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SOMMAIRE La responsabilité des administrateurs à l’égard des retenues à la source La diligence raisonnable : une norme en évolution Quels sont les risques de responsabilité ou de culpabilité auxquels est exposé l’administrateur ? Responsabilité environnementale des administrateurs et dirigeants La responsabilité des administrateurs à l’égard des retenues à la source Luc Pariseau et Audrey Gibeault Les administrateurs de sociétés peuvent être tenus personnellement responsables lorsque la société omet d’effectuer des retenues à la source et de remettre les sommes dues au titre des cotisations salariales fédérales ou provinciales sur les salaires et certains avantages sociaux. Ils peuvent en outre être tenus responsables pour des montants qui auraient dû faire l’objet de retenues sur des versements effectués à un non-résident à l’égard desquels une retenue doit être effectuée en vertu de la Partie XIII de la Loi de l’impôt sur le revenu1 (ci-après désignée la « Loi »). Le présent article étudie plus en détail le risque potentiel auquel sont exposés les administrateurs. Il décrit en outre brièvement les voies de recours disponibles dans de tels cas. En ce qui concerne les impôts fédéraux, le défaut d’une société de déduire, de retenir ou de remettre les déductions à la source en vertu de la Loi, de la Loi sur l’assurance-emploi2 ou du Régime de pensions du Canada3 engage de la même façon la responsabilité personnelle des administrateurs à l’égard des montants impayés et non remis. Un principe semblable s’applique dans la province de Québec à l’égard des montants que les employeurs sont tenus de déduire, retenir ou remettre en vertu de la Loi sur l’administration fiscale4 (ci-après, la « Loi sur l’administration »), la Loi sur le régime de rentes du Québec5, la Loi sur l’assurance parentale6 , la Loi sur les normes du travail7, la Loi favorisant le développement et la reconnaissance des compétences de la main-d’oeuvre8 et la Loi sur la régie de l’assurance maladie du Québec9. Le but de ces règles est de tenir les administrateurs responsables du paiement des retenues à la source. L’article 24.01.1 de la Loi sur l’administration et l’article 227.1 de la Loi s’appliquent aux administrateurs qui siégeaient à ce titre à la date à laquelle les montants devaient être remis, la date à laquelle ils devaient être déduits, retenus ou perçus, et la date à laquelle ils devaient être payés. Dans certains cas, une personne n’ayant pas été officiellement nommée à titre d’administrateur pourrait être considérée comme un administrateur de facto et devenir responsable de ce qui précède si la personne en question exerçait des fonctions d’administrateur. Pour que l’administrateur puisse être tenu responsable en vertu de ces dispositions, les autorités fiscales doivent démontrer l’impossibilité de percevoir les montants en cause directement de la société débitrice. Les autorités fiscales doivent en outre enregistrer un certificat établissant la responsabilité de la société et énonçant le fait que le montant en cause demeure impayé. Quant à lui, l’administrateur peut se défendre en prétendant qu’il a exercé le même degré de prudence, de diligence et d’habileté pour prévenir l’omission qu’une personne raisonnablement prudente aurait exercé dans de semblables circonstances10. Sur cet aspect, la jurisprudence11 nous enseigne que la question à trancher est généralement celle de savoir si, au moment pertinent, l’administrateur était au courant du problème ou aurait dû l’être et s’il a pris les mesures nécessaires dans les limites de ses pouvoirs afin de remédier à la situation. De plus, les autorités fiscales ne peuvent cotiser un administrateur à l’égard de déductions à la source exigibles lorsque deux ans se sont écoulés à compter de la date à laquelle l’administrateur a cessé de siéger au conseil d’administration de la société12. Les administrateurs peuvent exiger que la société souscrive une assurance qui les protégera et protégera les anciens administrateurs à l’égard de la responsabilité liée à leur statut à titre d’administrateurs. Les administrateurs peuvent notamment obtenir l’avis de spécialistes en fiscalité pour s’assurer qu’ils s’acquittent correctement de leurs obligations à l’égard des retenues à la source. _________________________________________ 1  LRC 1985, c. 1 (5e Suppl). 2  LC 1996, c. 23. 3  LRC 1985, c. C-8. 4  LRQ c. A-6.002. 5  RLRQ, c. R-9. 6  RLRQ, c. A-29.011. 7  RLRQ, c. N-1.1. 8  RLRQ, c. D-8.3. 9  RLRQ, c. R-5. 10  227.1(3) de la Loi et 24.0.1 de la Loi sur l’administration. 11  Soper c. Canada, [1998] 1 R.C.F. 124 et Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] C.S.C. 68. 12  227.1(4) de la Loi et 24.0.2 de la Loi sur l’administration.     La diligence raisonnable : une norme en évolution Jean-Philippe Latreille et Emmanuel Sala À l’impossible nul n’est tenu. Cet adage bien connu trouve écho dans les lois prévoyant la responsabilité solidaire de l’administrateur d’une société en cas d’omission de cette dernière de se conformer à certaines de ses obligations fiscales. En effet, un administrateur peut généralement s’exonérer de sa responsabilité à cet égard lorsqu’il est en mesure de démontrer qu’il a agi avec un degré de soin, de diligence et d’habileté raisonnable dans les circonstances. Il s’agit de ce qui est communément désigné comme la « défense de diligence raisonnable ». Les circonstances sont évidemment particulières à chaque cas et il n’existe pas de règles absolues permettant de déterminer si un administrateur peut se prévaloir de la défense de diligence raisonnable. Il est donc nécessaire de se tourner vers l’interprétation faite par les tribunaux de cette norme, laquelle a quelque peu fluctué récemment. Pendant de nombreuses années, l’approche de l’analyse « objective subjective » a prévalu. Ainsi, un administrateur devait faire preuve de la compétence à laquelle on peut s’attendre d’une personne ayant le même niveau de connaissance ou d’expérience. La prise en considération des compétences personnelles de l’administrateur permettait donc d’appliquer la norme de diligence raisonnable avec une certaine souplesse. Par contre, à la suite de l’arrêt rendu en 2004 par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Peoples1, les tribunaux ont déterminé que l’analyse à l’égard de la défense de diligence raisonnable doit plutôt être objective, mais qu’il faut également tenir compte des circonstances particulières auxquelles étaient confrontés la société et ses administrateurs. Il est à noter que, bien que leur devoir de diligence soit le même, l’analyse de leur responsabilité respective doit prendre en considération le contexte fort différent dans lequel agissent les administrateurs « externes » et les administrateurs « internes », ces derniers participant activement à la gestion de l’entreprise et pouvant influencer la conduite de ses affaires. En effet, les administrateurs internes sont plus à même d’être au fait rapidement des difficultés financières vécues par la société et de prendre des mesures correctives autant que possible. Au contraire, la réalité des administrateurs externes est bien différente puisqu’ils sont habituellement entièrement dépendants de l’information transmise par les dirigeants de la société et des opinions exprimées par des experts (les auditeurs de la société, par exemple), ce qui ne les autorise toutefois pas à ignorer des signes apparents de difficultés financières. La distinction entre les administrateurs externes et internes constitue donc un élément contextuel à prendre en considération dans le cadre de l’analyse « objective » de la norme de diligence raisonnable qui a été retenue par la Cour suprême. En effet, il ne s’agit pas de tenir compte des compétences, aptitudes ou caractéristiques personnelles d’un administrateur donné (ce qui relèverait davantage de l’analyse « objective subjective » qui prévalait antérieurement), mais plutôt des circonstances relatives à son rôle et à sa position au sein de la société. En outre, l’obligation imposée aux administrateurs par les lois fiscales en est une de moyens et non de résultat. La responsabilité d’un administrateur ne sera donc pas engagée si celui-ci a mis en place les mesures qu’une personne raisonnablement prudente aurait prises, même si ces mesures n’ont pas donné les résultats escomptés. Ainsi, les administrateurs ne font pas office de cautions des obligations fiscales de la société en toutes circonstances. Par exemple, un administrateur ne serait pas tenu responsable des manquements d’un employé de la société si ce dernier possédait la formation requise et qu’il était supervisé de façon appropriée. En conclusion, il ne fait aucun doute que la décision d’accepter de devenir administrateur d’une société ne doit pas être prise à la légère. Avant d’accepter cette charge, une personne devrait s’assurer que de bonnes pratiques en matière de gouvernance ont été instaurées au sein de la société et qu’elles seront suivies durant toute la durée de son mandat d’administrateur. Les administrateurs ne devraient pas hésiter à consulter leurs conseillers juridiques afin de s’assurer d’agir conformément à leurs obligations et ainsi limiter les risques quant à leur responsabilité. _________________________________________ 1  Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 RCS 461.     Quels sont les risques de responsabilité ou de culpabilité auxquels est exposé l’administrateur ? André Laurin L’administrateur est soumis au régime de responsabilité légale prévu dans la loi constitutive de la personne morale et, possiblement, à celui de son siège social de même qu’à certains égards, aux régimes en place dans les territoires où la personne morale exerce ses activités. Il est donc important de bien connaître les lois qui s’appliquent à la personne morale de même qu’aux administrateurs. En droit québécois, l’administrateur est confronté à deux grands types de responsabilité potentielle, soit : la responsabilité contractuelle envers la personne morale dont il est l’administrateur ou, par voie d’action oblique, envers les personnes qui peuvent chausser les souliers de la personne morale dans certaines circonstances (actionnaires ou créanciers de la personne morale); la responsabilité extracontractuelle (délictuelle, quasi-délictuelle et pénale) envers les tiers mais aussi la personne morale. RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE La responsabilité contractuelle civile découle de la nature du lien entre la personne morale et son administrateur. En droit québécois, ce dernier est le mandataire de la personne morale. Il peut engager sa responsabilité envers la personne morale s’il ne respecte pas ses devoirs (diligence et loyauté) envers elle ou s’il excède les limites de son mandat. RESPONSABILITÉ EXTRACONTRACTUELLE La responsabilité extracontractuelle peut être civile ou pénale. La personne qui recherche une condamnation en responsabilité civile contre un administrateur doit prouver que l’administrateur, dans l’exercice de ses fonctions, a commis une faute qui lui a causé un dommage. Toutefois, elle peut bénéficier dans certains cas d’une présomption légale de responsabilité à l’encontre de l’administrateur. La preuve sera analysée en fonction de la règle de la prépondérance de preuve. Ainsi, un administrateur qui appuierait, en toute connaissance de cause, la décision du conseil d’autoriser la mise en marché d’un produit qu’il sait être dangereux ou non conforme aux normes réglementaires du secteur et susceptible de causer des dommages à des tiers pourrait être condamné à payer des dommages aux victimes qui subiront de tels dommages. De même, l’administrateur qui vote en faveur d’une recommandation aux actionnaires d’approuver une fusion ou d’accepter une offre publique d’achat pour une contrepartie qu’il sait ou aurait dû savoir être inéquitable ou ne pas être dans l’intérêt de la personne morale et des actionnaires peut engager sa responsabilité envers les actionnaires. Le non-respect par l’administrateur de son devoir de diligence ou de son devoir de loyauté envers la personne morale peut en certaines circonstances être considéré par les tribunaux comme une faute civile dans le cadre d’une poursuite contre l’administrateur par la personne morale elle-même ou par des tiers. Des lois particulières identifient certains comportements comme constituant des infractions pénales ou des actes criminels. Certaines lois créent également des présomptions de culpabilité. La preuve sera analysée en fonction du critère « hors de tout doute raisonnable ». De plus, le Code criminel du Canada1, principalement à son article 21, ouvre la porte à la notion de complicité ou de participation à un acte criminel ou à une infraction pénale. L’administrateur trouvé coupable peut, selon le cas et la nature de l’infraction ou de l’acte criminel, être condamné au paiement d’une amende, à une limitation de ses droits et même à l’emprisonnement. Dans presque tous ces cas, une défense de diligence raisonnable peut être offerte, même à l’encontre d’une présomption, si l’administrateur a, dans les faits, été diligent. Par ailleurs, soulignons que plus la détermination de la faute ou de l’infraction est objective, moins accessible devient la défense de diligence raisonnable. Le lecteur pourra retrouver dans le document intitulé « L’administrateur de société : questions et réponses » une analyse plus détaillée des devoirs de l’administrateur et de la nature de sa responsabilité potentielle2. AUTRES RECOURS Le recours en oppression et la demande d’injonction viennent compléter l’arsenal des moyens ou recours pouvant être exercés contre les administrateurs. _________________________________________ 1  Code criminel du Canada, L.R.C. (1985), ch. C-46. 2  « L’administrateur de société : questions et réponses ». lavery.ca/pme/gouvernance-entreprise.html     Responsabilité environnementale des administrateurs et dirigeants Katia Opalka Plusieurs lois fédérales et provinciales en vigueur au Québec rendent les administrateurs et dirigeants de sociétés personnellement responsables en cas de violations de normes environnementales par ces dernières. Les entreprises peuvent faire face à des ordonnances de caractérisation et de réhabilitation des terrains contaminés. Sous certaines conditions, ce genre d’ordonnance peut viser les administrateurs et dirigeants à titre personnel. L’État peut également refuser d’émettre ou de renouveler des autorisations environnementales au motif qu’un administrateur ou dirigeant de la société ou d’une société liée ou d’un prêteur de la société aurait contrevenu à la loi ou été reconnu coupable d’évitement fiscal dans les cinq dernières années. Dans ce billet, nous examinerons quelques dispositions clés. Ensuite, nous passerons en revue quelquesunes des mesures à mettre en place pour pallier le risque que posent ces lois, afin d’éviter, notamment, que ce risque ne fasse obstacle au recrutement et à la rétention d’administrateurs et dirigeants. La Loi sur la qualité de l’environnement (LQE ou Loi) du Québec crée une présomption : lorsqu’une société est reconnue coupable d’une infraction à la Loi, les administrateurs et dirigeants sont présumés coupables de celle-ci à moins d’établir qu’ils ont fait preuve de diligence raisonnable en prenant toutes les précautions nécessaires pour en prévenir la perpétration. Dans le cas d’une société de personnes, tous les associés, à l’exception des commanditaires, sont présumés être les administrateurs de la société en l’absence de toute preuve contraire désignant l’un ou plusieurs d’entre eux ou un tiers pour gérer les affaires de la société. Lorsqu’un administrateur ou dirigeant commet une infraction, les montants minimal et maximal de l’amende prévus à la Loi pour les particuliers (min. 1 000 $/max. 1 000 000 $) sont portés au double. Les administrateurs et les dirigeants d’une personne morale qui est en défaut de payer un montant dû au ministre en vertu de la LQE ou de ses règlements sont solidairement tenus, avec celle-ci, au paiement de ce montant, à moins qu’ils n’établissent avoir fait preuve de prudence et de diligence pour prévenir le manquement qui a donné lieu à la réclamation. Pour ce qui est des ordonnances de caractérisation et de décontamination, un administrateur ou dirigeant peut faire l’objet d’une telle ordonnance s’il a eu la garde ou le contrôle du terrain en question à moins d’établir : qu’il ne connaissait pas et n’était pas en mesure de connaître, eu égard aux circonstances, aux usages ou au devoir de diligence, la présence de contaminants dans le terrain; que, connaissant la présence de contaminants dans le terrain, il a agi, dans la garde de ce terrain, en conformité avec la loi, notamment dans le respect de son devoir de prudence et de diligence; ou que la présence des contaminants dans le terrain résulte d’une migration en provenance de l’extérieur du terrain et dont l’origine est imputable à un tiers. Pour se prémunir contre le risque de responsabilité environnementale, les administrateurs et dirigeants d’entreprises doivent veiller au bon fonctionnement du système de gestion environnementale. Ils ont également intérêt à évaluer l’opportunité de souscrire une assurance pollution pour couvrir les risques qui sont exclus aux termes des polices administrateurs/ dirigeants générales.

Le régime du Foreign Account Tax Compliance Act ou FATCA est depuis plus d’un an une partie intégrante du système fiscal canadien. À l’origine, FATCA était une composante de la législation américaine qui visait à permettre à l’Internal Revenue Service (« IRS ») d’obtenir des renseignements sur les comptes financiers des citoyens et résidents américains en passant par une divulgation par les institutions financières. Ce régime américain a été introduit au Canada par le biais de l’Accord intergouvernemental d’amélioration de l’échange de renseignements fiscaux en vertu de la Convention fiscale Canada-États-Unis (« IGA ») puis par l’introduction de la Partie XVIII de la Loi de l’impôt sur le revenu. En vertu du régime canadien de FATCA, au plus tard le 1er mai 2015, les institutions financières canadiennes, incluant plusieurs fonds d’investissement, devront remplir leur première déclaration de renseignements sur leurs comptes financiers déclarables américains. STATUT En vertu du régime du FATCA, seules les institutions financières canadiennes peuvent avoir des obligations d’enre- gistrement et de déclaration quant aux comptes déclarables américains qu’elles détiennent. À ce titre, les fonds d’investissement sont généralement qualifiés d’institution financière canadienne. Il est en effet usuel qu’un fonds d’investissement, son commandité, son gestionnaire de fonds et ses sociétés de portefeuille aient des obligations découlant du régime du FATCA. Les commanditaires d’un fonds peuvent également avoir leurs propres obligations en vertu du régime de FATCA. À ce jour, une majorité de fonds d’investissement canadiens ont déjà abordé la question de leur statut FATCA et obtenu leur enregistrement (en anglais : « Global intermediary identification number » ou « GIIN ») auprès de l’IRS. Toutefois, il existe encore plusieurs incertitudes qui font parfois hésiter les acteurs du marché à compléter l’analyse de leurs obligations ou à procéder à leur enregistrement. Ces hésitations découlent de plusieurs facteurs dont la relative nouveauté du régime, le manque de positions administratives formelles quant à son application, les questions difficiles de qualification et d’exceptions que le régime présente, etc. Pour un fonds d’investissement, ces questions requièrent une analyse minutieuse de l’ensemble des entités faisant partie de sa structure afin d’arriver à une détermination adéquate. Il est à noter qu’un fonds d’investissement qui déterminerait qu’il ne se qualifie pas d’institution financière aux fins du FATCA risquerait toutefois de se qualifier d’entité étrangère non financière passive, de devoir divulguer cette information à la demande d’une institution financière et d’être requis de divulguer plus d’informations sur ses bénéficiaires pour établir leur statut. VÉRIFICATION DILIGENTE Une institution financière canadienne déclarante a l’obligation d’établir si les comptes financiers qu’elle maintient pour ses clients présentent des indices américains (résidence et citoyenneté du titulaire du compte, lieu de naissance, adresse postale, numéro de téléphone, etc.). Cette vérification passe par une revue des informations disponibles sur le compte de l’institution financière et par un mécanisme de demande de renseignements. Cette demande prend souvent la forme d’un formulaire W-8, document officiel de l’IRS, ou un document équivalent préparé par l’institution financière, à être rempli par le titulaire du compte. L’institution financière a l’obligation d’amasser cette information pour ses comptes existants et pour les nouveaux comptes qu’elle ouvre pour ses clients. Les obligations de vérification de l’institution financière peuvent être plus ou moins contraignantes selon le compte, sa date d’ouverture et sa valeur. DÉCLARATION Les institutions financières canadiennes sont tenues de produire une déclaration électronique pour déclarer à l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») leurs comptes déclarables américains. La première de ces déclarations porte sur les comptes financiers maintenus par l’institution financière au 31 décembre 2014. Cette déclaration doit être produite au plus tard le 1er mai 2015. Les institutions financières doivent également compléter, au plus tard le 30 juin 2015, un examen des comptes financiers de haute valeur tenus en date du 30 juin 2014, soit ceux d’une valeur d’un million de dollars (1 M$) et plus. Par la suite, les institutions financières devront produire des déclarations annuelles. ÉVOLUTION Le régime du FATCA est le précurseur d’un mouvement plus large et évolutif d’échange de renseignements entre les autorités fiscales des différents pays sur les avoirs des contribuables. À l’instar des États-Unis, le Royaume-Uni a mis en place 2un régime similaire à portée moins large toutefois. La Chine envisage également la possibilité d’instaurer son propre régime dont les détails sont encore attendus. Plus encore, l’Organisation de coopération et de développement économique (« OCDE ») a mis de l’avant une norme commune d’échange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers, que le Canada s’est engagé à mettre en application d’ici l’an 2018. Cette norme s’annonce être une norme similaire au FATCA, mais en partenariat avec l’ensemble des pays ayant signé des ententes d’échange automatique d’informations. L’avenir en la matière s’oriente très certainement vers plus de transparence et vers une augmentation des obligations visant à communiquer l’information sur les comptes financiers qui sera divulguée aux autorités fiscales. Les fonds d’investissement, étant des entités directement visées par ces régimes, doivent s’outiller adéquatement pour s’assurer de satisfaire à leurs obligations.

La Bourse de Toronto (la « Bourse ») a publié le 15 janvier dernier un projet de modification au Guide à l’intention de sociétés de la TSX (le « Guide »). Plus précisément, une toute nouvelle partie serait ajoutée au Guide (la Partie XI) afin d’établir les exigences minimales d’inscription à respecter par les émetteurs sans personnalité juridique, c’est-à-dire les produits négociés en bourse (exchange traded products, ETPs), les fonds de placement à capital fixe (closed-end funds) et les produits structurés (structured products). LES ENTITÉS VISÉES PAR CETTE PROPOSITION Dans leur version actuelle, les règles proposées par la Bourse fournissent la définition des émetteurs sans personnalité juridique visés par ces règles. La Bourse s’est toutefois octroyée une certaine discrétion lui permettant de déterminer qu’un émetteur qui ne serait pas visé par cette définition pourrait tout de même être sujet aux obligations des émetteurs sans personnalité juridique. Voyons de plus près les trois groupes d’émetteurs visés par ces nouvelles règles : Les produits négociés en bourse soit les titres de capitaux propres rachetables (« Fonds négocié en bourse » ou « FNB ») et les titres d’emprunt rachetables (« billet négocié en bourse » ou « BNB ») qui sont offerts de façon continue au terme d’un prospectus et qui permettent à un investisseur de tirer profit du rendement d’indices, de secteurs, de portefeuilles gérés ou de marchandises spécifiques par l’entremise d’un seul titre Les fonds de placement à capital fixe soit les fonds d’investissement, les organismes de placement collectif, les sociétés à actions scindées, les fiducies de capital ou toute autre entité semblable qui est gérée pour atteindre des objectifs et stratégies de placement spécifiques Les produits structurés soit les titres généralement émis par une institution financière (ou une entité semblable) en vertu d’un prospectus préalable de base et d’un supplément de fixation du prix en vertu desquels le rendement d’un investisseur dépend de la variation de valeur des actifs, des indices, des taux d’intérêt ou des flux de trésorerie sous-jacents ou qui y est fortement sensible. Les produits structurés incluent entre autres des billets non convertibles, des billets à capital protégé, les obligations liées à un indice ou à une action, les certificats indiciels et les certificats barrière --> 1) Les produits négociés en bourse soit les titres de capitaux propres rachetables (« Fonds négocié en bourse » ou « FNB ») et les titres d’emprunt rachetables (« billet négocié en bourse » ou « BNB ») qui sont offerts de façon continue au terme d’un prospectus et qui permettent à un investisseur de tirer profit du rendement d’indices, de secteurs, de portefeuilles gérés ou de marchandises spécifiques par l’entremise d’un seul titre 2) Les fonds de placement à capital fixe soit les fonds d’investissement, les organismes de placement collectif, les sociétés à actions scindées, les fiducies de capital ou toute autre entité semblable qui est gérée pour atteindre des objectifs et stratégies de placement spécifiques 3) Les produits structurés soit les titres généralement émis par une institution financière (ou une entité semblable) en vertu d’un prospectus préalable de base et d’un supplément de fixation du prix en vertu desquels le rendement d’un investisseur dépend de la variation de valeur des actifs, des indices, des taux d’intérêt ou des flux de trésorerie sous-jacents ou qui y est fortement sensible. Les produits structurés incluent entre autres des billets non convertibles, des billets à capital protégé, les obligations liées à un indice ou à une action, les certificats indiciels et les certificats barrière LES MOTIFS DERRIÈRE CETTE PROPOSITION Le Guide mis en place par la Bourse précise les exigences que la Bourse applique à l’ensemble des émetteurs dans l’accomplissement de sa mission d’assurer un marché transparent, équitable et ordonné pour les titres inscrits. Ces exigences ont été conçues de façon à reconnaître les particularités des différentes classes d’émetteurs. Or, les FNB et les fonds d’investissement à capital fixe sont devenus beaucoup plus présents dans le marché canadien au cours des 10 dernières années et le Guide dans sa version actuelle ne tient pas compte des particularités de ce type d’émetteurs. Effectivement, selon les données fournies par la Bourse, alors qu’à la fin de 2008 seuls trois fournisseurs de FNB offraient les 84 produits inscrits à la cote de la Bourse, au 31 octobre 2014, neuf fournisseurs offraient 335 FNB. À chaque année au cours des cinq dernières années, en moyenne 35 nouveaux fonds d’investissement à capital fixe se sont inscrits à la cote de la Bourse représentant en valeur boursière plus de 26 G$. Dans la préparation de sa proposition, la Bourse a examiné les exigences relatives à l’inscription appliquées par différents marchés boursiers reconnus dont notamment, la New York Stock Exchange, le NASDAQ, la London Stock Exchange et plus près de chez nous, la toute nouvelle Neo Bourse Aequitas. Selon l’analyse complétée par la Bourse, les produits canadiens de ces entités s’apparentent plus particulièrement aux produits offerts à la New York Stock Exchange et au NASDAQ. EXIGENCES D’INSCRIPTION MINIMALES PROPOSÉES La Bourse entend, par les modifications proposées, établir la capitalisation boursière minimale à respecter pour les émetteurs sans personnalité juridique qui souhaiteront s’inscrire au TSX de la façon suivante : Les produits négociés en bourse devront avoir une capitalisation boursière minimale d’un million de dollars (1 000 000 $) Les fonds de placement à capital fixe devront avoir une capitalisation boursière minimale de 20 millions de dollars (20 000 000 $) Les produits structurés devront avoir une capitalisation boursière minimale d’un million de dollars (1 000 000 $) --> 1) Les produits négociés en bourse devront avoir une capitalisation boursière minimale d’un million de dollars (1 000 000 $) 2) Les fonds de placement à capital fixe devront avoir une capitalisation boursière minimale de 20 millions de dollars (20 000 000 $) 3) Les produits structurés devront avoir une capitalisation boursière minimale d’un million de dollars (1 000 000 $) En plus de l’exigence minimale en matière de capitalisation boursière, les fonds de placement à capital fixe devront également avoir émis un minimum d’un million (1 000 000) de titres librement négociables qui seront détenus par au moins 300 porteurs qui détiendront chacun au moins un lot régulier. La Bourse prévoit aussi certaines exigences relativement au calcul de la valeur liquidative, ainsi qu’en matière de gouvernance. La valeur liquidative des produits négociés en bourse devra être calculée quotidiennement, tandis que la valeur liquidative des fonds de placement à capital fixe et des produits structurés devra être calculée de façon hebdomadaire. Dans tous les cas, la valeur liquidative devra être postée sur le site Web de l’émetteur. En matière de gouvernance, la Bourse évaluera, comme elle le fait pour les émetteurs des autres catégories, la probité des administrateurs et dirigeants des émetteurs sans personnalité juridique. L’émetteur de produits négociés en bourse, de fonds de placement à capital fixe ou de produits structurés, ou son gestionnaire, devra avoir un chef de la direction, un chef des finances, un secrétaire et un comité d’examen indépendant (pour les produits négociés en bourse et les fonds de placement à capital fixe) ou deux administrateurs indépendants (pour les produits structurés). Cette obligation ne s’applique toutefois pas aux produits négociés en bourse et aux produits structurés qui seront émis par des institutions financières. EXIGENCES RELATIVES AU MAINTIEN DE L’INSCRIPTION Les titres de fonds de placement à capital fixe pourront être suspendus ou radiés si la juste valeur du fonds est inférieure à trois millions de dollars (3 000 000 $) pour 30 jours consécutifs, si le fonds a moins de 500 000 titres négociés librement, ou si les titres sont détenus par moins de 150 porteurs. Quant aux titres de produits négociés en bourse et de produits structurés, ils seront radiés si leur maintien en bourse affecte l’efficience du marché. Pour ce faire, la Bourse considérera notamment le niveau de liquidité et la valeur marchande des titres. CONCLUSION Les modifications proposées étaient sujettes à une période de commentaires qui s’étendait du 15 janvier au 16 mars dernier. L’entrée en vigueur de ces règles demeure également sujette à l’approbation de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario. Comme à l’habitude, si vous songez à demander l’inscription de vos produits à la Bourse, il est toujours préférable d’obtenir un avis préalable sur leur admissibilité à la cote en déposant une demande en ce sens auprès de la Bourse.

SOMMAIRE Assignation d’employés au Canada par une société mère américaine à sa filiale canadienne : Incidences fiscales et mitigation Le voyage d’affaires au Canada : Statut de visiteur commercial ou permis de travail ? Assignation d’employés au Canada par une société mère américaine à sa filiale canadienne : Incidences fiscales et mitigation Emmanuel Sala, Carolyne Corbeil et Luc Pariseau Lorsqu’une société est résidente des États-Unis (les « É.-U. ») aux fins de la Convention entre le Canada et les États-Unis d’Amérique en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune (la « Convention ») (la « Société mère américaine ») et qu’elle envoie des Employés américains (les « Employés américains ») au Canada pour y rendre des services à une filiale qui est une société canadienne (la « Filiale canadienne ») aux termes d’une convention de services, l’ensemble des parties en cause peuvent devenir assujetties aux obligations fiscales fédérales canadiennes et provinciales du Québec. La Société mère américaine et la Filiale canadienne peuvent en outre se voir assujetties aux obligations fédérales et provinciales du Québec en matière de taxes de vente. QUESTIONS FISCALES Incidences pour la Société mère américaine Lorsque la Société mère américaine envoie des Employés américains travailler au Canada, elle peut être considérée comme exploitant une entreprise au Canada aux fins de l’impôt sur le revenu fédéral et de l’application des taxes de vente, donnant lieu à l’application des obligations suivantes en matière d’impôt sur le revenu et de taxes de vente : La retenue des déductions à la source relatives à l’impôt sur le revenu fédéral, leur remise à l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») et le respect des obligations en matière de production de rapports sur la paie relativement à la partie de la rémunération versée aux Employés américains attribuable aux fonctions qu’ils ont exercées au Canada. L’inscription aux fins de la taxe de vente fédérale et provinciale du Québec (« TPS/ TVQ ») et le respect de ses obligations à cet égard, notamment facturer et percevoir la TPS/TVQ sur les frais facturés par la Société américaine à la Filiale canadienne en contrepartie du travail effectué par les Employés américains pour le compte de la Filiale canadienne (la « Recharge »). Maintenir un numéro d’entreprise, de même que des comptes relatifs à la paie et l’impôt sur le revenu des sociétés auprès de l’ARC. Déposer une déclaration d’impôt fédéral canadienne auprès de l’ARC dans un délai de six mois après la fin de son année d’imposition. Si la Société mère américaine exploite une entreprise au Canada par l’intermédiaire d’un « établissement stable » (« ES ») (au sens attribué à ce terme dans la Convention) situé au Canada, elle devrait alors être assujettie aux obligations applicables relatives à l’impôt sur le revenu fédéral canadien, de même qu’aux cotisations sur la paie et aux contributions de l’employeur au Canada. Pour l’essentiel, il pourra être déterminé que la Société mère américaine possède un ES au Canada aux termes de la Convention par l’intermédiaire d’une installation fixe, d’un agent, d’un chantier de construction ou de la fourniture de services au Canada. Les exemples suivants illustrent des situations où l’ARC pourrait prétendre que la Société mère américaine possède un ES au Canada aux termes de la Convention. Un espace de bureau dans les locaux de la Filiale canadienne est mis à la disposition des Employés américains – (« ES Installation fixe »). La présence au Canada d’Employés américains qui ont le pouvoir de conclure des contrats pour le compte de la Société mère américaine – (« ES Agents »). Les Employés américains exercent des activités liées à la planification et à la supervision sur un chantier de construction dont la durée dépassera 12 mois – (« ES Chantier de construction »). Des services sont fournis au Canada par un ou plusieurs Employés américains pour un total de 183 jours ou plus au cours d’une période de 12 mois – (« ES Fourniture de services »). Une attention particulière doit être accordée à l’ES Chantier de construction et à l’ES Fourniture de services, des concepts auxquels l’ARC a donné une large interprétation. Une Société mère américaine peut être réputée posséder un ES Fourniture de services au Canada aux termes de la Convention si des Employés américains et, en certaines circonstances, des sous-traitants des États-Unis se rendent au Canada pour fournir des services à la Filiale canadienne. Aux termes des règles régissant les ES par l’intermédiaire de la fourniture de services, la Société mère américaine pourrait posséder un ES si les services fournis au Canada, par un ou plusieurs Employés américains se poursuivent pour un total de 183 jours ou plus au cours de toute période de 12 mois. Toutefois, la détermination relative à un ES Fourniture de services demeure soumise aux règles applicables au ES Chantier de construction. L’ARC est généralement d’avis que les règles applicables à l’ES Chantier de construction priment celles applicables à l’ES Fourniture de services de sorte que seuls les services fournis au Canada, mais à l’extérieur de l’ES Chantier de construction, peuvent être considérés dans la détermination applicable à un ES Fourniture de services. En d’autres termes, si des employés ou mandataires (y compris des membres du conseil d’administration) de la Société mère américaine se trouvent au Canada pour un total de plus de 182 jours au cours d’une période de 365 jours en relation avec un projet, à l’exclusion des jours pendant lesquels les employés, mandataires ou sous-traitants de la Société mère américaine ont fourni des services sur le site de son ES Chantier de construction, le cas échéant, la Société mère américaine sera réputée posséder un ES Fourniture de services au Canada et les bénéfices attribuables à cet ES seront imposables au Canada. Dans le calcul du nombre de jours aux fins du seuil de 183 jours applicable dans le cadre de l’ES Fourniture de services, lorsque la Société mère américaine assigne simultanément plus d’une personne au Canada pour y fournir des services à la Filiale canadienne, leur présence collective au cours d’un jour civil comptera pour un jour seulement. Du point de vue de l’impôt sur le revenu provincial du Québec, si la Société mère américaine possède un ES situé dans la province de Québec constituant un « établissement » aux fins de l’impôt sur le revenu du Québec, elle sera également assujettie aux obligations au titre de l’impôt sur le revenu du Québec, de la déduction à la source de l’impôt sur le revenu de même que des cotisations employés et des contributions employeurs sur la paie. Toutefois, étant donné que les concepts de ES Chantier de construction et ES Fourniture de services n’existent pas aux fins de l’impôt sur le revenu du Québec, le seuil applicable à la Société mère américaine pour déterminer si elle possède un « établissement » dans la province de Québec est plus élevé qu’au fédéral. Incidences pour la Filiale canadienne Du point de vue de la Filiale canadienne, les conventions de services conclues avec sa Société mère américaine ne devraient pas engendrer d’incidences défavorables importantes au niveau de l’impôt sur le revenu et des taxes de vente, outre que les retenues combinées fédérales et provinciales du Québec de l’ordre de 24 %, devront être retenues et remises aux autorités fiscales à l’égard du montant de la Recharge. Il est probable que la TPS et la TVQ soient payables à l’égard de la Recharge par la Filiale canadienne à sa Société mère américaine, mais la Filiale canadienne devrait généralement avoir droit à des crédits de taxe sur les intrants et à des remboursements de taxe sur les intrants correspondants. Incidences pour les Employés américains Dans la mesure où la Société mère américaine possède un ES au Canada par l’intermédiaire d’une installation fixe, d’un agent, d’un Chantier de construction ou de la fourniture de services, les Employés américains ne devraient bénéficier d’aucun allègement fiscal au Canada découlant de la Convention relativement à leur revenu de source canadienne et la part de leur revenu tiré des services fournis ou de fonctions exercées au Canada y sera imposable. Par conséquent, les Employés américains seront de façon générale tenus de se conformer aux obligations relatives à l’impôt sur le revenu au Canada. MITIGATION : ENTENTE DE DÉTACHEMENT Dans le but de mitiger la plupart des problèmes décrits ci-dessus à l’égard des ES et les autres problèmes de nature fiscale associés au fait d’exploiter une entreprise au Canada, la Société mère américaine pourrait conclure une entente de détachement avec la Filiale canadienne et les Employés américains. Une entente de détachement consiste de façon générale en une convention écrite établissant les modalités juridiques applicables au détachement et déterminant la relation factuelle entre les Employés américains faisant l’objet du détachement et la Filiale canadienne. CONCLUSION En conclusion, une attention toute particulière doit être portée à chaque fois qu’un Employé américain ou un consultant américain se rend au Canada pour fournir des services ou remplir des fonctions au bénéfice d’une Filiale canadienne. Une planification fiscale efficace telle que la mise en place d’une entente de détachement peut généralement, sous réserve des considérations relatives aux prix de transfert des États-Unis, minimiser les obligations fiscales canadiennes de la Société mère américaine. Toutefois, l’élément clé est de planifier adéquatement d’un point de vue fiscal toute présence significative d’Employés américains et/ou de consultants des États-Unis préalablement à leur entrée au Canada.     Le voyage d’affaires au Canada : Statut de visiteur commercial ou permis de travail ? Nadine Landry Avec l’internationalisation des transactions, le nombre de personnes voyageant par affaires ne cesse de s’accroître. On pense souvent qu’un voyage d’affaires n’a que peu d’implication au niveau de l’immigration puisqu’il semble aussi simple de passer la frontière canadienne pour affaires qu’en tant que touriste. Or, la différence est majeure et la ligne est parfois floue entre le visiteur d’affaires et celui qui sera considéré comme un travailleur étranger. Le principe de base veut que toute activité sur le territoire canadien qui donne lieu au paiement d’une rémunération ou qui entre en concurrence avec le marché du travail nécessite un permis de travail. La rémunération n’a pas à être de source canadienne. Aucun lien employeur-employé, au sens commun du droit du travail, n’est requis pour qu’un permis soit nécessaire. La définition est donc très large. Afin de faciliter les échanges commerciaux, une série d’activités sont exemptées de la nécessité d’obtenir un permis de travail. La principale catégorie est le visiteur commercial. Pour bénéficier de l’exemption, les principaux lieux d’affaires et source de revenus et de profits doivent être situés à l’extérieur du Canada. Ces activités comprennent, sans s’y limiter, les activités suivantes : acheter des biens ou des services canadiens au nom d’une entreprise ou d’un gouvernement étranger prendre une commande de biens ou de services assister à une réunion, une conférence, une convention ou une foire commerciale recevoir une formation offerte par une société mère canadienne pour laquelle la personne travaille à l’étranger former les employés de la filiale canadienne d’une entreprise étrangère recevoir une formation offerte par une entreprise canadienne qui vous a vendu de l’équipement ou des services Le service après-vente est également exempté de permis de travail, mais à certaines conditions. L’entretien ou la réparation d’équipement spécialisé, acheté ou loué à l’extérieur du Canada est permis à condition que le service ait été prévu à la convention de vente initiale. Il est important de noter que l’installation manuelle de l’équipement n’est pas incluse et nécessitera normalement l’embauche d’employés locaux ou l’obtention de permis de travail. L’Accord de libre-échange nord-américain vient élargir l’éventail des activités permises pour les ressortissants américains ou mexicains afin d’inclure entre autres certaines activités liées à la recherche, au marketing et aux services généraux. Ce même accord viendra faciliter l’obtention de permis de travail pour certains professionnels ainsi que pour les personnes possédant des connaissances spécialisées ou occupant des postes de gestion qui sont transférés chez une filiale canadienne. En conclusion, il ne faut pas prendre à la légère l’entrée au Canada pour affaires et les entreprises ont intérêt à s’assurer que leurs employés voyagent sous le bon statut selon la nature de leurs activités. Les autorités frontalières sont strictes et il y a une forte volonté politique de protéger le marché du travail et de sévir contre les contrevenants. D’ailleurs, le gouvernement fédéral a annoncé l’entrée en vigueur de certaines modifications législatives qui imposeront une sanction plus sévère en cas de fausses déclarations – la période d’interdiction de territoire passant de deux à cinq ans. Avec les pouvoirs de fouille des agents des services frontaliers du Canada, une personne serait très mal avisée de tenter d’entrer au Canada sous de fausses représentations. Le classique « réunions d’affaires pour les deux prochaines semaines » ne sera pas très convaincant s’il n’est pas adéquatement documenté avec des preuves suffisantes.

Les aspects économiques des fonds de capital investissement et de capital de risque sont importants lorsque vient le moment d’attirer des investisseurs. En effet, les investisseurs veulent connaître le mode de partage des frais, les honoraires applicables et le mode de répartition des bénéfices. Le résumé qui suit donne un bref aperçu des modalités les plus courantes en la matière. Il convient, toutefois, de noter que chaque fonds est différent et que les documents constitutifs d’un fonds peuvent être adaptés pour tenir compte de toute une série de caractéristiques qui lui sont propres. APORTS, DISTRIBUTIONS ET ATRIBUTIONSL’APORT DU COMMANDITÉ Les investisseurs s’attendent à ce que le promoteur d’un fonds de capital investissement1 (le « commandité ») ou l’un des membres de son groupe ait un intérêt direct dans la réussite du fonds. Dans la plupart des cas, les investisseurs s’attendent à ce que l’investissement du commandité, des membres de son groupe ou des membres clés de sa haute direction représente entre 1 % et 5 % du total des souscriptions de capital obtenues des investisseurs. Les investisseurs accordent beaucoup d’importance à un tel investissement puisqu’il leur assure que les intérêts de l’équipe de direction du fonds seront alignés sur leurs propres intérêts et que le commandité ne sera pas encouragé à prendre des risques excessifs dans le but d’obtenir des rendements accrus pour lui-même. Voilà pourquoi l’Institutional Limited Partners Association recommande, entre autres, que le commandité soit tenu d’investir financièrement dans le capital du fonds de capital investissement ou de capital de risque privé2. DISTRIBUTIONS EN CASCADE ET PARTICIPATION AUX BÉNÉFICES La structure économique de base d’un fonds consistera habituellement en des « distributions en cascade », soit un mécanisme qui fixe le mode d’attribution des bénéfices et l’ordre de priorité de leurs versements. Les frais liés au fonds, les passifs et l’encaisse sont déduits de toutes les distributions, lesquelles sont effectuées au pro rata parmi les investisseurs selon leur apport en capital respectif dans le cadre d’un investissement donné. Chaque niveau d’attribution doit avoir été complété intégralement avant de pouvoir passer au niveau d’attribution suivant. Voici un exemple d’une structure de distributions en cascade qu’un fonds peut mettre en place : Premier niveau : Remboursement de l’apport en capital des investisseurs Dans le cadre du premier niveau d’attribution des distributions, les investisseurs ont le droit de récupérer tout apport en capital qu’ils ont fait dans le cadre d’un investissement avant que d’autres distributions soient effectuées. Deuxième niveau : Rendement privilégié versé aux investisseurs Le niveau suivant d’attribution des distributions revient également aux investisseurs jusqu’à ce qu’ils reçoivent une somme correspondant au rendement privilégié sur leurs apports en capital. Le rendement privilégié, qui correspond habituellement au taux de rendement minimal à l’égard de l’investissement dans le fonds, procure aux investisseurs un taux de rendement déterminé (qui s’établit habituellement dans la fourchette allant de 5 % à 9 % sur tout apport en capital) qui est versé avant que le commandité ne touche une part des gains tirés des investissements du fonds. Troisième niveau : Niveau de « rattrapage » (Catch-up) Une fois que les apports en capital ont été remboursés aux investisseurs et que le rendement privilégié a été versé, le commandité bénéficiera de distributions de « rattrapage ». À ce stade, le commandité aura droit à une part des bénéfices produits par le fonds jusqu’à concurrence d’une somme égale à l’intéressement à la performance (voir ci-après) auquel il aurait autrement eu droit à l’égard des premier et deuxième niveaux d’attribution des distributions. Quatrième niveau : Intéressement à la performance (Carried Interest) Au quatrième niveau, tant les investisseurs que le commandité ont le droit de recevoir les bénéfices du fonds. À ce stade, les investisseurs et le commandité se partagent les fonds de distribution restants payables selon la formule de partage prévue dans la convention d’exploitation du fonds et prévoyant un intéressement à la performance (carried interest) pour le commandité (un partage des distributions sur une base de 80/20 aux termes duquel les investisseurs reçoivent 80 % des distributions payables et le commandité, 20 %, est considéré comme la norme, même si cette répartition peut varier considérablement en fonction de la conjoncture et des normes de l’industrie). RÉCUPÉRATION (CLAWBACK) La convention d’exploitation du fonds peut également prévoir une disposition de « récupération » (clawback) relativement à l’intéressement à la performance du commandité. Aux termes de cette disposition, qui peut comprendre un processus d’entiercement et qui fait office de mécanisme d’ajustement, le commandité doit retenir un pourcentage de sa participation aux bénéfices qu’il reçoit à titre d’intéressement à la performance afin d’éviter tout paiement en trop si un investissement donné ne se révélait pas profitable. Par exemple, la disposition de récupération peut être déclenchée lorsque, au moment du calcul des rendements globaux que le fonds a tirés d’un investissement donné, les investisseurs ont reçu une tranche des bénéfices qui est inférieure au taux de rendement minimal. Dans un tel cas, le commandité devra retourner au fonds tout bénéfice excédentaire aux fins de redistribution aux investisseurs. FRAIS ET HONORAIRES DU FONDSFrais de gestion Habituellement, dans le cadre de l’établissement d’un fonds de capital investissement ou de capital de risque, le commandité créera une entité affiliée ou désignera un tiers à titre de conseiller en placements ou de société de gestion pour qu’il lui donne des conseils en matière de placement relativement à la gestion du fonds. De telles ententes peuvent prendre la forme d’une convention de consultation ou d’une convention de services de gestion, qui décrit dans le détail les fonctions et les obligations qui sont déléguées à l’entité désignée. Le commandité, ou tout gestionnaire ou conseiller en placements désigné pour agir au nom du fonds, recevra généralement des frais de gestion calculés en fonction du capital global souscrit en faveur du fonds (habituellement fixés à environ 2 %). À l’occasion, les frais de gestion comprendront deux volets : l’un étant fondé sur le capital souscrit mais non encore investi et l’autre étant fondé sur le capital investi par le fonds. Cependant, il arrive parfois que des frais fixes s’appliquent à la totalité du capital souscrit. Le commandité (ou toute entité qu’il a désignée) utilise les frais de gestion pour engager des spécialistes en placements, couvrir les coûts associés au fonctionnement quotidien du fonds et évaluer d’éventuelles occasions de placement. Ces frais et honoraires sont pris en charge par le fonds (et, dès lors, par ses investisseurs) et doivent généralement être payés sur une base trimestrielle ou semestrielle. Outre le montage du fonds, il faut tenir compte des incidences associées à la taxe de vente et des exigences relatives aux obligations d’inscription à titre de courtier applicables dans un territoire donné lorsque vient le temps de déterminer les modalités de calcul et de paiement des frais3. Coûts de placement et de constitution Les coûts liés à la création et à l’établissement du fonds sont généralement payés par le fonds, mais sont aussi habituellement plafonnés à un montant indiqué dans la convention d’exploitation du fonds. À l’occasion, la convention d’exploitation peut établir que c’est au commandité de couvrir les coûts de constitution jusqu’à concurrence d’un montant déterminé. De tels coûts incluent les honoraires engagés pour des services juridiques et comptables ainsi que les coûts d’ordre administratif et de marketing qui sont dus au moment de l’établissement du fonds. Les coûts d’établissement varient grandement en fonction de la complexité du fonds mis sur pied et peuvent varier considérablement si des fonds de fonds connexes (feeder funds), des structures d’investissement de rechange ou des entités associées sont créés en même temps. Frais d’exploitation Le fonds sera également chargé d’acquitter les honoraires et les frais liés au bon fonctionnement et à l’exploitation en bonne et due forme du fonds. Il peut s’agir d’honoraires ou de commissions de consultation continus, de coûts administratifs, de taxes, d’impôts ou de frais réglementaires applicables ainsi que de frais de gestion payables au commandité, au conseiller en placements ou à la société de gestion et de frais engagés par de telles personnes dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions au nom du fonds. 1 En règle générale, le promoteur d’un fonds de capital investissement ou de capital de risque privé sera le commandité du fonds. Le plus souvent, le fonds de capital investissement ou de capital de risque est constitué sous la forme d’une société en commandite ayant une durée déterminée à l’avance. 2 Voir « Private Equity Principles », (édition 2.0), Institutional Limited Partners Association (disponible à l’adresse : http://ilpa.org/index.php?file=/wp-content/uploads/2011/01/ILPA-Private-Equity-Principles-version-2.pdf&ref=http://ilpa.org/principles-version-2-0/&t=1426810053). 3 Pour plus d’information à ce sujet, voir l’article intitulé « Exigences d’inscription visant les gestionnaires de fonds de capital de risque et de capital d’investissement au Canada : un cadre réglementaire favorable » publié dans le bulletin Lavery CAPITAL de mai 2014.

La Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) contient des règles spécifiques applicables à certains biens détenus par des institutions financières. Il s’agit des règles sur les « biens évalués à la valeur du marché » (« mark-to-market properties ») (ci-après « BÉVM »). Ces règles complexes sont très souvent mal comprises et sont susceptibles d’engendrer des conséquences fiscales inattendues dans diverses situations, incluant, notamment, dans le contexte de projets de financement par voie d’émission de parts de sociétés en commandite. De façon générale, lorsque les règles sur les BÉVM sont applicables, une institution financière doit inclure, à titre de revenu, toute augmentation de valeur non réalisée à la fin de l’année d’imposition relativement aux BÉVM détenus par l’institution financière et ce, que ces biens aient fait l’objet d’une disposition réelle ou non. La notion d’institution financière est définie spécifiquement aux fins des règles sur les BÉVM et comprend, notamment, en plus des banques, compagnies d’assurance et entités contrôlées par ces dernières, des sociétés de personnes dont plus de 50 % de la juste valeur marchande des participations sont détenus par une ou plusieurs institutions financières. Dans ce cas, la société de personnes devient automatiquement assujettie aux règles sur les BÉVM dans la mesure où celle-ci détient des BÉVM. Cette société de personnes devra donc reconnaître un revenu pour l’année d’imposition en cause à l’égard de toute augmentation de valeur des BÉVM détenus et allouer ce revenu à tous les détenteurs de parts, indépendamment du fait que ceux-ci soient des institutions financières ou non. Les actions d’une société seront considérées comme des BÉVM dans la mesure où une institution financière détient moins de 10 % des actions de cette société en ce qui a trait au vote et à la juste valeur marchande. La définition des BÉVM couvre de plus divers types de créances et autres biens dont la juste valeur marchande est attribuable à des BÉVM. Par exemple, des parts de fonds commun de placement, de sociétés en commandite ou de polices d’assurance, ou autres instruments financiers dérivés pourront être considérés comme des BÉVM dans la mesure où la valeur de ces placements est attribuable principalement (plus de 50 %) à des BÉVM. Par ailleurs, il est à noter que la détention d’actions d’une « société admissible exploitant une petite entreprise », définie aux fins des règles sur les BÉVM comme étant une société dont la valeur comptable des actifs ne dépasse pas 50 000 000 $ et qui emploie 500 personnes ou moins, ne sera pas considérée comme un BÉVM. Les règles sur les BÉVM s’appliquent évidemment aux institutions financières comme les banques et les compagnies d’assurance ou toute entité contrôlée par ce type d’institution financière. Cependant, tel qu’il est mentionné, en raison de la définition élargie d’« institution financière » aux fins de l’application des règles sur les BÉVM, d’autres entités peuvent, par inadvertance, être aussi considérées comme des institutions financières, dépendamment du seuil de détention de leurs parts par de telles institutions financières. À cet égard, plus précisément dans le contexte de la formation d’une société en commandite dont certains investissements pourraient être considérés comme des BÉVM, il est important de prévoir une clause limitant la détention de parts par des institutions financières aux fins des règles sur les BÉVM afin de s’assurer que la société en commandite ne sera pas considérée comme une institution financière aux fins de ces règles. Alternativement, dans la mesure où cette restriction n’est pas souhaitable, la convention de société en commandite ainsi que les politiques de placement devront prévoir que les investissements à effectuer par la société en commandite ne devront pas constituer des BÉVM. Ainsi, même si la société en commandite était elle-même considérée comme une institution financière, les règles sur les BÉVM n’auraient aucun impact étant donné qu’aucun placement effectué par la société en commandite ne serait visé par la définition des BÉVM. En conclusion, les règles sur les BÉVM doivent être prises en considération dans tout projet d’investissement majeur structuré, notamment lorsqu’il s’agit d’une société en commandite dans laquelle des institutions financières sont susceptibles de prendre des participations importantes.

SOMMAIRELa fiducie entre vifs discrétionnaire : toujours pertinenteRevue des pièges les plus fréquents en matière de fiducieLA FIDUCIE ENTRE VIFS DISCRETIONNAIRE : TOUJOURS PERTINENTEEmmanuel Sala et Luc Pariseau Bien que le Plan budgétaire fédéral 2014 ait restreint certaines mesures de planification fiscale familiale impliquant des fiducies entre vifs, la pertinence de ces fiducies demeure. Outre les visées de protection d’actifs, de minimisation des impôts payables au décès ou de purification pour les fins de l’admissibilité des actions à la déduction pour gain en capital de 800 000 $, la pertinence d’une fiducie en terme de fractionnement des revenus et des gains en capital avec des enfants mineurs demeure une visée déterminante dans l’analyse coût-bénéfice de l’implantation d’une telle structure. Le présent article aborde les techniques de fractionnement de revenu à éviter et celles qui, lorsqu’elles sont bien structurées et documentées, respectent la législation fiscale fédérale et provinciale du Québec. Sommairement, une structure de fractionnement permet d’attribuer un revenu ou un gain en capital à un enfant mineur et ainsi tirer avantage de ses taux d’imposition progressifs et de ses crédits d’impôt personnels. TECHNIQUES DE FRACTIONNEMENT AVEC DES ENFANTS MINEURS SÉVÈREMENT SANCTIONNÉES PAR LA LÉGISLATION FISCALE Revenus d’entreprise ou de location attribués à un enfant mineur, en certaines circonstances Le revenu d’une fiducie tiré d’une entreprise ou de la location de biens qui est attribué à un enfant mineur est assujetti à un impôt spécial calculé au taux marginal le plus élevé (« Impôt spécial du mineur ») lorsqu’une personne qui lui est « liée » soit (i) y prend régulièrement une part active, soit (ii) détient une participation dans la société de personnes à partir de laquelle la fiducie tire indirectement un tel revenu. Dividendes imposables reçus de certaines sociétés privées Les dividendes imposables relatifs à des actions de sociétés canadiennes et étrangères non cotées à une « bourse de valeur désignée » (à l’exception d’une société de placement à capital variable) (« Société privée ») attribués par une fiducie à un enfant mineur sont également assujettis à l’Impôt spécial du mineur. Gain en capital imposable réalisé sur certaines ventes d’actions de sociétés privées Un enfant mineur qui se voit attribuer par une fiducie un gain en capital imposable provenant de dispositions d’actions d’une Société privée en faveur d’une personne avec laquelle l’enfant mineur a un « lien de dépendance » est réputé recevoir le double de cette somme à titre de dividende imposable autre qu’un « dividende déterminé ». Le dividende imposable réputé sera assujetti à l’Impôt spécial du mineur. TECHNIQUES DE FRACTIONNEMENT AVEC DES ENFANTS MINEURS PERMISES PAR LA LÉGISLATION FISCALE À l’heure actuelle, les dividendes reçus par une fiducie de sociétés cotées à une « bourse de valeur désignée » et attribués à des enfants mineurs ne sont pas assujettis à l’Impôt spécial du mineur. Un choix fiscal est effectué afin que les dividendes en question conservent leur nature lors de l’attribution aux bénéficiaires mineurs et une résolution écrite annuelle est validement préparée et signée par les fiduciaires à cet égard. Les gains en capital réalisés par une fiducie sur la vente de biens à une personne avec laquelle l’enfant mineur n’a pas de lien de dépendance, que le bien en question soit des actions de sociétés privées ou de sociétés cotées sur une bourse de valeur, ou encore des biens immeubles, peuvent également lui être attribués sans que l’Impôt spécial du mineur trouve application. Lorsque le bien sur lequel le gain en capital est réalisé consiste en des « actions admissibles de petite entreprise », la déduction pour gains en capital de 800 000 $ de l’enfant mineur pourrait être disponible. LE FINANCEMENT DE LA FIDUCIE DANS UN CONTEXTE DE FRACTIONNEMENT AVEC DES ENFANTS MINEURS Le succès d’une structure de fractionnement repose en grande partie sur la capacité de la fiducie à financer ses investissements. Un prêt effectué directement par un parent ou indirectement par le biais d’une société de gestion s’avère être une solution à la fois simple et efficiente sur le plan fiscal. Les mesures visant à décourager le fractionnement de revenu, en l’occurrence certaines règles d’attributions et l’Impôt spécial du mineur, ne s’appliquent pas aux revenus générés à partir d’un prêt consenti à la fiducie à un taux d’intérêt égal ou supérieur au taux d’intérêt prescrit en vigueur au moment du prêt si et seulement si les intérêts sont payés avant le 31 janvier de chaque année. Également, la règle d’attribution communément appelée « 75(2) » et qui consiste à réattribuer le revenu provenant d’un bien à la personne dont le bien en question a été reçu ne devrait pas s’appliquer à un tel arrangement. À l’heure actuelle, considérant que le taux prescrit connaît son bas historique, soit 1 %, et que la durée d’un tel prêt n’est pas limitée dans le temps, le fractionnement de revenu avec des enfants mineurs par l’intermédiaire d’un prêt à une fiducie devrait se traduire par des économies d’impôt non négligeables, sous réserve bien sûr du niveau de rendement obtenu sur les investissements effectués par la fiducie. PIÈGE À ÉVITER Il est important de garder à l’esprit qu’attribuer un revenu à des enfants mineurs par le biais d’une fiducie implique que ce soit ces derniers qui devront bénéficier des sommes ainsi attribuées. À cet égard, afin que les enfants puissent être considérés comme étant les véritables bénéficiaires des revenus attribués par la fiducie, il faut qu’ils puissent en disposer complètement à leur profit. Parmi les circonstances scrutées par les autorités fiscales, on retrouve notamment (i) la manière dont ces revenus ont été reçus, (ii) le contrôle sur ceux-ci (iii) les obligations et les restrictions quant à la manière d’en disposer qui s’y rattachent et (iv) l’usage qu’en font les enfants mineurs et les personnes qui en retirent réellement les bénéfices. Le risque que courent les contribuables en matière de fractionnement de revenu ou de gain en capital avec des enfants mineurs est que les autorités fiscales soient d’avis que les enfants ont agi à titre de parties accommodantes, soit en tant que mandataires ou de prête-noms des parents. Le succès d’une opération de fractionnement avec des enfants mineurs repose donc sur l’existence d’une documentation adéquate prouvant que les sommes attribuées à un enfant mineur et qui sont par la suite remboursées aux parents représentent le remboursement des dépenses payées par ces derniers pour le bénéfice de l’enfant. L’utilisation d’une fiducie à des fins d’investissement et de fractionnement avec des enfants mineurs comprend son lot de défis, mais demeure foncièrement intéressante selon les circonstances. La mise en œuvre d’une telle structure doit être réglée au quart de tour par votre fiscaliste. REVUE DES PIEGES LES PLUS FREQUENTS EN MATIERE DE FIDUCIECarolyne Corbeil et Emmanuel Sala Pour cette édition spéciale de Ratio portant sur les fiducies, nousproposons une revue des piègesles plus répandus en matière deplanification mettant en cause unefiducie familiale discrétionnaire. CONSTITUANT ÉGALEMENT BÉNÉFICIAIRE DE LA FIDUCIE : PERTE DU ROULEMENT À LA SORTIE Il est encore beaucoup trop fréquent de constater que le constituant de la fiducie, c’est-à-dire la personne ayant fait un don irrévocable en faveur de la fiducie dans le but de constituer un patrimoine fiduciaire autonome et distinct, est également désigné à titre de bénéficiaire de cette fiducie. Cette erreur se produit généralement lorsque l’on désigne des catégories de personnes à titre de bénéficiaire et que le lien entre le constituant et le contribuable voulant mettre en place la fiducie n’est pas clairement identifié. Par exemple, l’acte de fiducie désigne le père et la mère du contribuable ainsi que le père et la mère du conjoint du contribuable à titre de bénéficiaires alors que le beau-père du contribuable agit à titre de constituant. Cette erreur pourtant flagrante engendre alors l’application du paragraphe 75(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR ») qui a notamment pour effet d’empêcher que les biens de la fiducie soient distribués sans incidence fiscale aux bénéficiaires de la fiducie autre que le constituant (ci-après, « Roulement à la sortie »). TRANSFERT D’UN BIEN À UNE SOCIÉTÉ DONT LA FIDUCIE EST ACTIONNAIRE : INTÉRÊT RÉPUTÉ Une opération de gel de valeur doit généralement être effectuée lorsque l’on planifie insérer une fiducie au sein d’une structure organisationnelle existante. L’opération consiste à échanger toutes les actions participantes émises par la société (généralement, les actions ordinaires) contre des actions privilégiées rachetables à une valeur correspondant la juste valeur marchande de la société, immédiatement avant l’opération de gel (« Actions privilégiées »). La fiducie pourra ainsi souscrire des actions participantes de la société pour une contrepartie nominale. Du point de vue juridique, un contribuable donné aura « transféré » à la société des actions participantes en contrepartie d’actions privilégiées (ci-après, les « Actions transférées »).  Lorsqu’une fiducie est créée au bénéfice du conjoint et/ou des enfants mineurs de l’auteur du gel dans le but de lui permettre de fractionner son revenu et qu’aucune clause dans l’acte de fiducie ne restreint l’attribution de revenu au conjoint et aux enfants mineurs, la règle d’attribution prévue au paragraphe 74.4(2) de la LIR peut trouver application, à moins que la société puisse être considérée constituer une « société exploitant une petite entreprise »1. Généralement, cette règle d’attribution a pour effet d’imposer dans les mains de l’auteur du gel un montant d’intérêt calculé au taux prescrit sur la valeur des Actions transférées. Cet intérêt attribué à l’auteur du gel peut néanmoins être réduit du montant d’un dividende imposable déclaré et versé par la société à l’égard des Actions privilégiées. À moins d’avoir la certitude que la société sera en tout temps une « société exploitant une petite entreprise », il est recommandé de prévoir le versement d’un dividende imposable sur les Actions privilégiées calculé au taux prescrit afin d’éviter que les effets de cette règle d’attribution se matérialisent. PRÊT SANS INTÉRÊT EN FAVEUR DE LA FIDUCIE : PERTE DU ROULEMENT À LA SORTIE ET APPLICATION DES RÈGLES D’ATTRIBUTION Il est très fréquent que la personne fiduciaire et bénéficiaire d’une fiducie familiale constituée au bénéfice de sa famille (ci-après, « Fiduciaire/ Bénéficiaire ») transfère des fonds en faveur de la fiducie afin que celle-ci acquière des actions ou d’autres biens ou encore règle certaines dépenses. En fait, il importe de rappeler que la fiducie possède un patrimoine distinct et autonome de celui du Fiduciaire/ Bénéficiaire et qu’aucun transfert de fonds ne doit généralement intervenir entre ce dernier et la fiducie. À moins qu’un tel transfert ne constitue un véritable prêt au sens du droit applicable (bona fide loan), la règle d’attribution prévue au paragraphe 75(2) de la LIR trouvera généralement application et tous les revenus ou gains en capital en résultant seront réattribués directement au Fiduciaire/Bénéficiaire. L’objectif de fractionnement avec le conjoint et/ou les enfants majeurs du Fiduciaire/ Bénéficiaire ne sera alors pas atteint. De plus, si le paragraphe 75(2) de la LIR trouve application, la fiducie perdra le Roulement à la sortie en faveur des enfants mineurs (c’est-à-dire les bénéficiaires autres que le Fiduciaire/Bénéficiaire et son conjoint). De surcroît, lorsqu’il est raisonnable de considérer que le revenu gagné par la fiducie à même les fonds ainsi prêtés est par la suite attribué et payé aux enfants mineurs et/ou au conjoint du Fiduciaire/Bénéficiaire, ces prêts devraient être assortis du taux d’intérêt prescrit. À défaut, certaines règles d’attributions s’appliqueront généralement de sorte que le revenu gagné par la fiducie à partir des fonds prêtés et attribués aux enfants mineurs et/ou au conjoint du Fiduciaire/Bénéficiaire sera attribué à ce dernier. ACTIONS VOTANTES D’UNE SOCIÉTÉ DÉTENUES PAR LA FIDUCIE : RISQUE D’ACQUISITION DE CONTRÔLE AUX FINS DE LA LIR Lorsque les actions d’une société conférant la majorité des droits de vote, soit des actions permettant d’élire la majorité du conseil d’administration de la société, sont détenues par une fiducie, la jurisprudence a établi que ce sont les fiduciaires qui contrôlent les actions de la société et ceux-ci détiennent le contrôle de droit (de jure) de la société. Dans de telles circonstances, la position des autorités fiscales est généralement qu’il y aura acquisition de contrôle de la société aux fins de la LIR lors du remplacement d’un des fiduciaires, à moins que chacun de ceux-ci n’ait un lien de dépendance entre eux. Une acquisition de contrôle à un moment donné peut avoir des conséquences fâcheuses pour la société, notamment au niveau de l’utilisation de ses pertes réalisées avant ce moment, l’imposition d’une fin d’année immédiatement avant celui-ci et certaines restrictions au niveau des dépenses et des crédits d’impôt à l’investissement en matière de recherche scientifique et développement expérimental. En conséquence, il est généralement préférable que la fiducie ne détienne que des actions participantes sans droit de vote. NON-DOCUMENTATION DES TRANSACTIONS METTANT EN CAUSE LA FIDUCIE : PROCESSUS DE VÉRIFICATION AVEC LES AUTORITÉS FISCALES LABORIEUX Il est impératif que la fiducie documente les transactions auxquelles elle intervient dans l’année et mettre ainsi à jour son « livre » de fiducie, tout comme le font les sociétés. Cette pratique permet de faire le suivi, de qualifier les transactions et les distributions de la fiducie (ex. démontrer qu’un prêt véritable a été contracté et remboursé) et de s’assurer de leur traitement fiscal. Dans le cas d’une vérification, le livre de la fiducie à jour sera un outil important qui permettra de justifier le traitement fiscal des opérations de la fiducie. _________________________________________1 Généralement, afin d’être considérée comme une « société exploitant une petite entreprise », la totalité ou presque de la valeur des actifs de la société doit être attribuable à des actifs utilisés principalement dans une entreprise que la société exploite activement au Canada; paragraphe 248(1) « société exploitant une petite entreprise ».

SOMMAIRE Choix en matière de TPS/TVQ : Soyez prêt pour 2015 Se « mettre à nu » pour avoir la meilleure couverture ... d’assurance! La communication entre le client et le courtier d’assurance : la clé du succès   Choix en matière de TPS/TVQ : Soyez prêt pour 2015Carolyne Corbeil et Emmanuel Sala De façon générale, certaines sociétés ou sociétés de personnes d’un même groupe, exerçant exclusivement des activités commerciales, peuvent effectuer entre elles des fournitures de biens ou de services taxables sans avoir à percevoir ni à remettre la TPS/TVQ autrement applicable à ces fournitures. Cet allége­ment est possible grâce au choix conjoint effectué en vertu du paragraphe 156(2) de la Loi sur la taxe d’accise (Canada)1 (« LTA ») et du premier alinéa de l’article 334 de la Loi sur la taxe de vente du Québec (« LTVQ »)2 (ci-après, le “Choix de 156”). Plus particulièrement, par l’effet de ce choix, la contrepartie pour la plupart des fournitures de services ou de biens taxables entre les sociétés admissibles d’un même groupe est réputée nulle (quelques types de fournitures sont exclus du régime, notamment la fourni­ture de biens immeubles). Récemment dans la foulée du budget fédéral 2014, le Choix de 156 a fait l’objet de change­ments importants, incluant le fait que les sociétés bénéficiant ou souhaitant bénéficier du choix de 156 auront dorénavant l’obligation de le produire auprès des autorités fiscales à comp­ter du 1er janvier 2015, à défaut de quoi le choix de 156 ne sera pas valide. De façon concordante, le budget 2014-2015 du Québec a annoncé que les modifica­tions relatives au Choix de 156 seraient adoptées afin que le régime de la TVQ soit harmonisé à celui de la TPS. Selon les dispositions afférentes au Choix de 156 présentement en vigueur, les « membres déterminés » d’un « groupe admissible », tel que défini par la LTA, peuvent effectuer conjointement le Choix de 156. De façon générale, un membre déterminé est une société résidente au Canada ou une « société de personnes canadienne » qui est inscrite à la TPS/TVQ et qui exerce exclusivement des activités commerciales. Un groupe admissible est un groupe de sociétés dont chaque membre est étroitement lié aux fins de la LTA.3 Des membres étroitement liés incluent notamment deux socié­tés dont l’une détient, directement ou indirectement, 90 % ou plus en valeur et nombre d’actions de l’autre société (c’est-à-dire sociétés mère-fille) ou bien des sociétés soeurs dont la même personne détient 90 % ou plus en valeur et nombre d’actions. Présentement, le Choix de 156 est effectué ou révoqué par les membres du groupe admissible sur un formulaire prescrit (c’est-à-dire formulaire GST 25) qui n’a pas à être produit auprès des autorités fiscales concernées, mais qui doit simplement être conservé dans les dossiers des sociétés visées en cas de vérification. Le Choix de 156 demeure en vigueur jusqu’au moment où il est révoqué par les parties ou lorsqu’une des sociétés cesse d’être membre du groupe admissible. Par ailleurs, il est important de noter que le Choix de 156 doit être amendé lorsqu’un nouveau membre déterminé entre dans le groupe admis­sible pour que le Choix de 156 soit valide à l’égard des fournitures soit fournies à ce nouveau membre ou soit fournies par celui-ci. À l’inverse, le Choix de 156 cesse automatiquement et la TPS/TVQ devient applicable aux fournitures taxables soit fournies à une société qui a quitté le groupe ou soit fournies par une telle société (par exemple à la suite d’une réor­ganisation où le pourcentage de détention d’actions de ladite société change). Selon les modifications proposées aux dispositions pertinentes de la LTA, pour être en vigueur pour les périodes de déclaration de TPS/TVQ postérieures au 1er janvier 2015, le Choix de 156, ou sa révocation, devra dorénavant être trans­mis aux autorités fiscales concernées avant le premier jour où l’une des parties au Choix de 156 doit produire sa déclara­tion de TPS/TVQ pour une telle période. Par exemple, pour un groupe ayant une société avec une période de déclaration mensuelle, le Choix de 156 pour tout le groupe devra être transmis aux autorités fiscales au plus tard le 28 février 2015 si des fournitures sont effectuées le 1er janvier 2015. Cependant, les modi­fications à la LTA prévoient un certain allégement pour les sociétés ayant déjà un Choix de 156 en vigueur avant 2015 et permet plutôt de produire le Choix de 156 au plus tard le 31 décembre 2015.Il est important de mentionner que le fait d’avoir un Choix de 156 en vigueur en 2014 à votre dossier n’a aucune incidence sur votre obligation de transmettre ce choix sur le formulaire prescrit à cet effet aux autorités fiscales à un moment entre le 1er janvier 2015 et le 31 décembre 2015. Enfin, veuillez noter que le Choix de 156 ne peut être transmis avant le 1er janvier 2015, car il ne sera pas reconnu par les autorités fiscales. En conséquence, un Choix de 156 effectué de manière officieuse (c’est-à-dire situa­tion où les parties se comportent comme si un Choix de 156 a été fait, sans en avoir signé pour autant le formulaire prescrit) par le groupe de sociétés ne demeurera valide que s’il est présenté aux autorités fiscales selon les modalités prescrites. En conclusion, les nouvelles exigences de production du Choix de 156 présentent une excellente occasion de revisiter la pertinence, mais surtout l’admissibilité des Choix de 156 qui ont été effectués à ce jour. Compte tenu qu’il est impossible de produire d’avance le Choix de 156, il est fortement recommandé de prévoir un rappel après le nouvel an. ________________________________1 L.R.C. (1985), ch. E-15.2 RLRQ c T-0.1.3 Aux termes de la présente, nous n’aborderons pas en détail le concept de « étroitement lié » prévu par la LTA ni son application aux sociétés de personnes, car il dépasse le cadre de ce texte vu sa complexité. Veuillez consulter les soussignés pour obtenir plus d’information. Se « mettre à nu » pour avoir la meilleure couverture ... d’assurance! La communication entre le client et le courtier d’assurance : la clé du succèsJonathan Lacoste-Jobin avec la collaboration de Léa Pelletier-Marcotte, étudiante en droit C’est avant que ne survienne un sinistre qu’une entreprise doit s’assurer de posséder une couverture d’assurance adéquate, qui réponde à ses besoins et à ses caractéristiques particulières et qui soit adaptée au marché au sein duquel elle évolue. L’entreprise peut ainsi s’éviter bien des tracas. Or, il peut être difficile de s’y retrouver dans le domaine de l’assurance; d’où l’intérêt de faire affaire avec un courtier, ayant pour mandat d’évaluer les besoins du client et d’offrir la couverture d’assurance répondant le mieux à ceux-ci.  Le courtier a, à l’égard de son client, un devoir de conseil à deux volets1. D’un côté, il doit s’assurer de recueillir personnellement les informations qui lui permettront d’offrir au client un produit qui réponde à ses besoins spécifiques. De l’autre, il doit informer et conseiller son client pour lui permettre de prendre des décisions éclairées et réfléchies2. Il doit donc être en mesure de décrire le plus justement possible au client le produit qu’il lui propose en plus de lui en préciser les modalités3. Le courtier « n’est pas un simple vendeur ou courroie de transmission entre l’assuré et l’assureur, mais un professionnel de l’assurance »4. Il doit faire preuve d’initiative dans la période précontractuelle, c’est-à-dire avant que la police d’assurance ne soit émise; par exemple, en s’informant de la nature des activités de l’entreprise, des biens qu’elle possède et de ses besoins en matière d’assurance. Il doit également être au diapason des besoins de sa clientèle après la conclusion du contrat et s’ajuster en fonction de l’évolution de ceux-ci. Toutefois, ce devoir de conseil du courtier repose grandement sur la nature du mandat qui lui est confié par le client, la conduite générale de celui-ci et les informations qu’il fournit5; d’où l’importance pour le client d’agir avec diligence lors de ses interactions avec son courtier. Puisque le courtier se base sur les informations qui lui sont transmises pour recommander un produit d’assurance, le client doit décrire avec précision la nature de ses activités et les caractéristiques de l’entreprise. Ce n’est pas au courtier de deviner les besoins de son client, c’est plutôt à ce dernier de lui faire part de ses attentes. Si le premier devoir d’un courtier est de conseiller, celui du client est d’informer son courtier de manière précise et non équivoque de ce dont il a besoin6. Il faut également garder à l’esprit que le courtier ne possède pas nécessairement les connaissances nécessaires pour prendre en charge toutes les facettes d’un dossier. Par exemple, l’évaluation des biens à assurer n’est pas du ressort du courtier. C’est le client qui doit se charger d’obtenir une juste évaluation, préférablement d’un évaluateur agréé, pour que le courtier puisse obtenir une couverture d’assurance suffisante7. Nous recommandons également de porter attention aux documents transmis par le courtier, incluant les résumés de couverture ainsi que les polices d’assurance, et de bien en comprendre les modalités avant de les signer. En cas d’incertitude, poser des questions et demander des précisions évitera bien des problèmes8. Il demeure également important de bien documenter son dossier et de conserver les divers échanges avec le courtier pour référence future, d’autant que les sinistres surviennent souvent plusieurs mois, voire même plusieurs années, après les discussions avec celui-ci. En somme, la base d’une bonne couverture d’assurance passe par la communication, à son courtier d’assurance, des besoins spécifiques de l’entreprise et de ses activités. En cas de doute n’hésitez pas à poser des questions et demander toutes les précisions qui s’imposent. Comme le dit l’adage : il vaut mieux trop que pas assez! ________________________________1 Voir la Loi sur la distribution de produits et services financiers, chapitre D-9.2; Code de déontologie de la Chambre de la sécurité financière (D-9.2, r. 3); Règlement relatif à la délivrance et au renouvellement du certificat de représentant (D-9.2, r. 7) et le Règlement sur l’exercice des activités de représentant (D-9.2, r. 10).2 125057 Canada inc. (Tricots LG ltée) c. Rondeau, 2011 QCCS 94 (C.S.).3 Baril c. L’Industrielle Compagnie d’assurance sur la vie, [1991] R.R.A. 191 (C.A.).4 Ibid.5 2164-6930 Québec Inc. c. Agence J.L. Payer Compagnie Ltée, [1996] R.R.A. 549 (C.A.).6 Les marbres Waterloo Ltée c. Gérard Parizeau ltée, [1987] R.R.A. 938 (C.A.). 7 Voir par exemple Renaud c. Promutuel Dorchester, société mutuelle d’assurances générales, [2006] R.R.A. 641 (C.S.).8 Par exemple, 2751-9636 Québec Inc. c. Cie d’assurance Jevco, [2004] R.R.A. 954 (C.S.).

Dans le cadre du discours sur le budget du 4 juin 2014, le gouvernement du Québec a annoncé une diminution immédiate de 20 % de certains incitatifs fiscaux accordés aux entreprises. Les incitatifs fiscaux relatifs à l’exploration minière au Québec n’ont pas échappé à cette réduction.Régime des actions accréditivesÀ l’heure actuelle, le régime des actions accréditives permet à un investisseur de déduire dans le calcul de son revenu un montant égal à 100 % du prix de souscription. En outre, la loi prévoit deux déductions additionnelles de 25 % chacune lorsque certaines conditions sont rencontrées. La première déduction vise les frais d’exploration engagés au Québec (peu importe que l’exploration soit de surface ou souterraine), alors que la seconde est réservée aux frais d’exploration minière de surface engagés au Québec. Ainsi, dans certaines circonstances, 150 % du coût d’un investissement dans une société junior d’exploration minière peut être demandé à titre de déduction dans le calcul du revenu d’un investisseur.Enfin, il est généralement possible pour une société procédant à une émission publique d’actions accréditives de renoncer au bénéfice des souscripteurs aux frais d’émission engagés à l’occasion de cette émission. Cette renonciation est toutefois limitée à 15 % du produit de l’émission.Dans le contexte de la réduction de 20 % de certains incitatifs fiscaux, le taux de 25 % des deux déductions additionnelles est réduit à 10 % pour chacune d’entre elles. Ainsi, la déduction maximale dont peut bénéficier un investisseur s’élève désormais à 120 % du prix de souscription des actions accréditives.Il est à noter que le gouvernement a calculé la diminution de 20 % à partir de la déduction maximale de 150 % pouvant s’appliquer dans certaines circonstances. Si seules les déductions additionnelles avaient été réduites de 20 %, la déduction totale aurait pu s’élever à 140 % du prix de souscription des actions accréditives. En d’autres mots, les déductions additionnelles sont réduites non pas de 20 %, mais bien de 60 %, puisqu’elles passent de 50 % à 20 %.Pour ce qui est de la déduction à l’égard de certains frais d’émission d’actions accréditives auxquels la société a renoncé, la limite applicable de 15 % est réduite à 12 %, soit une diminution de 20 %.Ces réductions s’appliquent à l’égard des actions accréditives émises après le 4 juin 2014, à l’exception de celles qui ont été émises à la suite d’un placement effectué au plus tard le 4 juin 2014 ou à la suite d’une demande de visa d’un prospectus provisoire ou d’une demande de dispense de prospectus effectuée au plus tard le 4 juin 2014.Crédit d’impôt remboursable relatif aux ressourcesLe taux du crédit d’impôt remboursable relatif aux ressources variait entre 15 % et 38,75 % en fonction de plusieurs paramètres, dont le type de ressource auquel sont liés les frais, l’endroit où sont engagés ces frais et le type de société qui les engage.Dans le cadre de la réduction de l’aide fiscale appliquée à certaines mesures destinées aux entreprises, les taux applicables au crédit relatif aux ressources sont diminués de 20 % à l’égard des frais admissibles engagés après le 4 juin 2014. Ainsi, le taux de ce crédit se situe désormais entre 12 % et 31 %, selon les mêmes paramètres.Par ailleurs, le gouvernement a annoncé le report indéfini de l’entrée en vigueur de la réduction de 10 % des taux applicables au crédit relatif aux ressources pour les sociétés qui n’exploitent aucune ressource minérale et qui ne sont pas liées à une telle société ainsi que de la réduction de 5 % pour les autres sociétés. Cette mesure avait été dévoilée à l’occasion du discours sur le budget du 20 mars 2012. La décision d’appliquer ou non cette mesure et le moment à compter duquel elle sera applicable, le cas échéant, seront annoncés ultérieurement par le gouvernement, après les travaux de la Commission d’examen sur la fiscalité québécoise dont la création a été annoncée dans le cadre du budget 2014-2015.

SOMMAIRELe prête-nom en contexte litigieuxL’utilisation d’un prête-nom par les sociétés en commandite et les fiducies détenant des immeublesL’inscription volontaire d’un prête-nom aux fins de la TPS et de la TVQLa détention d’immeubles par un prête-nom : les enjeux en matière de taxes à la consommationLE PRÊTE-NOM EN CONTEXTE LITIGIEUXLéa MaaloufEn matière commerciale, il arrive relativement fréquemment que deux personnes conviennent de dissimuler leur véritable intention aux yeux des tiers et d’exprimer leur volonté réelle dans un contrat secret (ou contre-lettre), tout en publicisant auprès des tiers un autre contrat, dit fictif ou apparent. C’est ce qu’on appelle la simulation.Cette pratique est tout à fait légale, à moins qu’elle ne vise à frauder la loi ou à éluder la responsabilité d’un des contractants, par exemple par le retrait d’un bien de son patrimoine afin d’éviter l’exécution d’un jugement. La simulation est régie par les articles 1451 et 1452 du Code civil du Québec. La contre-lettre n’est soumise à aucune condition de forme : elle est tout aussi valide qu’elle soit verbale ou écrite.La convention de prête-nom est une des formes que peut prendre la simulation : lorsqu’une personne passe par un tiers pour contracter avec une autre, ce tiers est désigné comme étant le prête-nom.Avec autant de joueurs à la table, il est intéressant de s’attarder aux questions de la responsabilité des parties et de la préséance des contrats advenant un litige.Si le litige oppose les parties à la convention de prête-nom, le droit est clair : la contrelettre, qu’elle soit verbale ou écrite, l’emporte sur le contrat apparent. L’une ou l’autre des parties ne peut donc refuser de donner effet à la convention de prête-nom. Il est intéressant de noter que la preuve de l’existence d’une contre-lettre peut être faite par tous les moyens, y compris par témoignage. Ceci est plutôt exceptionnel, considérant que les règles en matière de preuve ne permettent pas aux parties à un contrat écrit d’utiliser la preuve testimoniale pour le contredire ou en changer les termes. Le raisonnement des tribunaux est le suivant : la convention de prête-nom constitue un contrat en soi, distinct du contrat apparent. Il ne s’agit donc pas de contredire le contrat apparent, mais bien d’établir l’existence d’un nouveau contrat.Toutefois, si un tiers intente des procédures et que ce tiers est de bonne foi – c’est-à-dire qu’il ignore l’existence de l’acte secret, le Code civil du Québec prévoit que le tiers aura le choix de se prévaloir, selon son intérêt, de la contre-lettre ou de l’acte apparent. En principe, le tiers n’a pas à faire la preuve d’une intention frauduleuse des parties à la contre-lettre pour privilégier l’acte secret. Une certaine jurisprudence soutient néanmoins que le tiers devrait au moins faire valoir qu’il a subi un préjudice en raison de la simulation. Encore une fois, la preuve de la simulation pourra se faire par tous les moyens. À l’inverse, les parties à une contrelettre peuvent décider de publier celle-ci afin de mettre fin à la simulation : le cas échéant, il sera plus difficile pour le tiers de se prévaloir du contrat apparent. Dans une affaire récente1, la Cour supérieure a cependant reconnu la responsabilité tant des prête-noms que des véritables propriétaires d’un immeuble, concluant que les parties avaient délibérément créé une confusion au point de constituer un abus de droit et que la théorie de l’alter ego devait aussi être appliquée.En conclusion, bien que cela puisse paraître surprenant à première vue, un acte fictif tel une convention de prête-nom est tout à fait légal, à moins d’être utilisé à mauvais escient. Les parties à cet acte fictif doivent toutefois se rappeler qu’un tiers de bonne foi pourra écarter cet acte et traiter l’acte apparent comme étant la véritable convention des parties, même s’il ne s’agit pas de la volonté initiale des contractants._________________________________________1 9087-7135 Québec inc. c. Centre de santé et de services sociaux Lucille-Teasdale, 2013 QCCS 3856.L’UTILISATION D’UN PRÊTE-NOM PAR LES SOCIÉTÉS EN COMMANDITE ET LES FIDUCIES DÉTENANT DES IMMEUBLESDominique BélislePlusieurs arguments juridiques justifient la pratique qui s’est développée au Québec et dans les provinces de common law de publier au nom d’une société prête-nom le titre de propriété d’un immeuble acquis par une société en commandite ou par une fiducie de placement immobilier (« FPI » ou real estate investment trust).Un de ces arguments est fondé sur le fait que les sociétés de personnes (y compris les sociétés en commandite) et les fiducies constituées en vertu du Code civil du Québec (le « Code ») ne bénéficient pas de la personnalité morale et ne constituent donc pas une « personne » distincte de celle de ses membres, associés ou bénéficiaires. En effet, historiquement en droit civil, le patrimoine avait toujours été considéré comme étant rattaché à une personne physique ou morale. Avec le temps, s’est développé le concept attribuant aux sociétés de personnes un patrimoine distinct de celui des associés et attribuant à la fiducie un patrimoine d’affectation distinct et autonome de celui de son constituant, fiduciaire ou bénéficiaire.Dans le cas de la fiducie constituée par le Code, incluant les FPI, la pratique d’utiliser un prête-nom n’est pas uniforme et est moins courante. En effet, l’article 1278 du Code énonce que les titres relatifs aux biens de la fiducie sont établis au nom des fiduciaires. Sur cette base, il est courant de voir le titre de propriété des immeubles détenus par une FPI publié au registre foncier sous le nom de tous les fiduciaires agissant en leur qualité de fiduciaires de la fiducie. D’autres conseillers juridiques publient toujours le titre de propriété de l’immeuble directement au nom de la FPI et ce, malgré cet article 1278. Pour le moment, rien n’indique que cette pratique affecte la validité du titre de propriété.Dans les cas ci-dessus, cependant, le prêtenom n’est pas utilisé sur la base de l’absence de personnalité morale de la fiducie puisque le Code reconnaît expressément l’absence de droits réels des parties impliquées sur le patrimoine distinct de la fiducie. Cette reconnaissance vient pallier l’ambiguïté causée par cette absence de personnalité.L’avantage du prête-nom pour une FPI se situerait alors à d’autres niveaux, telle par exemple, la flexibilité offerte lors de transferts de propriété entre parties liées à la fiducie et les droits de mutation engendrés lorsque ces transferts sont publiés au registre foncier. En effet, les exemptions prévues à l’article 19 de la Loi concernant les droits sur les mutations immobilières (Québec) lorsqu’il y a restructuration corporative ne sont pas applicables dans les cas d’une fiducie ou d’une société de personnes. Certaines exemptions prévues à l’article 20 de cette loi s’appliquent à une fiducie, mais dans des cas très précis.Dans le cas des sociétés de personnes cependant, l’utilisation du prête-nom est plus courante et se justifie non seulement dans le cadre de la Loi concernant les droits sur les mutations immobilières, mais également par l’incertitude causée relativement à la détention du titre de propriété considérant l’absence de personnalité morale de la société de personnes. En effet, le Code, contrairement à la fiducie, ne vient pas préciser directement le caractère autonome du patrimoine ni que les associés ne détiennent aucun droit réel sur les biens de la société.De plus, la Cour d’appel, dans l’affaire de la Ville de Québec c. Compagnie d’immeubles Allard ltée1, a énoncé que la société en nom collectif, n’ayant pas de personnalité juridique distincte de ses membres, ne détient pas les biens de la société et conclut que les associés détiennent un droit réel indivis dans l’immeuble. Dans ce cas, la Cour a établi que la cession par un associé de sa part dans la société constituait un transfert de sa part indivise donnant lieu à un droit de mutation (les parties ayant eu la mauvaise idée de publier ce transfert...).Cette décision est venue créer une incertitude sur l’identité du propriétaire de l’immeuble. Le titre de propriété est-il vraiment détenu en indivision par chacun des associés ? Qu’en est-il de la société en commandite ? L’argument invoqué par la Cour d’appel pour justifier ses conclusions s’applique également à la société en commandite. En pratique cependant, il n’est certainement pas l’intention des partenaires à une société en commandite que chaque cession de part entraîne une cession en indivision de l’immeuble. Cette incertitude a justifié la pratique commerciale de publier le titre de propriété au registre foncier sous le nom du commandité ou sous le nom d’une société prête-nom._________________________________________1 [1996] RJQ 1566 (C.A.). L’INSCRIPTION VOLONTAIRE D’UN PRÊTE-NOM AUX FINS DE LA TPS ET DE LA TVQDiana DarilusDans un contexte immobilier, une personne peut agir à titre de prête-nom pour une autre personne afin de détenir le titre de propriété de l’immeuble et s’occuper de la gestion des activités immobilières. Ce type de structure suppose l’existence d’une relation mandantmandataire non dévoilée aux tiers.Dans le cadre de ce type de relation, le mandant est celui qui est considéré comme exerçant des activités commerciales en lien avec l’immeuble et il est donc généralement tenu de s’inscrire aux fins de la TPS et de la TVQ.Toutefois, une société prête-nom qui détient le titre de propriété d’un immeuble au nom du véritable propriétaire pourrait vouloir s’inscrire volontairement aux fins de la TPS et de la TVQ pour plusieurs raisons, dont les suivantes : utilisation des numéros de TPS et de TVQ du prête-nom aux fins de la documentation juridique et administrative, telle que des factures ou des baux commerciaux, afin de préserver la confidentialité du véritable propriétaire de l’immeuble; choix conjoint du mandant et du mandataire prévu au paragraphe 177(1.1) de la Loi sur la taxe d’accise (« LTA ») et à l’article 41.0.1. de la Loi sur la taxe de vente du Québec (« LTVQ ») qui permet au mandataire de remettre les taxes perçus aux autorités fiscales au nom du mandant; et choix relatif à une coentreprise prévu aux articles 273 LTA et 346 LTVQ qui permet aux participants de désigner un responsable de remettre les taxes perçus aux autorités fiscales et de réclamer les crédits de taxe sur les intrants et les remboursements de la taxe sur les intrants (CTI/RTI) au nom des participants. Une société prête-nom ne peut s’inscrire volontairement aux fins de la TPS et de la TVQ que si elle exerce une activité commerciale. La définition de l’expression « activité commerciale » est très large et comprend l’exploitation d’une entreprise par une société par actions sans attente raisonnable de profit, sauf dans la mesure où l’entreprise comporte la réalisation de fournitures exonérées. Quant à la définition du terme « entreprise », elle inclut toutes affaires quelconques avec ou sans but lucratif. À la lumière de ces définitions, il semble qu’une société prête-nom dont les activités se limitent à détenir le titre de propriété au nom du véritable propriétaire sans recevoir de rémunération pourrait être considérée comme exerçant une activité commerciale.Revenu Québec a toutefois remis en question au cours des dernières années l’inscription volontaire de certaines sociétés prête-noms qui prenaient la forme de « coquilles vides » sur la base qu’elles n’exerçaient pas d’activités commerciales et a annulé rétroactivement leurs inscriptions aux fichiers de la TPS et de la TVQ. afin d’éviter un tel différend avec les autorités fiscales, la prudence est de mise lors de l’implantation d’une société prête-nom dans la structure de détention d’immeubles au Québec. Nous recommandons notamment que les mesures minimales suivantes soient prises afin de réduire le risque de contestation de la part de Revenu Québec : des frais mensuels (plus les taxes applicables) devraient être payés à la société prête-nom en vertu des modalités d’une convention écrite de prête-nom; et la société prête-nom devrait ouvrir un compte bancaire afin d’y déposer sa rémunération. Nous croyons que si de telles mesures sont prises, il serait plus raisonnable de considérer que la société prête-nom exerce effectivement une activité commerciale, soit la fourniture taxable de services à titre de mandataire au profit du mandat ou des participants à une coentreprise.LA DÉTENTION D’IMMEUBLES PAR UN PRÊTE-NOM : LES ENJEUX EN MATIÈRE DE TAXES À LA CONSOMMATIONJean-Philippe LatreilleAu cours des dernières années, les autorités fiscales ont intensifié leurs efforts de vérification des sociétés détenant des immeubles à titre de prête-nom. Dans ce contexte, la validité de certains choix relatifs aux coentreprises en matière de TPS et de TVQ a été remise en question.Ces choix permettent aux participants à une coentreprise de désigner l’un d’eux à titre d’« entrepreneur » dont le rôle est de remettre les taxes et de réclamer les intrants au nom des autres participants. Or, dans certaines circonstances, les autorités fiscales adoptent une position selon laquelle une société servant uniquement de prête-nom n’est pas un participant à la coentreprise et ne peut donc pas être validement désignée comme « entrepreneur ».Toutefois, les autorités fiscales ont annoncé récemment qu’elles ont donné instruction à leurs vérificateurs de ne pas établir de cotisations lorsque cette situation se présente. Cette tolérance administrative est conditionnelle à ce que toutes les déclarations aient été produites et que tous les montants dus aient été remis.Cette mesure est temporaire puisqu’elle s’applique uniquement aux périodes de déclaration se terminant avant le 1er janvier 2015. De plus, les autorités fiscales s’attendent à ce que les participants à une coentreprise bénéficiant de la tolérance effectuent des choix valides à l’avenir. Les propriétaires d’immeubles ayant recours à un prête-nom seraient donc avisés de réexaminer dès maintenant leur structure de détention à la lumière des positions publiées par les autorités fiscales.

LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. Suite aux consultations publiques récentes lancées par le gouvernement fédéral sur la question du chalandage fiscal, le Budget 2014 propose d’enchâsser dans le droit interne canadien une règle générale anti-chalandage fiscal (« RGAC ») avec laquelle les fonds d’investissement privés, qui investissent au Canada (« Fonds »), risquent de devoir composer. On parle de chalandage fiscal lorsque, par exemple, une personne non résidente du Canada, qui ne peut se prévaloir des avantages découlant d’une convention fiscale conclue par le Canada, a recours à une entité résidente d’un pays conventionné pour acheminer vers ce pays des revenus réalisés au Canada, et ainsi, profiter indirectement d’allègements au titre de l’impôt canadien sur le revenu. La RGAC serait probablement intégrée dans la Loi sur l’interprétation des conventions en matière d’impôt sur le revenu. Son application aurait pour effet de nier, en tout ou en partie, les avantages demandés aux termes d’une convention fiscale. Les dispositions de la RGAC prévoiraient les éléments suivants : Disposition sur le principal objectif : sous réserve de la disposition d’assouplissement, la RGAC viserait à refuser un avantage en vertu d’une convention fiscale à une personne s’il est raisonnable de croire que l’un des principaux objectifs de l’opération ou de la série d’opérations est de procurer cet avantage à cette personne. Présomption réfutable de recours à une entité relais : il serait présumé que l’un des principaux objectifs de l’opération ou de la série d’opérations est de procurer un avantage en vertu d’une telle convention si le revenu visé sert principalement à verser, directement ou indirectement, un montant à une autre personne (tel un commanditaire d’un Fonds) qui n’aurait pas eu droit à un avantage équivalent ou plus favorable s’il avait reçu directement le revenu visé. Présomption réfutable de règle refuge: sous réserve de la présomption réfutable de recours à une entité relais, il serait présumé qu’aucun des principaux objectifs d’une opération n’aura été de procurer à une personne un avantage en vertu d’une convention fiscale si, selon le cas : la personne exploite activement une entreprise, autre que la gestion d’investissements, dans le pays étranger conventionné et, lorsque le revenu visé provient d’une personne liée au Canada, l’entreprise exploitée activement est importante comparativement à l’activité exercée au Canada par cette personne liée; la personne n’est pas contrôlée, de jure ou de facto, par une autre qui n’aurait pas eu droit à l’avantage si elle avait reçu directement le revenu visé; la personne est une société ou fiducie cotée sur une bourse reconnue; Disposition d’assouplissement : le ministre du Revenu national (« Ministre ») pourrait, à sa discrétion, permettre l’octroi de l’avantage, en tout ou en partie, lorsque les circonstances peuvent raisonnablement le justifier. Certains exemples d’application de la RGAC donnent à penser qu’un Fonds pourrait être visé. Un fonds constitué en société en commandite a généralement recours à une société de portefeuille qui pourrait être considérée par le Ministre comme une société relais aux termes de la RGAC. Certains Fonds devraient éviter de tenir pour acquis que le législateur prévoira des règles transitoires d’allègement pour les structures actuelles et considérer dès maintenant la mise en place de mécanismes afin de contrer ou d’atténuer les effets de la RGAC.

LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. En décembre 2013, la Chambre des représentants des États-Unis a adopté un projet de loi qui dispenserait bon nombre de conseillers de fonds de placement privés oeuvrant aux États-Unis de l’application d’une disposition de la loi américaine intitulée « Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act » (la « Loi Dodd Frank »), qui exige que les conseillers ayant des actifs de plus de 150 millions de dollars sous gestion s’inscrivent auprès de la U.S. Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « SEC »). La mise en vigueur du projet de loi demeure toutefois incertaine. Par conséquent, la plupart des conseillers de fonds de placement privés aux États-Unis demeurent sous le contrôle de la SEC.En revanche, le Canada demeure l’un des très rares territoires où la plupart des gestionnaires de fonds d’investissement privés n’ont toujours pas à s’inscrire auprès d’un organisme de réglementation des valeurs mobilières. Lorsque les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont en 2007 proposé l’adoption du Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites, plusieurs ont craint que cela change. Un nombre record de commentaires déposés en réponse à cette proposition de règlement a conduit les autorités de réglementation à préciser, dans la version finale de l’instruction générale adoptée avec le nouveau règlement, que les ACVM n’avaient pas l’intention de soumettre les fonds d’investissement privés typiques à ces exigences.INSCRIPTION À TITRE DE GESTIONNAIRE DE PORTEFEUILLELes ACVM indiquent que les fonds de capital de risque et de capital investissement (et leurs commandités et gestionnaires) (collectivement, les « sociétés de capital de risque ») n’ont pas l’obligation de s’inscrire à titre de gestionnaire de portefeuille si les conseils qu’ils donnent au fonds (et indirectement aux investisseurs du fonds) relativement à l’achat et la vente de titres sont accessoires à la gestion des placements du fonds (notamment dû au fait que les sociétés de capital de risque ont des représentants aux conseils d’administration des sociétés de portefeuille dans lesquelles elles investissent) et dans la mesure où elles ne sollicitent pas de clients à titre de conseiller en valeurs mobilières. Il doit en outre être clair que l’expertise du gestionnaire de la société de capital de risque se concentre sur la gestion des sociétés de portefeuille du fonds et que la rémunération qui lui est versée se rapporte à cette gestion et non à des conseils en matière de valeurs mobilières qu’il pourrait être considéré fournir au fonds et à ses investisseurs.INSCRIPTION À TITRE DE GESTIONNAIRE DE FONDS D’INVESTISSEMENTLes sociétés de capital de risque ne sont typiquement pas considérées être des fonds communs de placement (organismes de placement collectif) en raison du fait que leurs parts ou actions ne sont pas rachetables sur demande. Les sociétés de capital de risque dont les documents d’organisation comprennent des dispositions relatives au rachat stipulent généralement une série de restrictions à ce rachat, qui font en sorte que leurs titres ne peuvent être considérés comme étant rachetables sur demande. Les ACVM sont généralement d’avis que lorsqu’un fonds d’investissement permet à ses investisseurs d’exiger le rachat des titres du fonds qu’ils détiennent à une fréquence moindre qu’une fois l’an, ce fonds n’offre pas de caractéristique de rachat sur demande.Les sociétés de capital de risque sont en outre généralement actives dans la gestion des sociétés dans lesquelles elles investissent. Par conséquent, elles ne seront pas considérées comme constituant des « fonds d’investissement à capital fixe » tel que cette expression est définie dans la législation en valeurs mobilières canadienne. Cette participation dans la gestion peut prendre la forme d’un siège au conseil d’administration ou une participation directe dans les décisions de gestion importantes ou la nomination de gestionnaires de ces sociétés.Une société de capital de risque qui n’est ni un fonds commun de placement ni un fonds d’investissement à capital fixe ne sera donc pas considérée comme constituant un « fonds d’investissement » pour les fins de la législation en valeurs mobilière canadienne. Par conséquent, son gestionnaire n’aura généralement pas à s’inscrire à titre de gestionnaire de fonds d’investissement.INSCRIPTION À TITRE DE COURTIEREn ce qui concerne l’exigence d’inscription à titre de courtier, il faut déterminer si le gestionnaire peut être considéré comme « exerçant l’activité de courtier ». « Exercer l’activité de courtier » comprend la vente des titres du fonds mais également le simple fait de solliciter des investisseurs potentiels pour le compte de la société de capital de risque. Les facteurs déterminants dans le cadre de cette évaluation peuvent comprendre les suivants : le fait que le gestionnaire exerce l’activité de négociation de titres de façon répétée, régulière ou continue, (ii) le fait qu’il soit rémunéré pour cette activité ou que l’on s’attende qu’il le soit et (iii) le fait qu’il sollicite directement ou indirectement des investisseurs. L’examen de ces facteurs permettra généralement de conclure que la plupart des sociétés de capital de risque ne doivent pas être considérées comme exerçant l’activité de courtier.Les sociétés de capital de risque sollicitent des investisseurs aux fins d’investir dans leur fonds, mais cela est typiquement fait pendant une période de temps limitée, sans répétition, régularité ou continuité et cette activité est généralement accessoire à la participation du gestionnaire dans la gestion des sociétés de portefeuille. De plus, le gestionnaire n’est généralement pas rémunéré pour ses activités de sollicitation de fonds. Sa rémunération est plutôt habituellement liée à sa gestion des investissements du portefeuille et prend typiquement la forme d’honoraires de gestion et d’une participation dans les bénéfices générés par ces investissements. Ces facteurs permettent généralement à la société de capital de risque de considérer qu’elle n’exerce pas l’activité de courtier.Les sociétés de capital de risque qui disposent d’une équipe de vente/ commercialisation ou ont mis sur pied des fonds ayant des périodes de placements et de sollicitation d’engagements de capital ouvertes qui mobilisent régulièrement des capitaux et les investissent dans des sociétés de portefeuille devraient toutefois jouer de prudence puisque cette réalité pourrait faire en sorte qu’elles soient caractérisées comme exerçant l’activité de courtier. Compte tenu de l’ambiguïté du droit à cet égard et du fait que cette détermination se fonde sur des situations factuelles, certains investisseurs institutionnels pourraient exiger que le promoteur du fonds s’inscrive à titre de courtier sur le marché dispensé et ce, même si l’on pouvait prétendre qu’aucune inscription n’est nécessaire.Dans le contexte du cadre réglementaire susmentionné, et compte tenu de la croissance du marché canadien du capital de risque privé, le Canada pourrait représenter un marché intéressant pour les gestionnaires de fonds de capital investissement pour lancer un premier fonds de capital de risque ou de capital investissement sans devoir immédiatement supporter les frais du processus d’inscription auprès d’une autorité en valeurs mobilières.

LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. La Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics, aussi appelée la Loi 1, a été sanctionnée le 7 décembre 2012. Cette loi impose de nouvelles exigences aux soumissionnaires de contrats publics. Tout gestionnaire de fonds d’infrastructure se doit de connaître les règles édictées par cette loi car il y a fort à parier qu’il devra composer avec elles dans le cadre d’un investissement ou de la réalisation d’un projet impliquant un organisme public.MODIFICATIONS À LA LOI SUR LES CONTRATS DES ORGANISMES PUBLICSLa Loi sur les contrats des organismes publics (la « LCOP ») détermine les conditions des contrats conclus entre un organisme public et des contractants privés lorsque ces contrats mettent en cause une dépense de fonds publics. La LCOP s’applique aux contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction conclus avec ces organismes publics, de même qu’aux contrats de partenariat public - privé conclus dans le cadre d’un projet d’infrastructure.La Loi 1 a modifié la LCOP afin de renforcer l’intégrité en matière de contrats publics et d’en contrôler l’accès. Elle élargit par ailleurs le nombre d’organismes visés par la LCOP, en y assujettissant des entreprises telles que Hydro-Québec, Loto-Québec et la SAQ.Les modifications mettent en place un système permettant de vérifier que les entreprises qui désirent contracter avec un organisme public ou avec une municipalité satisfont aux conditions d’intégrité requises. Ainsi, une entreprise qui souhaite conclure avec un organisme public un contrat (ou un sous-contrat relatif à un tel contrat) pour un montant égal ou supérieur à un seuil déterminé par le gouvernement doit obtenir une autorisation de l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF »).En général, l’entreprise doit avoir obtenu cette autorisation à la date du dépôt de sa soumission. Dans le cas d’un consortium, chaque entreprise le composant doit, à cette date, être individuellement autorisée. Une autorisation doit être maintenue pendant toute l’exécution du contrat ou du souscontrat public. Elle est valide pour une durée de trois ans et doit faire l’objet d’un renouvellement. L’AMF maintient un registre public des entreprises qu’elle autorise à contracter et sous-contracter avec des organismes publics. Ces règles s’appliquent également aux contrats octroyés par les villes et municipalités.CONDITIONS POUR OBTENIR UNE AUTORISATIONUne demande d’autorisation doit être présentée à l’AMF. L’entrepreneur doit aussi présenter avec cette demande d’autorisation une attestation de Revenu Québec démontrant que l’entreprise n’est pas en défaut d’avoir produit les déclarations et les rapports requis en vertu des lois fiscales et qu’elle n’a pas de comptes payables en souffrance à l’endroit du ministre du Revenu. Enfin, l’entreprise ne doit pas s’être vue refuser ou révoquer une autorisation dans les douze derniers mois.Sur réception d’une demande d’autorisation de la part d’une entreprise, l’AMF transmet à l’Unité permanente anticorruption (« UPAC ») les renseignements obtenus afin que cette dernière effectue les vérifications qu’elle juge nécessaires, en collaboration avec la Sûreté du Québec, Revenu Québec, la Régie du bâtiment du Québec et la Commission de la construction du Québec (« CCQ »). L’UPAC transmet à l’AMF un rapport d’analyse de conformité de l’entreprise aux exigences d’intégrité. C’est l’AMF qui rendra une décision sur la demande d’autorisation.DÉCISION DE L’AMFLa Loi 1 prévoit des motifs de refus obligatoire, et d’autres motifs qui sont discrétionnaires. Ainsi, le fait, pour une entreprise ou une personne liée à celle-ci, d’avoir été reconnue coupable, au cours des cinq années précédentes, de l’une ou l’autre des infractions à des lois provinciales ou fédérales décrites à l’annexe I de cette loi entraîne le refus automatique de la demande d’autorisation de l’entreprise. Il s’agit principalement d’infractions au Code criminel et à des lois de nature fiscale.Si l’entreprise qui fait la demande d’autorisation, ou si l’un de ses actionnaires qui détient au moins 50 % des droits de vote rattachés à ses actions, ou encore l’un de ses administrateurs ou de ses dirigeants, a été déclaré coupable au cours des cinq dernières années précédentes d’une infraction prévue à cette annexe I, l’AMF refuse à l’entreprise de lui accorder une autorisation ou de la lui renouveler. Elle peut même révoquer une autorisation si l’entreprise ou une personne liée à celle-ci est subséquemment déclarée coupable d’une telle infraction.De plus, si une entreprise a été déclarée coupable par un tribunal étranger, au cours des cinq années précédentes, d’une infraction qui, si elle avait été commise au Canada, aurait pu faire l’objet d’une poursuite criminelle ou pénale relativement à une infraction visée à l’annexe I, l’AMF refuse automatiquement l’émission ou le renouvellement d’une autorisation. Enfin, une entreprise déclarée coupable de certaines infractions décrites dans les lois électorales ou qui, au cours des deux années précédentes, a fait l’objet d’une décision de suspension de travaux exécutoire par la CCQ se verra également refuser sa demande d’autorisation.Par ailleurs, il est à noter que l’AMF peut à son seul gré refuser d’accorder une autorisation à une entreprise ou de lui renouveler une autorisation, et même révoquer une autorisation déjà accordée, si l’entreprise ne satisfait pas aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat ou un sous-contrat public. À cet égard, l’AMF, à la suite d’une enquête de l’UPAC, examinera l’intégrité de l’entreprise ainsi que celle de ses administrateurs, associés, dirigeants, actionnaires et des autres personnes ou entités qui en ont, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de fait (ci-après une « Personne liée »). L’AMF peut considérer à cette fin certains éléments, lesquels sont décrits à la LCOP, tels que, notamment, le fait qu’une entreprise ou une Personne liée à celle-ci entretient des liens avec une organisation criminelle, qu’elle ait été poursuivie, au cours des cinq années précédentes à l’égard de certaines infractions ou encore qu’elle ait, de façon répétitive, éludé ou tenté d’éluder l’observation de la loi dans le cours de ses affaires. Sera aussi considéré le fait qu’une personne raisonnable en viendrait à la conclusion que l’entreprise est la continuité d’une autre entreprise qui n’obtiendrait pas une autorisation ou est le prête-nom d’une autre entreprise qui n’obtiendrait pas une autorisation.CONSÉQUENCES D’UNE ABSENCE D’AUTORISATIONUn contractant ou un sous-contractant qui voit son autorisation expirée, révoquée ou refusée au moment de son renouvellement sera réputé en défaut d’exécuter le contrat ou le sous-contrat public auquel il est partie. Dans un tel cas, l’entreprise doit cesser ses travaux, sauf pour les contrats où il ne reste que l’obligation d’honorer les garanties contractuelles. Cette entreprise pourra toutefois poursuivre l’exécution du contrat si l’organisme public demande au Conseil du trésor qu’il lui soit permis d’en poursuivre l’exécution pour un motif d’intérêt public. Le Conseil du trésor peut assortir cette permission de conditions.SEUILS ET APPLICATIONLa Loi 1 prévoyait, lors de son entrée en vigueur, que les nouvelles dispositions s’appliqueraient à tout contrat et sous-contrat public d’une valeur de 40 000 000 $ et plus. Ce seuil a été abaissé à 10 000 000 $ en décembre 2013.Par ailleurs, la Loi 1 stipule que, sans égard au montant du contrat, le gouvernement peut, avant le 31 mars 2016, déterminer que les règles imposant l’obtention d’une autorisation s’appliquent à des contrats ou sous-contrats publics même s’ils comportent un montant de dépenses inférieur à ce seuil, ou que ces règles s’appliquent à une catégorie de contrats autre que celles actuellement réglementées par la LCOP. Dans un tel cas, le gouvernement peut stipuler des modalités particulières qui seront applicables à la demande d’autorisation que doivent présenter les entreprises à l’AMF à l’égard de ces contrats.La Loi 1 prévoit finalement que le gouvernement peut, toujours avant le 31 mars 2016, obliger les entreprises qui sont parties à un contrat public en cours d’exécution à demander une autorisation dans le délai qu’il indique. Cette disposition ne se limite pas aux contrats en cours d’exécution au moment de l’entrée en vigueur de la Loi 1, et peut donc toucher tout contrat en cours avant le 31 mars 2016.