectivement assurer l’intégrité du document (article 5 al. 3 L.c.c.j.t.i.). La nuance est subtile. Une technologie peut donc être fiable (7 L.c.c.j.t.i.) sans pour autant permettre d’affirmer que l’on puisse en conclure que l’intégrité du document est assurée : cette assurance supplémentaire est offerte par les documents technologiques qui comprennent une documentation inhérente, ou métadonnées, qui font la preuve de l’intégrité du document. [103]     Autrement dit, la dispense de prouver l’authenticité du document s’applique lorsque le support ou la technologie employé permet de constater que l’intégrité du document est assurée. Il ne s’agit pas ici de fiabilité technologique présumée en vertu de l’article 7 L.c.c.j.t.i., mais du cas particulier des documents technologiques qui comprennent des métadonnées et qui, par conséquent, font la preuve de leur propre intégrité. [104]     Par contre, en l’absence de documentation intrinsèque permettant d’assurer l’intégrité du document, soit le cas prévu par l’article 5, al. 3 L.c.c.j.t.i., la partie qui veut produire tel document devra faire cette preuve distincte traditionnelle de son authenticité : […] [105]     Ainsi, lorsqu’un enregistrement audio est accompagné de métadonnées et que cette documentation satisfait, selon le tribunal, à l’exigence d’authenticité du document, la partie qui produit cet enregistrement sera dispensée de faire une preuve d’authenticité. […] En résumé, la partie qui désire mettre en preuve l’enregistrement audio devra prouver son authenticité9, mais n’aura pas à faire la preuve de la fiabilité du support technologique utilisé en raison de la présomption établie par l’article 7 L.c.c.j.t.i. Cet article établit une « présomption de fiabilité » du support technologique selon laquelle la technologie employée permet d’assurer l’intégrité du document. Cette intégrité elle-même n’est pas présumée10. Appliquant ces principes au cas à l’étude, la Cour d’appel en vient à la conclusion que le juge de première instance a erré en décidant que les cassettes ne constituaient pas un document technologique. Elle retient toutefois que le premier juge a eu raison d’affirmer que l’authenticité des enregistrements audio devait être démontrée pour qu’ils soient acceptés en preuve. Donc, en appel, l’appelant n’a pas fourni le même support technologique que lors de la première instance. Six (6) cassettes ont été déposées en Cour supérieure, alors qu’un CD représentant une synthèse de ces enregistrements a plutôt été déposé en Cour d’appel. Or, il ne suffisait pas à la Cour d’appel de comparer la technologie et les supports différents de la preuve présentée, puisqu’il était impossible de distinguer le contenu des cassettes et du CD, afin de déterminer s’ils présentaient la même information. En vertu des règles de preuve, la reproduction d’un original peut être faite par une copie ou un transfert11. La copie sera faite sur un même support, alors que le transfert sera fait sur un support technologique différent de l’original. Puisque la Cour n’avait aucune façon de déterminer avec certitude que le contenu du CD était le même que celui des cassettes, elle a conclu qu’il n’avait tout simplement pas la même valeur juridique. Finalement, la Cour a conclu que l’appelant ne s’était pas déchargé de son fardeau de démontrer une erreur du juge de première instance qui aurait pu justifier son intervention. Ce moyen fut donc rejeté12. Dans l’ensemble, la Cour d’appel rejette de toute façon toutes les autres prétentions de l’appelant, constatant que ce dernier se heurte à un problème de taille : il n’a pas été cru. Nous retenons de cet arrêt que l’administration d’une preuve sur support technologique n’est pas chose simple, et qu’elle ne doit pas être prise à la légère. Il n’est pas facile de naviguer à travers les différentes dispositions à la fois du Code civil et de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, pour en dégager les principes applicables en matière de preuve. La Cour d’appel retient que la présomption d’intégrité de l’article 7 L.c.c.j.t.i. s’applique uniquement au support technologique et non à son contenu. Elle souligne qu’il ne faut pas confondre intégrité d’un document et capacité d’une technologie à l’assurer. Aussi, elle suggère d’appeler la présomption de l’article 7 L.c.c.j.t.i. « présomption de fiabilité technologique » plutôt que « présomption d’intégrité du support ». Enfin, elle précise que l’établissement de l’authenticité d’un enregistrement audio comporte deux (2) volets, à savoir : 1)    les qualités liées aux modalités de confection; et 2)    les qualités liées à l’information elle-même contenue sur le support technologique. Une partie qui désire contester la fiabilité du support technologique doit, en vertu de l’article 89 C.p.c., produire une Déclaration sous serment « énonçant de façon précise les faits et les motifs qui rendent probable l’atteinte à l’intégrité du document ». On retrouve un exemple de l’administration d’une telle preuve technologique dans l’affaire Forest c. Industrielle Alliance13. Dans cette affaire, des photographies extraites du compte Facebook de la demanderesse ont été déposées comme élément matériel de preuve. On y a joint un Affidavit de la stagiaire ayant procédé à la capture d’écran,attestant de l’authenticité du document. Quant à l’identité des locuteurs, le conjoint de la demanderesse a confirmé, lors de l’audition, que c’était bien lui qui avait pris les photographies en question. La partie adverse ne s’étant pas opposée, l’authenticité avait été établie. Bien que le Code civil du Québec et les lois l’entourant tentent de prévoir toutes les situations pouvant survenir dans le cadre de la présentation d’une preuve sur support technologique, il est incontestable que la technologie avance plus rapidement que le législateur. Ceci étant, il appartient également aux juristes de collaborer et d’innover dans l’administration de leur preuve afin de ne pas se retrouver devant un débat sans fin pour déterminer l’authenticité d’une preuve qu’ils tentent de présenter.   2018 QCCA 608 Jugement dont appel, 2015 QCCS 3391, paragr. 91. Jugement dont appel, paragr. 93. Jugement dont appel, paragr. 97. RLRQ, c. C-1.1. Paragraphe 60 Art. 2855 C.c.Q. Paragr. 119 de la décision. C.c.Q., art. 2855 et 2874. Paragr. 120 de la décision. L.c.c.j.t.i., art. 12, 15, 17 et 18 et C.c.Q., art. 2841. Notons que les autres moyens d’appel présentés par l’appelant ont tous été rejetés également, et que la Cour, sous la plume de Jacques J. Lévesque, j.c.a., a rejeté l’appel avec les frais de justice. 2016 QCCS 497.

Cette publication a été coécrite par Luc Thibaudeau, ex-associé de Lavery maintenant juge à la Chambre civile de la Cour du Québec, district de Longueuil. Malgré son entrée en vigueur en 2001, les tribunaux ont fréquemment évité de se prononcer sur l’application et l’interprétation de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information1 (ci-après « LCCJTI »), préférant s’en remettre aux dispositions du Code civil du Québec2. Dans la décision Benisty c. Kloda3, le juge Jacques J. Levesque, rendant le jugement de la Cour d’appel, renvoie à la LCCJIT pour conclure qu’un enregistrement audio sur bande magnétique est un document technologique. La qualification du document technologique Après avoir révisé la doctrine et la jurisprudence, le juge Dufresne conclut qu’il s’agit d’une erreur que d’affirmer que l’enregistrement audio sur bande magnétique ne constitue pas un document technologique4, tel que cette expression est définie aux articles 1 et 3 al. 4 de la LCCJTI. Ainsi, le témoignage sur un support magnétique est un document technologique5. En dépit de l’article 2874 C.c.Q. qui semble suggérer que la déclaration sur ruban magnétique puisse être autre chose qu’un document technologique, il faut plutôt retenir l’interprétation de document technologique tel que proposée par la LCCJTI qui est plus récente, incidemment plus détaillée en terme de gestion des technologies et de surcroît, « précisément dédiée à la cohérence du traitement des différents supports »6. Soulignons que le tribunal est aussi d’avis que la LCCJTI vise « tous les supports, sauf le papier et ses équivalents physiques »7. Présomption d’intégrité : intégrité du support ou du contenu ? Une controverse doctrinale subsistait sur la portée de la présomption d’intégrité de l’article 7 de la LCCJTI. Au terme d’une lecture croisée des articles du C.c.Q. avec les dispositions de la LCCJTI, les juges confirment que la dispense de preuve de l’intégrité d’un document technologique ne vaut que pour le support, la technologie, le système ou le procédé utilisé8. Le contenu d’un document technologique ne bénéficie pas de la présomption d’intégrité. En effet, selon la cour, un support ou un procédé ne permettent pas d’inférer de facto que son contenu est intègre. La présomption d’intégrité est la présomption que « la technologie utilisée par son support permet d’assurer son intégrité »9.Dès lors, la dispense de prouver l’authenticité s’applique « lorsque le support ou la technologie employée permet de constater que l’intégrité du document est assurée »10. La présomption d’intégrité ne s’applique pas au contenu. Sans la preuve intrinsèque de l’intégrité du document technologique par la démonstration  des métadonnées ou d’une documentation convaincante, la partie voulant introduire en preuve ce document devra faire la preuve distincte de son authenticité, tel qu’il est prévu aux articles articles 2855 et 2874 CCQ, et article 5 alinéa 3 de la LCCJTI. Preuve d’authenticité La décision de la Cour d’appel confirme également que les documents technologiques ne jouissent pas d’une présomption d’authenticité11. Par ailleurs, lorsqu’ils sont accompagnés de leurs métadonnées, celles-ci permettront de satisfaire l’exigence d’authenticité. Ce jugement énonce également que l’authenticité comprend deux volets, « soit (1) les qualités liées aux modalités de confection et (2) les qualités liées à l’information »12. En l’espèce, puisque les documents technologiques de l’Appelant ne possédaient pas de documentation intrinsèque permettant d’assurer l’intégrité du support des documents technologiques, la preuve d’authenticité était requise. Copie  Transfert Ce jugement rappelle13 la distinction entre la copie qui fait appel au même support (art. 12 à 15 LCCJTI) et le transfert faisant en sorte que le support fait appel à une technologie différente (art. 17 et 18 LCCJTI). L’Appelant ayant en l’espèce procédé à un transfert de l’information lors du passage de la cassette audio vers le CD, devait documenter le transfert « de sorte qu’il puisse être démontré, au besoin, que le document résultant du transfert comporte la même information que le document source »14. Puisqu’aucun élément ne permettait de démontrer que les enregistrements résultant du transfert comportaient la même information, le cour conclut que les enregistrements sur CD n’avaient pas la même valeur juridique que ceux contenus sur les cassettes. Le rejet de l’admission en preuve des enregistrements est donc confirmé par la Cour d’appel. Synthèse des principes : L’enregistrement audio sur bande magnétique est un document technologique; Celui-ci peut être un élément matériel de preuve ou un témoignage, selon le contenu de l’enregistrement; Le document technologique « doit être vu comme un document dont le support utilise les technologies de l’information, que ce support soit analogique ou numérique »15; La présomption d’intégrité s’applique au support du document technologique; Par ailleurs, le contenu d’un document technologique ne bénéficie pas de la présomption d’intégrité; Lors de la présentation d’un enregistrement audio à titre de témoignage ou d’élément matériel, la preuve distincte de l’authenticité sera requise lorsque le support ou la technologie employée ne permet pas d’affirmer que l’intégrité du support est assurée; Afin de faire une preuve d’authenticité, une partie doit démontrer les modalités liées à la confection et au contenu d’un document technologique; et La reproduction d’un document peut être faite par copie (sur le même support ou sur un support qui ne fait pas appel à une technologie différente) ou par transfert (sur un support faisant appel à une technologie différente) en autant qu’il est prouvé que la méthode de transfert n’en affecte pas l’intégrité.   Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, RLRQ., c. C-1.1 Code Civil du Québec, L.Q. 1991, c.64 (le « C.c.Q. ») Benisty c. Kloda, 2018 QCCA 608 Ibid., par. 126 Le tribunal reprend essentiellement la thèse défendue par les auteurs Vincent Gautrais et Patrick Gingras : Vincent GAUTRAIS et Patrick GINGRAS, « La preuve des documents technologiques », dans Barreau du Québec - Service de la Formation continue, Congrès annuel du Barreau du Québec, Montréal, 2012, en ligne : https://edoctrine.caij.qc.ca/congres-du-barreau/2012/1755866973 (page consultée le 24 avril 2018), p. 41. Vincent GAUTRAIS et Patrick GINGRAS, « La preuve des documents technologiques », dans Barreau du Québec - Service de la Formation continue, Congrès annuel du Barreau du Québec, Montréal, 2012, en ligne : https://edoctrine.caij.qc.ca/congres-du-barreau/2012/1755866973 (page consultée le 24 avril 2018), p. 41. Benisty c. Kloda, 2018 QCCA 608, par. 80. Ibid., par 93. Ibid., par. 100. Ibid., par. 103. Ibid., par. 95. Ibid., par. 106. Voir par exemple : Directeur des poursuites criminelles et pénales c. 3341003 Canada inc. (Restaurant Pizzédélic), 2015 QCCQ 8159; Tabet c. Equityfeed Corporation, 2017 QCCS 3303, B.L. c. Maison sous les arbres, 2013 QCCAI 150; Lefebvre Frères ltée c. Giraldeau, 2009 QCCS 404. Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, LRQ., c. C-1.1., Art. 17. Benisty c. Kloda, 2018 QCCA 608, par. 119.

La Cour supérieure du Québec, dans l’affaire Cedrom-SNI inc. c. Dose Pro inc. (ci-après « Cedrom-SNI inc. »), a rendu une décision qui, bien qu’interlocutoire, présente un intérêt certain pour l’industrie des médias et du divertissement au Canada puisqu’elle fait partie des rares décisions ayant analysé les critères d’application de l’exception permettant l’utilisation équitable d’une œuvre à des fins de communication de nouvelles1. Au Québec, quelques décisions portant sur cette question ont été rendues par la Cour du Québec (division des petites créances) sans toutefois qu’une analyse approfondie des critères applicables n’ait été effectuée2. La décision CedromSNI inc. est le premier jugement de la Cour supérieure ayant procédé à une telle analyse. Les faits La Presse, Le Devoir et Le Soleil publient les articles de leurs journalistes dans leurs journaux en ligne, les rendant ainsi disponibles pour le public. Par ailleurs, ces trois médias écrits ont autorisé, aux termes d’une licence exclusive, l’entreprise Cedrom-SNI inc. à reproduire et distribuer électroniquement leurs publications à des fins de surveillance médiatique. Sans avoir obtenu d’autorisation à cet égard et sans verser aucune redevance, l’entreprise La Dose Pro inc. a commencé à offrir à ses clients, contre rémunération, des revues de presse reproduisant intégralement les titres et l’amorce des articles publiés par La Presse, Le Devoir et Le Soleil. La revue médiatique de La Dose Pro inc. nommait également le journal qui avait publié l’article, la date et l’heure de publication, de même qu’un lien électronique permettant au lecteur d’aller vers l’article complet sur le site du journal. Toutefois, selon la preuve, les clients de La Dose Pro inc. ne consultent à peu près jamais les sites web des journaux en cause. Le nom du journaliste n’était généralement pas indiqué. Ainsi, La Dose Pro inc. ne créait pour sa part aucun contenu. Se considérant victimes d’une violation de leurs droits d’auteurs, La Presse, Le Devoir et Le Soleil, de même que Cedrom-SNI inc. ont intenté un recours en injonction afin d’empêcher La Dose Pro inc. de reproduire et communiquer tout article figurant sur leurs sites web respectifs. Le droit Le 24 juillet 2017, le juge François P. Duprat, a rendu jugement dans cette affaire, au stade de l’injonction interlocutoire3. Deux principales questions d’intérêt en matière de droit d’auteur ont été analysées par la Cour La première consistait d’abord à déterminer si le titre et l’amorce des articles publiés par La Presse, Le Devoir et Le Soleil étaient protégés par un droit d’auteur. Il faut savoir que la protection d’une œuvre en vertu de la Loi sur le droit d’auteur (ci-après « LDA ») confère à l’auteur le droit exclusif de produire ou de reproduire la totalité ou une partie importante de l’œuvre4. A contrario, l’auteur ne peut revendiquer le droit exclusif de reproduire une partie de son œuvre qui n’est pas substantielle, ce qui était précisément l’un des arguments que soutenait La Dose Pro inc. dans cette affaire : le titre d’un article et son amorce (qui ne comprend qu’une à quatre phrases) ne constitueraient pas une partie importante de l’œuvre qu’est l’intégralité de l’article de journal. À cet égard, rappelant le célèbre arrêt Cinar Corporation c. Robinson5 (ci-après « Cinar » ), la Cour supérieure reprend les enseignements de la Cour suprême du Canada qui avait statué que l’analyse de ce que constitue une partie importante d’une œuvre doit être faite selon une approche « qualitative » (c’est-à-dire en fonction de son originalité) plutôt que « quantitative ». Ainsi, en règle générale, une partie importante d’une œuvre est une partie qui représente une part importante du talent et du jugement de l’auteur exprimés dans l’œuvre. Puis, la Cour précise que la notion de « talent » comprend le recours aux connaissances personnelles, à une aptitude acquise ou à une compétence issue de l’expérience alors que la notion de « jugement » implique une faculté de discernement ou la capacité de se faire une opinion ou de procéder à une évaluation en comparant différentes options possibles pour produire l’œuvre, notions qui avaient toutes deux été précisées par la Cour suprême dans l’arrêt CCH6. La conjugaison du talent et du jugement suppose donc un effort intellectuel. Forte de ces principes, la Cour en arrive à la conclusion que la réflexion et le travail requis pour rédiger le titre et l’amorce d’un article constituent un véritable travail de création devant attirer l’œil du lecteur et où rien n’est laissé au hasard, de sorte que les gestes posés par La Dose Pro inc. constituent la reproduction d’une partie importante de l’œuvre. Et le fait que les clients de La Dose Pro inc. ne consultent presque jamais les sites de La Presse, Le Devoir et Le Soleil confirme l’importance du titre et de l’amorce dans l’article, ceux-ci étant généralement suffisants pour éclairer le lecteur. La deuxième question principale analysée par la Cour était celle de savoir si l’utilisation faite par La Dose Pro inc. du titre et de l’amorce des articles constituait une utilisation équitable autorisée de la LDA. Rappelons en premier lieu qu’il existe dans la LDA diverses exceptions permettant l’utilisation d’une œuvre protégée par le droit d’auteur qui autrement constituerait une violation de celui-ci. Ces exceptions sont susceptibles de s’appliquer lorsqu’une partie importante d’une œuvre est utilisée à des fins d’étude privée, de recherche, d’éducation, de parodie ou de satire, de critique ou de compte rendu ou à des fins de communication de nouvelles7. Afin de pouvoir bénéficier de l’une ou l’autre de ces exceptions, l’utilisateur doit être en mesure de démontrer que l’œuvre est utilisée à des fins visées par l’une ou l’autre des exceptions de la LDA, chacune de ces exceptions devant être largement interprétée, et que cette utilisation est équitable. Notons également que, pour que les exceptions d’utilisation à des fins de critique, de compte rendu ou de communication de nouvelles puissent trouver application, la personne se livrant à la reproduction doit mentionner la source et l’auteur de l’œuvre. Dans cette affaire, La Dose Pro inc. prétendait devant la Cour que les gestes qu’elle avait posés constituaient une utilisation équitable des œuvres de La Presse, Le Devoir et Le Soleil à des fins de communication de nouvelles selon l’article 29.2 de la LDA. Après analyse, la Cour en arrive à la conclusion que La Dose Pro inc. se livre à la reproduction des titres et des amorces hors du contexte d’un reportage, en se limitant à ce seul exercice. Par ces gestes, La Dose Pro inc. n’apporte aucun commentaire ou discussion ayant pour but de faire connaitre les faits relatés dans les articles, ce qui, selon la Cour, ne permet pas d’affirmer qu’il y a communication de nouvelles. De plus, la Cour relève que La Dose Pro inc. ne cite que rarement le nom des auteurs des articles qu’elle reproduit et distribue électroniquement, bien que ceux-ci soient disponibles sur les sites des journaux. Quant au caractère équitable de l’utilisation, la Cour supérieure reprend les six facteurs utilisés par la Cour suprême dans l’arrêt CCH8 , sur lesquels l’analyse factuelle doit être fondée, soit : le but de l’utilisation, sa nature, son ampleur, la nature de l’œuvre, les solutions de rechange à l’utilisation et l’effet de l’utilisation sur l’œuvre. En ce qui concerne le premier critère, la Cour estime que l’objectif réel poursuivi par La Dose Pro inc. est de générer un profit et non d’informer le public en général, puisque les extraits sont diffusés uniquement à ses clients, mais ne représentent pas un achalandage vers les articles de La Presse, Le Devoir ou Le Soleil. Relativement à la nature de l’utilisation, de multiples copies des extraits des articles sont largement diffusées, puisque plusieurs employés d’un même client peuvent recevoir la revue médiatique, ce qui, selon la Cour, tend à démontrer l’existence d’une utilisation inéquitable. En ce qui concerne le troisième critère, celui de l’ampleur de l’utilisation, le Tribunal indique qu’une partie minime des œuvres est reproduite par La Dose Pro inc. puisqu’il s’agit seulement du titre et de l’amorce. Cependant, la Cour reprend sa conclusion du premier volet du test suivant laquelle les titres et les amorces représentent une partie importante des œuvres. Au regard du quatrième critère, la Cour est d’avis qu’il existe une solution de rechange à l’utilisation, puisque La Dose Pro inc. aurait pu créer un contenu original par elle-même. Le cinquième critère est celui de la nature de l’œuvre. Selon ce critère, la Cour doit déterminer si l’utilisation de l’œuvre aide à poursuivre la raison d’être du droit d’auteur et de ses objectifs. Sur ce point, la Cour est d’avis que bien qu’il soit dans l’intérêt des journaux que les articles soient largement diffusés auprès du public, cette diffusion n’accroît pas l’achalandage sur leurs sites web. Finalement, en ce qui a trait au dernier critère, à savoir l’effet de l’utilisation sur l’œuvre, la Cour est d’avis que puisque l’utilisation ne crée pas d’achalandage supplémentaire sur les sites web, celle-ci ne génère aucun revenu pour les journaux. La Cour conclut donc, après analyse de l’ensemble de ces critères, que l’utilisation des titres et amorces en l’espèce n’est pas équitable. Selon la Cour, La Dose Pro inc. est principalement motivée par la réalisation de profits en utilisant le modèle d’affaires des journaux permettant l’obtention gratuite des œuvres et leur reproduction. Conclusion À l’heure actuelle, plusieurs décisions portent sur la question de ce qui constitue une reproduction d’une partie importante d’une œuvre. Bien qu’elle ait été rendue au stade interlocutoire et qu’elle ne change pas l’état du droit, l’affaire Cedrom-SNI inc., objet du présent article, représente un exemple pertinent de mise en application de cette question dans un contexte de nouvelles technologies.   Cedrom-SNI inc. c. Dose Pro inc., 2017 QCCS 3383. Saad c. Le Journal de Montréal, 2017 QCCQ 122, par. 29 à 31; Clinique de lecture et d’écriture de La Mauricie inc. c. Groupe TVA inc., 2008 QCCQ 4097 (CanLII), par. 14 et 15. Un jugement de nature interlocutoire ne règle que temporairement le litige, soit jusqu’à ce qu’un jugement final soit éventuellement rendu et repose sur la démonstration d’une apparence de droit par opposition à la démonstration d’un droit clair. Cette démonstration plus lourde devra toutefois être faite dans le cadre du procès au fond à venir dans cette affaire. L.R.C., 1985, ch. C-42, art. 3. Cinar Corporation c. Robinson, [2013] 3 RCS 1168, 2013 CSC 73. CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, [2004] 1 RCS 339, 2004 CSC 13. Loi sur le droit d’auteur, préc. note 4, art. 29 à 29.2. CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, préc. note 6.

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Bien que l’intelligence artificielle soit en constante évolution depuis quelques années, le droit peine parfois à s’y adapter. Les enjeux de propriété intellectuelle sont particulièrement importants : il faut en effet s’assurer que les entreprises qui investissent dans ces technologies puissent profiter pleinement de leurs retombées commerciales. Le présent bulletin constitue un survol des diverses formes de propriété intellectuelle qui peuvent s’avérer pertinentes en matière d’intelligence artificielle. Le premier réflexe de nombreux entrepreneurs est souvent de vouloir breveter leurs procédés d’intelligence artificielle. Toutefois, bien qu’il s’agisse d’un mode de protection qui puisse être envisagé dans certains cas, l’obtention d’un brevet ne constitue pas nécessairement la forme de protection la plus adaptée à l’intelligence artificielle ou aux technologies logicielles en général. En effet, depuis l’importante décision de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Alice Corp. v. CLS Bank International 1, il est reconnu que le fait d’appliquer des idées abstraites à l’environnement informatique n’est pas suffisant pour transformer ces idées en objets brevetables. Par exemple, un brevet pourtant émis pour un système expert, constituant une forme d’intelligence artificielle, a été invalidé par les tribunaux américains à la suite de cette décision2. Au Canada, la jurisprudence n’a pas encore traité de cas spécifique aux systèmes d’intelligence artificielle. Par contre, nul doute que les principes dégagés par la Cour d’appel fédérale dans la décision Schlumberger Canada Ltd. c. Commissaire des brevets3 demeurent pertinents. Dans cette affaire, il a été décidé qu’un procédé permettant de recueillir, d’enregistrer et d’analyser des données à l’aide d’un ordinateur qui appliquait alors une formule mathématique ne pouvait faire l’objet d’un brevet. Par contre, dans une décision plus récente, la Cour en est venu à la conclusion qu’un procédé informatique pourrait être brevetable s’il “[...] ne constitue pas l’invention entière, mais seulement un élément essentiel parmi d’autres dans une nouvelle combinaison.”4 Il est donc à prévoir qu’un algorithme d’intelligence artificielle pris isolément ne pourra faire l’objet d’un brevet. Quant à l’Europe, en vertu de l’Article 52 de la Convention sur le brevet européen de 1973, les programmes d’ordinateurs ne sont pas brevetables. Il est donc impossible d’obtenir un brevet sous ce régime pour la programmation sous-jacente à un système d’intelligence artificielle Le droit d’auteur est peut-être la plus évidente des formes de propriété intellectuelle en ce qui concerne l’intelligence artificielle. En effet, les codes sources sont reconnus depuis longtemps comme étant des œuvres au sens de la Loi sur le droit d’auteur canadienne de même que par des lois similaires dans la plupart des pays. Certains pays ont même adoptés des lois s’appliquant précisément à la protection des logiciels5. Une décision canadienne plus ancienne présente en outre un intérêt : Apple Computer, Inc. c. Mackintosh Computers Ltd.6 On y indique qu’un algorithme incorporé dans un circuit ROM (read only memory) est considéré comme étant une œuvre protégée par le droit d’auteur. Une décision semblable avait été rendue aux États-Unis précédemment7. Dans le cas d’un système d’intelligence artificielle, ces décisions sont importantes en ce qu’elles étendent la protection du droit d’auteur non seulement au code étant programmé dans des langages de haut niveau ou sur des plateformes d’intelligence artificielles avancées, mais aussi au code objet en découlant, même sur un support électronique comme un circuit ROM. Le droit d’auteur ne protège toutefois pas les idées ou les principes généraux d’un code, mais bien leur expression. D’autre part, il ne faut pas sous-estimer la protection que confèrent les secrets industriels. Plus particulièrement, en matière d’informatique, rares sont les clients qui ont accès à l’ensemble du code source. De plus, les codes sources en matière d’intelligence artificielle sont d’une certaine complexité qui contribue à cette protection8. Il s’agit là d’une approche particulièrement intéressante pour les entreprises qui offrent des logiciels en tant que service à distance. En effet, dans un tel cas, les clients n’ont accès qu’à l’interface, mais jamais au code source ni même au code compilé. Il est presque impossible d’en faire une réelle ingénierie inversée. Toutefois, le risque encouru dans le cas où un système d’intelligence artificielle n’est protégé qu’en vertu de la notion de secret industriel est qu’une fuite originant d’un ou plusieurs employés permette à des concurrents de prendre connaissance du code source, de sa structure ou de ses particularités. On n’a qu’à s’imaginer comment il deviendrait difficile de rattraper une fuite de code source qui circulerait sur Internet. Il est bien sûr possible de faire signer des ententes de confidentialité, mais cela n’est malheureusement pas suffisant face à des employés de mauvaise foi ou l’espionnage industriel. Il est donc opportun de mettre en place des mesures de fractionnement des connaissances au sein de l’entreprise, de sorte que très peu d’employés aient accès à l’ensemble de l’information critique. Accessoirement, il pourrait être stratégique pour un fournisseur d’intelligence artificielle de s’assurer que ses clients mettent en évidence sa marque de commerce, à la manière de la stratégie de mise en marché coopérative “Intel Inside”, de façon à promouvoir son système auprès d’autres clients potentiels. Dans le cas des systèmes d’intelligence artificielle utilisés vendus dans un contexte commercial, il est également important de considérer la propriété intellectuelle sur les résultats de l’apprentissage des systèmes liés à l’utilisation qui en est faite. Il faut se demander si les bases de données qui sont générées par un système d’intelligence artificielle mis au point par un fournisseur de logiciel, à l’occasion de l’utilisation qu’en fait un de ses clients, appartiennent au fournisseur de logiciel ou à ce client. C’est souvent le contrat entre les parties qui régira cette situation. Toutefois, il peut être légitime pour une entreprise de vouloir conserver la propriété intellectuelle sur les bases de données qui sont générées par l’usage interne qu’elle fait du logiciel, notamment en lui soumettant ses données opérationnelles ou en « entraînant » le système d’intelligence artificielle au fil des interactions avec ses employés. Le fait de vouloir conserver la confidentialité de ces bases de données découlant de l’usage de l’intelligence artificielle permet de les assimiler à des secrets industriels. Toutefois, la question de savoir s’il s’agit d’œuvres au sens du droit d’auteur devra être déterminée au cas par cas. Il faudra, entre autres, tenter d’établir si ces bases de données résultent d’un exercice de talent et de jugement d’un ou plusieurs auteurs, comme le veut la jurisprudence canadienne à cet égard9. Alors que les situations où des employés « entraînent » un système d’intelligence artificielle semblent plus facilement assimilables à un exercice de talent et de jugement de leur part, celles où des bases de données sont constituées de manière autonome par le système risquent d’échapper au droit d’auteur, puisqu’il n’existe pas de droit d’auteur sur les données elles-mêmes10, mais bien sur leur analyse et leur compilation par un auteur. En effet, à toutes ces questions s’ajoute celle, plus prospective, des inventions créées par des systèmes d’intelligence artificielle. Déjà, des systèmes d’intelligence artificielle sont utilisés pour répertorier des domaines de recherche présentant des occasions d’innovation. Par exemple, des systèmes d’exploration des données (data mining) sont déjà utilisés pour analyser les textes des brevets, découvrir des champs de recherche émergents et même trouver des domaines conceptuels étant « disponibles » pour d’éventuels brevets11. Il est possible que les systèmes d’intelligence artificielle puissent être utilisés au cours des prochaines années pour rédiger des demandes de brevet de manière automatisée, notamment pour en rédiger les revendications12. L’intelligence artificielle pourrait-elle être titulaire de droits de propriété intellectuelle, par exemple sur des brevets ou des droits d’auteur ? Nous en doutons, car les lois actuelles attribuent des droits aux inventeurs et créateurs en tant que personnes physiques, du moins au Canada et aux États-Unis13. Mais alors, est-ce que la propriété intellectuelle de l’invention reviendrait aux concepteurs du système d’intelligence artificielle ? Nous ne croyons pas non plus que le droit soit bien adapté à cet égard, la propriété intellectuelle étant historiquement accordée aux personnes ayant fait preuve d’inventivité en matière de brevet ou de l’exercice d’un talent et de jugement en matière de droit d’auteur, selon le cas. On peut se demander si on verra un brevet invalidé ou une œuvre tomber dans le domaine public au motif qu’une portion substantielle en est générée par l’intelligence artificielle (ce qui n’est pas le cas de ce bulletin!). D’ici là, les juristes devront se familiariser avec les concepts sousjacents de l’intelligence artificielle, tout comme les informaticiens devront se familiariser avec ceux de la propriété intellectuelle. Pour les entrepreneurs qui conçoivent ou utilisent des systèmes d’intelligence artificielle, une réflexion constante sur la propriété intellectuelle s’impose pour protéger le fruit de leurs efforts. Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans toutes les entreprises et les industries.   573 U.S._, 134 S. Ct. 2347 (2014). Vehicle Intelligence and Safety v. Mercedes-Benz, 78 F. Supp.3d 884 (2015), maintenue en appel Federal Circuit. No. 2015-1411 (U.S.). [1982] 1 C.F. 845 (C.A.F.). Canada (Procureur général) c. Amazon.com, inc., [2012] 2 RCF 459, 2011 CAF 328. À titre d’exemple, au Brésil : Lei do Software No. 9.609 du 19 février, 1998; en Europe : Directive 2009/24/CE concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur. [1990] 2 RCS 209, 1990 CanLII 119 (CSC). Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., 714 F.2d 1240 (3d Cir. 1983) (U.S.). Keisner, A., Raffo, J., & Wunsch-Vincent, S. (2015). Breakthrough technologies-Robotics, innovation and intellectual property (No. 30). World Intellectual Property Organization- Economics and Statistics Division. CCH Canadian Ltd. c. Law Society of Upper Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 RCS 339. Voir par exemple : Geophysical Service Incorporated c. Office Canada-Nouvelle-Écosse des hydrocarbures extracôtiers, 2014 CF 450. Voir par exemple : Lee, S., Yoon, B., & Park, Y. (2009). An approach to discovering new technology opportunities: Keyword-based patent map approach. Technovation, 29(6), 481-497; Abbas, A., Zhang, L., & Khan, S. U. (2014). A literature review on the state-of-theart in patent analysis. World Patent Information, 37, 3-13. A Hattenbach, B., & Glucoft, J. (2015). Patents in an Era of Infinite Monkeys and Artificial Intelligence. Stan. Tech. L. Rev., 19, 32. Supra, note 7.

Au cours des dernières décennies, la publicité en ligne est devenue la méthode la plus efficace et interactive de joindre les consommateurs et d’évaluer leurs comportements. Alors que la télévision et les médias imprimés continuent de voir leur public décroître et que les stratégies globales de marketing qui se concentrent sur ces supports n’arrivent pas à mesurer et à jauger le rendement de manière aussi efficace, la publicité en ligne cible un marché en croissance dont le support technologique permet de mesurer directement le succès d’une campagne de marketing. Ces changements dans le monde du marketing, plus palpitants et nouveaux qu’ils puissent être, posent un ensemble important de risques juridiques. En employant et en affichant des publicités en ligne, les commerçants et les intermédiaires doivent être bien conscients des lois en matière de protection du consommateur et de concurrence, tant au niveau provincial qu’au niveau fédéral, afin d’éviter les mauvaises surprises sous forme de sanctions et de poursuites en justice coûteuses. Le droit n’a peut-être pas évolué autant que les technologies, ses termes généraux peuvent néanmoins s’adapter à la réalité moderne de façon à protéger les destinataires des nouveaux messages des commerçants. Les deux principales sortes de marketing en ligne sont, d’une part, le marketing des moteurs de recherche et, d’autre part, le marketing des médias sociaux. Les entreprises exploitant un moteur de recherche procèdent à l’indexation du contenu Web afin d’organiser et de présenter l’information disponible sous un format compréhensible. Les commerçants qui offrent des produits au détail peuvent se présenter en tête de ces listes en ciblant des mots-clés précis faisant l’objet de recherches par les consommateurs. Le marketing des médias sociaux est une forme de placardage publicitaire qui permet aux annonceurs de présenter leurs services de manière attrayante sur diverses plateformes en vue dans les médias sociaux. Cette conversation ciblée avec les consommateurs accentue la notoriété de la marque et permet de recueillir commentaires et perspectives. Le marketing des moteurs de recherche et le marketing des médias sociaux sont tous les deux des formats publicitaires régis par la loi. Législation provinciale La Loi sur la protection du consommateur1 du Québec (« LPC ») réglemente et régit les activités publicitaires dans la province de Québec. Plus précisément, la LPC interdit la publicité fausse ou trompeuse. Les dispositions de la LPC sont destinées tant aux commerçants qu’aux acteurs de l’industrie publicitaire. La LPC indique qu’« [a]ucun commerçant, fabricant ou publicitaire ne peut, par quelque moyen que ce soit, faire une représentation fausse ou trompeuse à un consommateur »2. Cette interdiction s’applique à tous les supports, y compris aux médias imprimés, à la radio et à la télévision, Internet ne faisant aucunement exception à la règle. La province a également promulgué la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information3 (« LCCJTI »), en vigueur depuis 2001, laquelle prévoit la responsabilité des intermédiaires en ligne tels que les moteurs de recherche et les hébergeurs Web, dans un contexte qui n’est pas propre à la publicité. En effet, le juge Rochon de la Cour d’appel du Québec explique dans l’arrêt Prud’homme c. Rawdon4 que bien qu’« une faute contributoire [puisse] être commise par des tiers qui acheminent, diffusent ou hébergent l’information [...] les articles 22, 26, 36 et 37 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information (RLRQ, c. C-1.1) tendent plutôt à diminuer sinon à soustraire certains tiers à toute responsabilité ». L’article 22 prévoit que l’hébergeur qui n’est pas un moteur de recherche échappe à la responsabilité sauf s’il a connaissance que les informations qu’il conserve servent à une activité illégale ou s’il n’agit pas promptement pour empêcher l’accès auxdits documents illégaux. Une entreprise qui gère un moteur de recherche est également responsable si elle est au courant que ses services permettent des activités illégales et si elle n’interdit pas l’accès à ses services aux gens qui prennent pas dans ce type d’activités. Dans un cas comme dans l’autre, la connaissance est un facteur déterminant. L’article 27 de cette même loi énonce ce qui suit : Le prestataire de services qui agit à titre d’intermédiaire pour fournir des services sur un réseau de communication ou qui y conserve ou y transporte des documents technologiques n’est pas tenu d’en surveiller l’information, ni de rechercher des circonstances indiquant que les documents permettent la réalisation d’activités à caractère illicite. Ainsi, la connaissance n’est pas présumée et il y a donc nécessité implicite d’aviser l’intermédiaire de l’existence du contenu illicite en question. Une fois cet avis transmis, l’intermédiaire, comme défini à l’article 22, doit agir promptement pour retirer le contenu ou limiter l’accès à celui-ci. Législation fédérale La Loi sur la concurrence5 réglemente la plupart des pratiques commerciales au Canada, son objet principal étant d’empêcher les pratiques anti-concurrentielles dans le marché. La Loi sur la concurrence interdit les indications fausses ou trompeuses et les pratiques commerciales trompeuses dans la promotion de la fourniture d’un produit ou de tout intérêt commercial. En outre, les personnes qui sont « à l’origine de l’indication » sont tenues responsables d’indications fausses ou trompeuses ou de pratiques trompeuses. Il s’ensuit que la responsabilité est non seulement imposée à la personne qui crée la publicité trompeuse ou fausse, mais également à la personne qui permet que l’indication soit faite ou transmise. Les « Lignes directrices – Application de la Loi sur la concurrence aux indications dans Internet » mentionnent que, dans l’environnement en ligne, le Bureau de la concurrence est appelé à considérer les rôles respectifs des divers intermédiaires participant à la publicité sur Internet. On y explique en outre que : [l]e Bureau axe principalement ses activités d’application de la loi sur la partie qui est « à l’origine » des indications. En déterminant la causalité qu’exige l’analyse des faits pour déterminer qui exerce le pouvoir de décision ou qui exerce le contrôle sur le contenu; il faut également évaluer la nature et le degré du pouvoir ou du contrôle6. [Nos soulignements]   Ainsi, le degré de la responsabilité attribuée à une partie donnée dépendra, dans une forte mesure, du degré de contrôle qu’exerce cette dernière sur le contenu et de la question de savoir si elle a joué un rôle dans la décision de présenter ou non la publicité. En vertu de la Loi sur la concurrence, il existe deux régimes d’application pour sanctionner les indications fausses ou trompeuses : le régime civil ou le régime criminel. Le régime civil s’applique à la plupart des cas d’indications trompeuses et de pratiques commerciales trompeuses puisque le fardeau de la preuve y est moins onéreux. Le processus criminel général s’applique toutefois aux « cas les plus graves » et exige la preuve d’une composante d’intention criminelle7. Responsabilité éventuelle des générateurs de publicité Le commerçant Le commerçant est la partie ayant le pouvoir de décider si une publicité est montrée ou non. Par conséquent, il s’agit de la partie à laquelle on peut normalement le plus facilement attribuer la responsabilité, laquelle est d’ailleurs le plus souvent tenue responsable de pratiques commerciales trompeuses, que ce soit relativement à la LPC ou à la Loi sur la concurrence. L’agence responsable du plan médias L’agence responsable du plan médias peut jouer un rôle double; c’est-à-dire qu’elle peut agir à titre d’agence de création qui crée la publicité (responsable en vertu de la Loi sur la concurrence) ou offrir son appui à un annonceur dans le choix du support à employer, que ce soit la télévision, les journaux, les affiches aux arrêts d’autobus, les étalages en magasin, les bannières publicitaires sur le Web ou une publicité sur Facebook. La responsabilité d’une agence responsable du plan médias dans Internet dépendra bien entendu du rôle exact que joue celle-ci vis-à-vis de la publicité. En ce qui a trait au critère du pouvoir de décision et de contrôle, si l’agence agit à titre « créatif » et qu’elle est à l’origine du contenu de la publicité, il y a de bonnes chances qu’on la tienne responsable de l’indication fausse ou trompeuse. Si, au contraire, l’agence responsable du plan médias n’est responsable que de faire des projections sur les données démographiques du public cible et de mettre au point des stratégies correspondantes concernant les médias les plus efficaces à utiliser, elle a alors peu de chances d’être tenue responsable de pratiques commerciales trompeuses. Le devoir de diligence de l’agence augmente à mesure qu’augmente sa participation8. La participation, aux yeux de la FTC (« Federal Trade Commission ») et des tribunaux, s’entend des cas où l’agence met en oeuvre la volonté de l’annonceur9. En dernière analyse, la question de savoir si la participation de l’agence est « active » dépend d’une analyse au cas par cas10. Pourraient aussi se présenter des situations où l’agence serait responsable à l’égard du commerçant. Responsabilité éventuelle des diffuseurs de publicité L’agence responsable du placement dans les médias L’agence responsable du placement dans les médias, aussi connue sous le nom d’acheteuse de médias, est responsable de négocier et de placer la campagne médiatique. Son rôle comprend l’optimisation et l’évaluation de l’efficacité de la publicité tant pendant la campagne publicitaire qu’après que celle-ci prenne fin. De plus, l’agence responsable du placement dans les médias crée une valeur ajoutée soit en négociant des tarifs plus avantageux auprès de l’hébergeur, soit en améliorant la détermination géographique ou comportementale du public cible par l’entremise des plateformes publicitaires (généralement non responsable). Le site Web ou l’hébergeur de page Web L’hébergeur, aussi connu sous le nom de diffuseur, est une entité propriétaire d’une page Web ou d’un site Web qui, moyennant une contrepartie économique, est prête à publier des publicités d’autres parties dans certaines sections de sa page ou de son site. La LCCJTI prévoit que l’hébergeur qui n’est pas un moteur de recherche échappe à la responsabilité sauf s’il a connaissance que les informations qu’il conserve servent à une activité illégale ou s’il n’agit pas promptement pour empêcher l’accès auxdits documents illégaux. Un moteur de recherche est également responsable s’il a connaissance que le service qu’il offre permet des activités illégales et s’il ne cesse pas promptement d’offrir le service en question aux personnes dont il sait qu’elles participent à ladite activité. Dans un cas comme dans l’autre, la connaissance constitue le facteur décisif. En ce qui concerne la Loi sur la concurrence, un hébergeur peut profiter du moyen de défense du diffuseur et échapper à la responsabilité dans une action au civil pour autant qu’il n’a pas, sciemment ou sans se soucier des conséquences, participé à la publicité fausse ou trompeuse ou permis celle-ci. Leçons à tirer En cherchant à faire la part des choses parmi les nouvelles stratégies de marketing en ligne, on doit garder à l’esprit que, tout en étant très efficace, la publicité en ligne a aussi contribué de manière importante à une augmentation du risque d’indications fausses ou trompeuses. Le seuil d’évaluation de ce qui constitue une indication fausse ou trompeuse est particulièrement bas, puisque l’évaluation se fait du point de vue du consommateur moyen, c’est-à-dire d’un consommateur « crédule et inexpérimenté »11. Bien que les divers acteurs du monde du marketing sont bien au fait du concept de publicité fausse ou trompeuse, ceuxci doivent se montrer vigilants en recourant aux nouvelles formes de marketing de manière à ne pas franchir ce bas seuil. En effet, certaines considérations sont propres au support Internet, notamment la vitesse et l’efficacité de perception des publicités par les consommateurs. L’on doit aussi être bien conscient des modifications législatives touchant la protection du consommateur et le droit de la concurrence. Par exemple, le projet de loi 13412 a récemment entrepris de modifier la LPC de manière à interdire aux commerçants de « faire une représentation fausse ou trompeuse selon laquelle le crédit peut améliorer la situation financière du consommateur ou selon laquelle un rapport de crédit fait à son sujet sera amélioré »13. Il se trouve dans le marketing des moteurs de recherche et le marketing des médias sociaux un volume considérable de publicité portant sur des offres de crédit. Les annonceurs doivent prendre garde et s’assurer de respecter ces mesures lorsqu’elles sont promulguées, de même que les autres outils législatifs mentionnés dans la présente publication. RLRQ, c. P-40.1. Ibid., art. 219. RLRQ, c. C-1.1. 2010 QCC A 584, paragr. 75. S.L.R.C. 1985, c. C-34. Innovation Gouvernement du Canada, « Application de la Loi sur la concurrence aux indications dans Internet », (16 octobre 2009). Innovation Gouvernement du Canada, « Indications et pratiques commerciales trompeuses : Choix entre le régime criminel ou civil de la Loi sur la concurrence », (22 septembre 1999). Kelley Drye et Collier Shannon, « Ad Agency Liability » (2005) Ad Law Advisory. Ibid. Ibid. Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8, [2012] 1 RCS 265, paragr. 78. Loi visant principalement à moderniser des règles relatives au crédit à la consommation et à encadrer les contrats de service de règlement de dettes, les contrats de crédit à coût élevé et les programmes de fidélisation, Projet de loi no 134 (Présentation le 2 mai 2017), 1re sess., 41e lég. (Québec). Ibid., Notes explicatives.

Les concours publicitaires constituent des activités promotionnelles prisées des entrepreneurs. À l’ère des médias sociaux, ils sont de plus en plus fréquents et populaires : « Gagnez un voyage dans le sud! », « Une superbe poussette à faire tirer parmi tous ceux qui vont liker notre page Facebook! ». Or, la méconnaissance des règles applicables à de tels concours persiste. Il est important de savoir qu’au Canada et au Québec, plusieurs lois régissent les concours publicitaires. Il est primordial que les règlements de ces concours soient rédigés conformément aux exigences législatives afin d’éviter les risques de poursuite et de mauvaise publicité. Législation applicable partout au Canada « Aucun achat requis » En vertu du Code criminel, un consommateur ne peut être tenu d’acheter un produit ou un service, ou encore de verser toute autre contrepartie valable pour pouvoir participer à un concours publicitaire. Ainsi, l’organisateur d’un concours doit inclure dans ses règlements la mention « aucun achat requis » et proposer un mode de participation autre, telle la transmission d’une lettre manuscrite à l’organisateur du concours. Il est primordial de respecter les obligations imposées par le Code criminel, les infractions étant punissables par des amendes et même des peines d’emprisonnement. Question d’habileté Le Code criminel prévoit également que les gagnants ne peuvent être déterminés par le simple jeu du hasard. C’est pour se conformer à cette exigence qu’il est devenu pratique courante pour les organisateurs de concours publicitaires d’exiger du participant qu’il réponde correctement à une question d’aptitude mathématique. Divulgations obligatoires La Loi sur la concurrence prévoit également des dispositions applicables aux concours publicitaires canadiens visant à assurer une concurrence équitable. Il est primordial que le contenu des règlements d’un concours publicitaire respecte les exigences de cette loi, notamment la divulgation du nombre et de la valeur approximative des prix, la répartition régionale des prix, le genre de test d’aptitude demandé, les détails concernant les chances de gagner, la date de clôture du concours et tout fait connu des organisateurs du concours modifiant de façon importante les chances de gagner les prix. De plus, lorsque vous annoncez votre concours publicitaire (radio, médias sociaux, au point de vente d’un produit, etc.), vous devez également divulguer les éléments précis mentionnés ci-dessus. Sanctions Sachez qu’à défaut de respecter les règles en matière de divulgation convenable et loyale lors de l’organisation d’un concours publicitaire, une ordonnance pourrait être émise contre vous, vous enjoignant de vous conformer aux exigences juridiques applicables, de diffuser un avis correctif ou encore de payer, pour la première ordonnance, une sanction administrative pécuniaire maximale de 750 000 $ dans le cas d’une personne physique ou de 10 000 000 $ dans le cas d’une personne morale. Législation applicable au Québec Au Québec, en plus de la législation applicable partout au Canada, la Loi sur les loteries, les concours publicitaires et les appareils d’amusement (la « Loi sur les concours publicitaires ») et les Règles sur les concours publicitaires prévoient l’application d’un régime particulier pour la plupart des concours de la province. Concours dont la valeur des prix dépasse 100 $ Si vous organisez un concours publicitaire dont la valeur totale des prix dépasse 100 $, vous devez respecter les exigences prévues par les Règles sur les concours publicitaires. De nombreux éléments doivent impérativement apparaître dans les textes des règlements et des annonces publicitaires (les réclames), dont certains sont identiques à ceux prévus par la Loi sur la concurrence. De plus, avant que le concours publicitaire ne soit lancé dans le public, vous devez acquitter les droits payables à la Régie des alcools, des courses et des jeux (la « Régie »). Ces droits sont calculés en fonction de la valeur totale des prix et du lieu de résidence des participants. Vous devez également transmettre un avis de tenue d’un concours publicitaire dont le délai de production variera en fonction de la valeur totale des prix offerts. Concours dont la valeur des prix dépasse 2 000 $ Si vous organisez un concours dont la valeur totale des prix offerts dépasse 2 000 $, plusieurs autres règles s’appliquent, dont la production, auprès de la Régie, des règlements et du texte des réclames dans les délais impartis. Vous pourriez également être contraints de fournir un cautionnement dans certains cas. Vous devrez, en outre, vous adresser à la Régie si vous voulez modifier ou annuler la tenue d’un concours après son lancement dans le public. Sachez aussi que la désignation du gagnant d’un prix n’emporte pas libération des obligations envers la Régie. En effet, dans les 60 jours suivant la désignation du gagnant d’un prix, un rapport écrit doit être produit à la Régie. De plus, certains documents permettant d’effectuer une vérification de la bonne tenue du concours doivent être conservés pendant les 120 jours qui suivent la date de désignation du gagnant d’un prix. Concours s’adressant aux enfants Il ne faut pas oublier que la Loi sur la protection du consommateur interdit toute publicité s’adressant à des enfants de moins de 13 ans, ce qui comprend les concours publicitaires. Version française En vertu de la Charte de la langue française, les règlements et des éléments devant être divulgués dans les publicités concernant le concours doivent être publiés en français, y compris dans le cadre des concours publicitaires tenus exclusivement en ligne. Règles applicables aux médias sociaux Vous pensez organiser un concours sur Facebook, Instagram ou Twitter ? Sachez que de nombreuses règles régissent les concours sur ces plateformes et qu’elles peuvent être modifiées à tout moment. Avant le début de chaque concours, il est donc important de consulter les règles applicables puisque certains médias sociaux peuvent unilatéralement décider de fermer la page de votre entreprise si vous ne les respectez pas. Conclusion Le régime applicable à une personne qui organise un concours publicitaire au Québec est particulièrement contraignant. Il est prudent de prévoir des dispositions vous protégeant, en plus de toutes les mentions obligatoires prévues par la loi. La réalisation de concours publicitaires comporte de nombreux pièges, que votre conseiller juridique saura vous éviter.

L’intelligence artificielle a connu des avancées importantes depuis quelques années, notamment grâce aux avancées de ce que l’on nomme maintenant l’apprentissage profond (deep learning)1. Cette méthode est le prolongement des réseaux neuroniques qui sont utilisés depuis quelques années pour l’apprentissage des machines. L’apprentissage profond, comme toute forme d’apprentissage d’une machine, requiert que le système d’intelligence artificielle soit confronté à diverses situations afin d’apprendre à réagir à des situations présentant des similitudes à ces expériences antérieures. En entreprise, des systèmes d’intelligence artificielle sont notamment utilisés pour répondre aux besoins des clients, soit directement, soit en soutenant les employés dans leurs interventions. La qualité des services rendus par l’entreprise est donc de plus en plus tributaire de la qualité de ces systèmes d’intelligence artificielle. Il ne faut pas, toutefois, faire l’erreur de présumer qu’un tel système informatique s’acquittera automatiquement des tâches qui lui sont confiées sans faille et dans le respect des valeurs de l’entreprise ou de sa clientèle. Par exemple, des chercheurs de l’université Carnegie Mellon ont récemment démontré qu’un système devant présenter de la publicité ciblée à des usagers d’Internet offrait systématiquement moins de postes bien rémunérés aux femmes qu’aux hommes2. En d’autres termes, ce système avait un comportement que l’on pourrait qualifier de sexiste. Bien que les chercheurs n’aient pu identifier l’origine du problème, ils étaient d’avis qu’il s’agissait probablement d’une perte de contrôle du fournisseur de service de placement de publicité sur son système automatisé, et ils soulignaient les risques inhérents aux systèmes d’intelligence artificielle à grande échelle. Divers systèmes d’intelligence artificielle ont connu des ratés similaires, démontrant des comportements racistes et forçant même un exploitant à suspendre l’accès à son système3 À cet égard, l’Union Européenne a adopté en avril 2016 une règlementation relative au traitement de l’information personnelle qui, sauf dans certains cas précis, interdit la prise de décision automatisée basée sur certaines données à caractère personnel, dont « […] l’origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l’appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données génétiques, des données biométriques aux fins d’identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l’orientation sexuelle d’une personne physique […] »4. Certains chercheurs s’interrogent d’ailleurs sur l’application de ce règlement, notamment alors que la discrimination apparaît de manière incidente, hors la volonté de l’exploitant du système d’intelligence artificielle5 Au Québec, on peut croire qu’une entreprise qui exploiterait un système d’intelligence artificielle discriminatoire au sens des lois applicables ou de la Charte des droits et libertés de la personne s’exposerait à des recours, même en l’absence de règlement précis comme celui de l’Union Européenne. En effet, le responsable du bien qu’est ce système d’intelligence artificielle pourrait voir sa responsabilité engagée à l’égard du préjudice ou du dommage causé par le fait autonome de ce bien. Qui plus est, le fait de ne pas mettre en place des mesures raisonnables pour éviter la discrimination serait fort probablement pris en compte dans l’analyse juridique d’une telle situation. Une vigilance particulière s’impose donc lorsque le fonctionnement d’un système d’intelligence artificielle repose sur des données déjà accumulées au sein de l’entreprise, des données de tiers (notamment ce qu’on désigne souvent comme le big data ), ou encore lorsque les données seront fournies au système d’intelligence artificielle par des employés de l’entreprise ou ses utilisateurs au cours d’une période « d’apprentissage ». Toutes ces sources de données, par ailleurs soumises aux obligations découlant des lois applicables à la protection des renseignements personnels, peuvent être biaisées à divers degrés. Les effets d’un échantillonnage biaisé ne sont pas nouveaux ni cantonnés au respect des droits de la personne. Il s’agit d’un effet bien connu des statisticiens. Pendant la Seconde Guerre mondiale, la marine américaine demanda à un mathématicien nommé Abraham Wald de leur fournir des statistiques sur les parties des avions bombardiers ayant été les plus touchés dans le but de renforcer le blindage à ces endroits. Wald démontra que les données sur les avions revenant de mission étaient biaisées, car elles ne tenaient pas compte des avions abattus en mission. Il ne fallait donc pas renforcer le blindage sur les parties où les avions revenant de mission étaient endommagés, mais plutôt aux endroits où ils n’étaient pas touchés. Dans le contexte de l’exploitation d’une entreprise, un système d’intelligence artificielle auquel on soumet des données biaisées pourrait ainsi prendre des décisions erronées, ayant des conséquences néfastes au point de vue humain, économique et opérationnel pour l’entreprise. Par exemple, si l’on soumet un tel système à un apprentissage encadré par des employés de l’entreprise, leur façon d’agir se reflétera sans doute dans son comportement ultérieur. Ceci peut se refléter dans les jugements portés par le système d’intelligence artificielle à l’égard de demandes de clients, mais aussi directement dans leur capacité de résoudre adéquatement les problèmes techniques qui lui sont soumis. On risque ainsi de perpétuer les comportements problématiques de certains employés. Des chercheurs du Machine Intelligence Research Institute ont proposé diverses approches pour minimiser les risques et rendre l’apprentissage machine d’un système d’intelligence artificielle conforme aux intérêts de son exploitant 6. Selon ces chercheurs, il pourrait notamment être opportun d’adopter une approche prudente quant aux objectifs imposés à de tels systèmes pour éviter qu’ils offrent des solutions extrêmes ou indésirables. Il serait en outre important d’établir des procédures de supervision informée, au moyen desquelles un opérateur peut s’assurer que le fonctionnement du système d’intelligence artificielle est, dans son ensemble, conforme aux attentes de son exploitant. De ce qui précède, il faut retenir qu’une entreprise qui désire intégrer un système d’intelligence artificielle dans ses opérations doit prendre très au sérieux la phase d’implantation, au cours de laquelle se déroulera l’apprentissage du comportement désiré par le système. D’une part, il sera important d’avoir des discussions approfondies avec le fournisseur sur le fonctionnement de sa technologie et ses performances, ainsi que d’encadrer contractuellement et le plus clairement possible les attentes de l’entreprise à l’égard du système qu’elle désire implanter. Il faut également prévoir comment s’effectuera l’intégration du système d’intelligence artificielle dans l’entreprise et s’assurer que cette intégration soit confiée à des employés et consultants dignes de confiance, possédant le plus haut niveau de compétence eu égard aux tâches pertinentes. Quant au fournisseur du système d’intelligence artificielle, il faudra généralement s’assurer que les données qui lui sont fournies ne sont pas biaisées, inexactes ou autrement altérées, de telle façon que les objectifs prévus au contrat quant aux performances souhaitées du système puissent raisonnablement être atteints, permettant ainsi de minimiser le risque de litiges devant les tribunaux découlant de comportements discriminatoires ou défaillants à d’autres égards du système d’intelligence artificielle. Non seulement de tels litiges pourraient-ils s’avérer onéreux, ils seraient de surcroît susceptibles d’entacher tant la réputation du fournisseur que celle du client utilisateur. LeCun, Y., Bengio, Y., & Hinton, G. (2015). Deep learning. Nature, 521(7553), 436-444. Datta, A., Sen, S., & Zick, Y. (2016, May). Algorithmic transparency via quantitative input influence: Theory and experiments with learning systems. In Security and Privacy (SP), 2016 IEEE Symposium on (pp. 598-617). IEEE; Datta, A., Tschantz, M. C., & Datta, A. (2015). Voir aussi: Automated experiments on ad privacy settings. Proceedings on Privacy Enhancing Technologies, 2015(1), 92-112. Reese, H. (2016). Top 10 AI failures of 2016. Le cas de Tay, le système de Microsoft, a été abondamment discuté dans les médias. Règlement (UE) 2016/679 du parlement européen et du conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données), art. 22. Goodman, B., & Flaxman, S. (2016, June). EU regulations on algorithmic decision-making and a “right to explanation”. In ICML Workshop on Human Interpretability in Machine Learning (WHI 2016). Taylor, J., Yudkowsky, E., LaVictoire, P., & Critch, A. (2016). Alignment for advanced machine learning systems . Technical Report 20161, MIRI.

Existe-t-il un plus grand défi que celui d’écrire un article juridique sur une technologie émergente qui n’existe pas encore sous sa forme absolue ? L’intelligence artificielle, par l’intermédiaire d’un large éventail de branches et d’applications, aura des incidences sur divers domaines de la pratique du droit, dont l’éthique et l’intégrité en entreprise, la gouvernance, la distribution de produits et services financiers, la propriété intellectuelle, la protection de la vie privée et des informations, le droit du travail et de l’emploi, la responsabilité civile et contractuelle, de même que sur un nombre important d’autres disciplines du droit. Qu’est-ce que l’intelligence artificielle ? L’intelligence artificielle est (traduction libre) « la science combinée à l’ingénierie dans le cadre de la fabrication de machines intelligentes, particulièrement des logiciels intelligents »1. Essentiellement, le but de l’intelligence artificielle est de permettre aux machines d’imiter les fonctions « cognitives » de l’être humain, telles que l’apprentissage et la résolution de problèmes, de façon à ce qu’elles puissent exécuter des tâches qui sont normalement effectuées par des êtres humains. De façon pratique, les fonctionnalités de l’intelligence artificielle dépendent souvent de l’accès à des quantités colossales de données (« mégadonnées ») par l’intermédiaire de certains algorithmes et de la capacité de traitement de celles-ci. Tel qu’il est souligné dans un rapport publié par McKinsey & Company en 2015 sur les technologies révolutionnaires (traduction libre) « [d]es technologies importantes peuvent être mises au point dans n’importe quel secteur ou provenir de n’importe quelle discipline scientifique, mais elles partagent quatre caractéristiques : la grande rapidité des changements technologiques, un potentiel de vaste portée des impacts, des enjeux financiers importants et un fort potentiel pour une incidence économique perturbatrice »2. En marge du débat intéressant concernant l’incidence possible de l’intelligence artificielle sur l’humanité3, son perfectionnement à été mis sur la voie rapide dans les dernières années et nous avons assisté à plusieurs percées importantes. En mars 2016, le logiciel AlphaGo de Google a battu Lee Sedol, champion mondial de Go, par une marque de 4 à 1 à cet ancien jeu de société chinois. Ces percées ont ravivé l’intérêt des communautés d’affaires pour l’intelligence artificielle. Des géants de la technologie tels que Google et Microsoft, pour n’en nommer que quelques-uns, ont accéléré leurs investissements dans la recherche et l’amélioration de systèmes reposant en partie sur l’intelligence artificielle. Le présent article aborde certaines facettes de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique et traite de certains domaines du droit qui devront s’adapter aux défis complexes résultant des nouveautés actuelles et à venir en matière d’intelligence artificielle. Défis juridiques certains Les incidences possibles de l’intelligence artificielle ont été maintes fois comparées à celles de la révolution industrielle, c’est-à-dire une forme de transition vers de nouveaux processus de fabrication utilisant de nouveaux systèmes, de même que l’usage accru d’applications et des machines innovantes. Domaine de la santé L’intelligence artificielle est certes promise à un bel avenir dans le secteur des soins de santé. Les applications d’intelligence artificielle capables d’analyser des tonnes de données dans un délai record peuvent faire de ces applications des outils puissants permettant de prédire, par exemple, le succès de certains médicaments et d’aider les patients à trouver la bonne dose de médicaments compte tenu de multiples facteurs. Récemment, la société IBM a confirmé que son programme IBM Watson Health « est capable de comprendre et d’extraire de l’information clé en consultant des millions de pages de littérature scientifique médicale pour ensuite visualiser des relations entre les médicaments et d’autres maladies potentielles »4. D’autres applications de l’intelligence artificielle peuvent également aider à vérifier si un patient a pris ses comprimés au moyen d’un téléphone intelligent qui capte et analyse les signes ou les effets confirmant que le médicament a bel et bien été ingéré. En plus des préoccupations visant la protection de la vie privée et des informations personnelles, qui constituera inévitablement un enjeu complexe, les plateformes d’intelligence artificielle dans le domaine de la santé pourraient soulever des défis juridiques importants, notamment au niveau de la responsabilité civile et contractuelle. Si un médecin ou un patient suit les recommandations effectuées par un système d’intelligence artificielle et que ces recommandations s’avèrent erronées, qui en sera tenu responsable en dernier ressort ? L’intelligence artificielle soulève donc des questions juridiques légitimes et complexes dans le domaine de la santé, combinées à des préoccupations de nature technologique touchant la fiabilité des logiciels, plateformes et autres programmes d’intelligence artificielle ainsi que la façon dont les professionnels, employés et autres intervenants utiliseront ces applications dans le cadre de leurs tâches et responsabilités quotidiennes. Services à la clientèle Plusieurs systèmes et logiciels ont été créés au cours des dernières années pour tenir une conversation ou autrement interagir avec les gens, que ce soit sous forme vocale ou celle de messages textes. Les entreprises utilisent ces logiciels dans le cadre de la prestation de services à leurs clients ou à des fins de divertissement, par exemple, dans des plateformes telles que Facebook, Messenger et Snapchat. Bien que ces logiciels ne soient pas nécessairement des applications absolues d’intelligence artificielle, quelques-unes de leurs caractéristiques courantes ou en voie de perfectionnement sont considérées comme de l’intelligence artificielle. Lorsque ces logiciels sont utilisés pour conclure des contrats (aux fins, par exemple, d’effectuer des achats ou de passer des commandes ou encore de confirmer un consentement), il est important de s’assurer que les modalités applicables à ces contrats ou, le cas échéant, un avis d’exclusion de responsabilité valide soient communiqués à l’utilisateur. Cette utilisation de logiciels et de systèmes d’intelligence artificielle soulèvera inévitablement des questions intéressantes quant à la formation du contrat, sa nature et ses effets. Secteur financier et technologies financières (ou « fintech ») On remarque une recrudescence importante des activités de recherche et de développement dans les domaines de la robotique, de l’informatique et des technologies en lien avec les services financiers et des fintech. Les applications de l’intelligence artificielle dans ce domaine varient grandement et incluent l’analyse comportementale des clients et des investisseurs ainsi que l’analyse de multiples mégadonnées visant à améliorer la compréhension des consommateurs et des investisseurs, les stratégies de placements et l’utilisation des instruments dérivés. Les défis juridiques que présente l’intelligence artificielle au coeur des secteurs financiers et économiques pourraient découler, par exemple, des conséquences du mauvais fonctionnement d’algorithmes. Dans un tel cas, la relation constante entre l’intervention humaine et les systèmes d’intelligence artificielle, notamment dans le cadre d’une plateforme de négociation de titres ou d’actions, devra être analysée et administrée soigneusement de façon à éviter certains risques juridiques ou, à tout le moins, les confiner à certains aspects plus spécifiques. Véhicules autonomes Les véhicules autonomes sont également désignés des voitures sans conducteur, bien qu’en pratique les véhicules autorisés à circuler sur la voie publique ne soient pas complètement autonomes. En juin 2011, l’État du Nevada devenait un des premiers territoires au monde à permettre que des véhicules autonomes circulent sur la voie publique. En vertu des lois du Nevada, un véhicule autonome est un (traduction libre) « véhicule qui est doté d’intelligence artificielle et de technologie permettant au véhicule d’exécuter toutes les opérations mécaniques associées à la conduite sans le contrôle actif ou la surveillance continue d’une personne physique »5. Le Canada n’a toujours pas adopté de loi pour encadrer de telles voitures sans conducteur bien que plusieurs discussions ont cours à ce sujet. Parmi les importants défis juridiques qui se posent à l’égard des véhicules autonomes, soulignons les multiples questions de responsabilité et d’assurance. En effet, lorsqu’une voiture se déplace sans conducteur et qu’un accident survient, qui devrait être tenu responsable ? (pour consulter un exposé sur ce sujet dans le cadre du droit du Québec, veuillez vous reporter au bulletin Le Droit de savoir, « La conduite des voitures autonomes au Québec : plusieurs questions demeurent », par Léonie Gagné et Élizabeth Martin-Chartrand). Nous anticipons également que des arguments intéressants seront débattus relativement aux voitures sans conducteur dans le cadre d’activités commerciales dans le domaine des transports, notamment l’envoi et la livraison de marchandises commerciales. Responsabilité civile et contractuelle La nature fondamentale des technologies de l’intelligence artificielle constitue un défi en soi en matière de responsabilité contractuelle et extra-contractuelle. Lorsqu’une machine prend, ou prétend pouvoir prendre des décisions autonomes sur la foi de données à la fois fournies par ses utilisateurs et acquises de façon autonome par la machine, son rendement ainsi que les résultats finaux pourraient s’avérer imprévisibles. Ayant ce contexte à l’esprit, la lecture du Livre Cinquième du Code civil du Québec sur les obligations nous apporte un certain nombre de réflexions juridiques intéressantes eu égard aux nouveautés anticipées en matière d’intelligence artificielle : L’article 1457 du Code civil du Québec (CCQ) énonce que : « Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s’imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui. Elle est, lorsqu’elle est douée de raison et qu’elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu’elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu’il soit corporel, moral ou matériel. Elle est aussi tenue, en certains cas, de réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la faute d’une autre personne ou par le fait des biens qu’elle a sous sa garde. » L’article 1458 du CCQ énonce en outre que : « Toute personne a le devoir d’honorer les engagements qu’elle a contractés. Elle est, lorsqu’elle manque à ce devoir, responsable du préjudice, corporel, moral ou matériel, qu’elle cause à son cocontractant et tenue de réparer ce préjudice; ni elle ni le cocontractant ne peuvent alors se soustraire à l’application des règles du régime contractuel de responsabilité pour opter en faveur de règles qui leur seraient plus profitables. » Aux termes de l’article 1465 du CCQ, « Le gardien d’un bien est tenu de réparer le préjudice causé par le fait autonome de celui-ci, à moins qu’il prouve n’avoir commis aucune faute. » Les questions entourant les dommages prévisibles ou directs, selon le régime de responsabilité applicable, ou encore découlant du « fait autonome » d’un bien considéré comme un produit d’intelligence artificielle vont inévitablement soulever des débats intéressants dans le contexte de la mise au point des applications d’intelligence artificielle dans un avenir très rapproché. Dans quelles circonstances les concepteurs ou fournisseurs d’applications d’intelligence artificielle, les utilisateurs et les autres parties bénéficiant de ces applications engageront-ils leur responsabilité à l’égard des résultats dérivant de celles-ci ou de l’utilisation de ces résultats par diverses personnes ? Encore ici, l’interaction entre l’intervention humaine et les systèmes d’intelligence artificielle (ou l’absence d’une telle interaction dans certains cas!) dans le cadre des diverses étapes associées à la production de biens ou la fourniture de services jouera un rôle déterminant dans la façon dont cette responsabilité sera établie. Parmi les questions demeurant sans réponse en matière de responsabilité, est-ce que les systèmes autonomes utilisant des applications d’intelligence artificielle pourraient à un certain moment être tenus « personnellement » responsables des conséquences de leurs gestes? Et dans quelles situations le législateur devra-t-il combler certains vides juridiques découlant de l’absence de règles claires qui risquent de compromettre les droits et les obligations de toutes les parties qui interagissent avec l’intelligence artificielle ? Plusieurs parallèles pourront être établis avec d’autres situations menant à la détermination de la responsabilité civile ou contractuelle des personnes. Notre jurisprudence a traité des cas de toute sorte dans ce domaine, mais force est de constater que les caractéristiques propres aux produits d’intelligence artificielle susciteront leur lot de réflexions complexes dans ce domaine. Il est intéressant de rappeler qu’en janvier 2017, la Commission des affaires juridiques de l’Union européenne a soumis une proposition par laquelle elle demande l’adoption de lois traitant de questions liées à la robotique. Dans le cadre des recommandations de la Commission, une réforme du droit de la responsabilité a été considérée comme essentielle. Il fut en effet recommandé que (traduction libre) « le futur texte législatif devrait prévoir des dispositions imposant l’application de la responsabilité stricte, faisant en sorte que tout ce qui devrait être prouvé est qu’un dommage est survenu, de même que le lien de causalité entre l’acte dommageable d’un robot et le dommage causé à la partie lésée »6. La Commission suggère en outre que le Parlement Européen étudie la possibilité d’imposer un régime d’assurance obligatoire ou l’établissement d’un fonds de compensation pour assurer que les victimes de système robotiques soient dédommagées. Que nous réserve l’avenir en matière d’intelligence artificielle ? À une époque où les chercheurs, les développeurs et les scientifiques effectuent des percées dans le domaine de l’intelligence artificielle à une vitesse incroyable et ce, dans divers domaines et sciences, appuyés dans plusieurs cas par des fonds et des subventions des gouvernements, certains concepts juridiques devront inévitablement être adaptés pour faire face aux défis que ces percées amèneront. Il est essentiel d’être conscient des risques juridiques associés aux importantes percées dans le domaine de l’intelligence artificielle et de prendre des décisions éclairées dans le cadre de la gestion du développement et de l’utilisation de l’intelligence artificielle. L’intelligence artificielle devra apprendre à écouter, à comprendre et à distinguer de multiples concepts et idées, même sans le soutien d’opinions prédéfinies ou de balises formelles, de façon à acquérir des capacités d’anticipation et d’autres fonctions cognitives de la même façon que le font les êtres humains (même si d’aucuns pourraient prétendre que l’écoute et la compréhension demeurent des tâches difficiles même pour les humains….). À un certain moment dans leur évolution, les systèmes d’intelligence artificielle prendront leur élan et cet élan s’accélérera lorsque deux systèmes ou plus d’intelligence artificielle combineront leurs fonctionnalités pour créer un système « supérieur » d’intelligence artificielle. La grande question est donc de savoir qui entreprendra avec succès cette combinaison astucieuse de deux systèmes ou plus, nous les humains ou les systèmes d’intelligence artificielle eux-mêmes ? John McCarthy, What is artificial intelligence?, Stanford University. Disruptive technologies: Advances that will transform life, business, and the global economy, McKinsey Global Institute, May 2013. Alex Hern, Stephen Hawking: AI will be “either best or worst thing” for humanity, theguardian. Engene Borukhovich, How will artificial intelligence change healthcare?, World Economic Forum. Nevada Administrative Code Chapter 482A-Autonomous Vehicles, NAC 482A.010. Committee on Legal Affairs, Draft report with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics, article 27. (2015/2103 (INL)).

Est-ce qu’un ordinateur peut apprendre et être intelligent ? Dans l’affirmative, quelles sont les limites des tâches qu’on peut lui confier ? Ces questions ont fait l’objet d’innombrables débats depuis au moins aussi longtemps que la publication d’Alan Turing sur les nombres calculables en 19371. De nombreux chercheurs se sont consacrés à développer des méthodes permettant aux ordinateurs d’interagir plus facilement avec les êtres humains et d’intégrer des processus leur servant à apprendre des situations qui se sont présentées. En quelque sorte, on souhaite permettre à la machine de penser et de réagir comme le ferait un être humain. Dès le début des années 1960, Marvin Minsky, célèbre chercheur du MIT, répertoriait ce qu’il considérait comme les étapes devant mener au développement d’une intelligence artificielle2. La puissance des ordinateurs récents ainsi que la capacité d’emmagasiner des quantités phénoménales d’information permettent aujourd’hui d’intégrer l’intelligence artificielle en entreprise et dans la vie quotidienne, souvent sous les vocables d’apprentissage automatique (machine learning), d’exploration des données (data mining) ou d’apprentissage profond (deep learning) – cette dernière forme ayant connu un développement fulgurant au cours des dernières années3. L’utilisation de l’intelligence artificielle en entreprise soulève toutefois de nombreuses questions juridiques. Ces enjeux sont d’importance capitale lorsque des entreprises concluent des contrats pour offrir ou recevoir des produits et services dans le domaine de l’intelligence artificielle. En matière contractuelle, il est important de bien encadrer les obligations de chaque partie ainsi que leurs attentes. Pour les fournisseurs de produits d’intelligence artificielle, un enjeu important est la responsabilité qu’ils encourent en cas de dysfonctionnement de leurs produits. À titre d’exemple, est-ce que les concepteurs d’un système d’intelligence artificielle pour l’aide à la décision dans un contexte médical peuvent être tenus responsables, directement ou indirectement, de l’erreur médicale découlant d’informations ou de suggestions erronées données par ce système ? Il peut être opportun de s’assurer que les contrats exigent spécifiquement des professionnels utilisant de tels systèmes qu’ils exercent un certain contrôle sur les résultats, que ce soit en médecine, en ingénierie ou en gestion des affaires. En contrepartie, les entreprises qui désirent utiliser de tels produits doivent encadrer clairement les objectifs qu’ils souhaitent ainsi atteindre. Il ne s’agit pas là d’une simple question de performance du système d’intelligence artificielle, mais aussi de prévision de ce qui constituerait une défaillance des produits et ses conséquences juridiques. Par exemple, l’utilisation d’intelligence artificielle dans la gestion de la production d’une entreprise doit-elle permettre une augmentation du rendement ou une diminution de certains problèmes ? Qu’arrive-t-il si les performances souhaitées ne sont pas atteintes ? Un autre enjeu important est la propriété intellectuelle des données intégrées et générées par le produit d’intelligence artificielle. Plusieurs systèmes d’intelligence artificielle nécessitent l’utilisation d’un grand volume de données de l’entreprise afin que ces systèmes acquièrent l’« expérience » nécessaire à leur apprentissage. Toutefois, à qui appartiennent ces données et à qui appartiendront les résultats de cet apprentissage par le système d’intelligence artificielle ? Par exemple, pour qu’un système d’intelligence artificielle puisse devenir performant, une entreprise pourrait se voir obligée de lui soumettre une grande quantité de données et d’investir des ressources humaines ainsi que financières considérables pour guider son apprentissage. Est-ce que le fournisseur du système d’intelligence artificielle acquiert des droits sur ces données ? Est-ce qu’il peut se servir de l’apprentissage de son système d’intelligence artificielle dans une entreprise pour en faire bénéficier ses autres clients? Dans des cas extrêmes, cela pourrait faire en sorte que l’expérience acquise par un système au sein d’une entreprise bénéficie aux compétiteurs de cette dernière. Lorsque le système d’intelligence artificielle est utilisé dans des applications visant des consommateurs ou les employés d’une entreprise, il ne faut pas négliger non plus les enjeux liés à la confidentialité des données utilisées par le système d’intelligence artificielle et à la protection de la vie privée de ces personnes. Il s’agit là d’autant d’enjeux qui doivent être encadrés au point de vue contractuel avant que les problèmes ne surviennent. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs. Turing, A. M. (1937). On computable numbers, with an application to the Entscheidungsproblem. Proceedings of the London mathematical society, 2(1), 230-265. Minsky, M. (1961). Steps toward artificial intelligence. Proceedings of the IRE, 49(1), 8-30. Voir notamment : LeCun, Y., Bengio, Y., & Hinton, G. (2015). Deep learning. Nature, 521(7553), 436-444.

Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.