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  • Connaissez-vous vos licences open source?

    A-t-on le droit de copier le code source écrit et développé par quelqu’un d’autre? La réponse à cette question dépend du contexte, mais même en contexte d’innovation ouverte, les droits de propriété intellectuelle sont le point de départ de l’analyse requise pour y répondre. Dans le domaine du logiciel, les licences open source (parfois désignées « licences de logiciels ouverts ou libres » ou « licences à source ouverte » (Open Source) permettent de donner à tous accès au code source du logiciel, gratuitement et avec peu de restrictions. Le but est généralement de favoriser l’évolution de ce code en incitant le plus grand nombre de gens à l’utiliser. Linus Torval, le programmeur du noyau Linux (certainement l’un des plus importants projets open source) a récemment déclaré que sans l’approche open source, son projet n’aurait probablement pas survécu1. Cette approche a des conséquences juridiques : la société Vizio est depuis peu visée par une poursuite alléguant le non-respect d’une licence open source de type GPL lors de la conception du logiciel SmartCast OS intégré aux téléviseurs qu’elle fabrique. Elle est poursuivie par Software Freedom Conservacy (« SFC »), un organisme américain sans but lucratif faisant la promotion et la défense de licences open source. Dans le cadre de sa poursuite, SFC allègue notamment que Vizio devait distribuer le code source de SmartCast OS sous la même licence open source, ce que Vizio n’a pas fait, privant les consommateurs de leurs droits2. En droit canadien, l’article 3 de la Loi sur le droit d’auteur3 confère à l’auteur le droit exclusif de produire ou de reproduire la totalité ou une partie importante d’une œuvre originale. Ce principe est repris par tous les pays signataires de la Convention de Berne de 1886, soit la quasi-totalité des pays du monde. Le contrat de licence, qui permet de conférer à une autre personne le droit de reproduire l’œuvre, peut prendre différentes formes. Il permet aussi d’établir l’étendue des droits conférés et les modalités de l’utilisation permise. Mais toutes les licences de type open source ne sont pas équivalentes. Plusieurs permettent aux créateurs d’assortir le droit d’utiliser le code rendu ainsi disponible à diverses conditions. En vertu de ces licences, l’utilisation de l’œuvre ou du logiciel peut être faite par tous, mais est susceptible d’être assujettie aux contraintes suivantes, selon le type de licence en vigueur : Obligation d’affichage : Une licence open sourcepeut exiger la divulgation de certaines informations dans le logiciel ou dans le code source lui-même : Le nom de l’auteur, son pseudonyme ou même son anonymisation, selon le souhait de cet auteur et/ou citation du titre de l’œuvre ou logiciel; La licence d’utilisation de l’œuvre ou du logiciel Open source redistribué; La mention de modification pour chaque fichier modifié; La mention d’exclusion de garantie. Devoir contributif : Certaines licences exigent le partage de toute modification du code open source,à des conditions identiques. Dans certains cas, cette obligation va même jusqu’à inclure tout logiciel qui incorpore le code open source. En d’autres mots, le code dérivé du matériel open source devient aussi open source. Ce devoir contributif peut généralement être catégorisé selon l’un des niveaux suivants : Toute redistribution doit se faire sous la licence initiale, faisant en sorte que le résultat devienne lui aussi open source; Toute redistribution du code, modifié ou non, doit se faire sous la licence initiale, mais un autre code peut être associé ou ajouté sans être assujetti à la licence open source; Toute redistribution se fait sans contrainte de partage. Interdiction de commercialisation : Certaines licences interdisent toute utilisation à des fins commerciales. Apache v2 Niveau de l’obligation du devoir contributif à la redistributionToute redistribution du logiciel, modifié ou non, ou comportant des composantes ajoutées, doit se faire selon les termes de la licence initiale. Éléments d’affichage obligatoires Licence du logiciel Open Source redistribué; Identification de tout changement apporté au code; Mention du droit d’auteur; Exclusion de garantie. Utilisation commerciale permiseOui BSD Niveau de l’obligation du devoir contributif à la redistributionToute redistribution du logiciel peut se faire sans obligation de partage. Éléments d’affichage obligatoires Mention du droit d’auteur; Exclusion de garantie. Utilisation commerciale permiseOui CC BY-NC 4.0 Niveau de l’obligation du devoir contributif à la redistributionToute redistribution du logiciel peut se faire sans obligation de partage. Éléments d’affichage obligatoires Licence du logiciel Open Source redistribué; Identification de tout changement apporté au code; Mention du droit d’auteur; Exclusion de garantie. Utilisation commerciale permiseNon CC0 1.0 Niveau de l’obligation du devoir contributif à la redistributionToute redistribution du logiciel peut se faire sans obligation de partage. Éléments d’affichage obligatoires Licence du logiciel Open Source redistribué. Utilisation commerciale permiseOui GPLv3 Niveau de l’obligation du devoir contributif à la redistributionToute redistribution du logiciel, modifié ou non, ou comportant des composantes ajoutées, doit se faire selon les termes de la licence initiale. Éléments d’affichage obligatoires Licence du logiciel Open Source redistribué; Identification de tout changement apporté au code; Mention du droit d’auteur; Exclusion de garantie. Utilisation commerciale permiseOui, mais les sous-licences sont interdites. LGPLv3 Niveau de l’obligation du devoir contributif à la redistributionLa redistribution du logiciel, modifié ou non, doit se faire selon les termes de la licence initiale. De nouvelles composantes peuvent être ajoutées, mais non intégrées, sous d’autres licences non open Source. Éléments d’affichage obligatoires Licence du logiciel Open Source redistribué; Identification de tout changement apporté au code; Mention du droit d’auteur; Exclusion de garantie. Utilisation commerciale permiseOui MIT Niveau de l’obligation du devoir contributif à la redistributionToute redistribution du logiciel peut se faire sans obligation de partage. Éléments d’affichage obligatoires Licence du logiciel Open Source redistribué; Mention du droit d’auteur; Exclusion de garantie. Utilisation commerciale permiseOui Il est important de sensibiliser les équipes de programmation aux problématiques pouvant survenir en cas d’utilisation de modules régis par des licences « contaminantes » (telle que la licence CC BY-NC 4.0) dans la conception de logiciels à vocation commerciale. Ces logiciels pourraient perdre une valeur importante en cas d’incorporation de tels modules, rendant ainsi difficile, voire impossible, toute commercialisation du logiciel. Dans un contexte d’innovation ouverte où il est souhaité par les développeurs de partager leur code informatique, notamment pour susciter les collaborations, il est important de bien comprendre la portée de ces diverses licences. Le choix de la licence appropriée doit se faire en tenant compte des objectifs du projet. Par ailleurs, il faut garder à l’esprit qu’il n’est pas toujours possible de changer la licence utilisée pour la distribution du code une fois que celui-ci a commencé à être distribué. Le choix de la licence peut donc avoir des conséquences à long terme sur un projet. David Cassel, Linus Torvalds on Community, Rust and Linux’s Longevity, The NewStack, 1 Oct 2021, en ligne : https://thenewstack.io. Voir le communiqué de presse de SFC : https://sfconservancy.org/copyleft-compliance/vizio.html LRC 1985, c. C-42.

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  • « Minimaliste! » : la Cour d’appel sabre dans l’obligation de loyauté après la cessation d’emploi

    Prenons pour hypothèse que votre meilleur employé, l’étoile montante que vous avez formée depuis plusieurs années, démissionne. C’est une fort mauvaise nouvelle surtout dans un contexte de pénurie de main-d’œuvre. Et pour couronner le tout, son nouvel employeur est votre principal concurrent. Depuis combien de temps l’employé concocte-t-il son départ? L’a-t-il fait pendant ses heures de travail? Avec le matériel de votre entreprise? Qu’en est-il des connaissances et des contacts acquis au cours des dernières années : en fera-t-il bénéficier le concurrent? Dans l’affirmative, serait-ce pour lui illégal de le faire? À ce stade-ci, l’une des principales questions est celle de savoir si le contrat d’emploi de l’employé démissionnaire contient des clauses restrictives : par exemple, des clauses de non-concurrence, de non-sollicitation ou de confidentialité. Si tel est le cas, cela augure bien mais encore faut-il que ces clauses soient valides et exécutoires. En l’absence de telles clauses, l’employeur devra se rabattre sur l’obligation générale de loyauté prévue à l’article 2088 du Code civil du Québec, un filet de sécurité sur lequel les employeurs se fiaient jusqu’à ce qu’un récent jugement de la Cour d’appel du Québec en limite la portée. L’affaire Sahlaoui c. Médicus1 Un orthésiste-prothésiste, M. Sahlaoui, était au service de la société Médicus depuis une dizaine d’années au cours desquelles il avait établi une relation de confiance avec la clientèle grâce à la qualité de ses services. Il annonce à Médicus qu’il démissionne pour démarrer une entreprise concurrente, Evo. Reprochant à M. Sahlaoui d’avoir violé son obligation de loyauté, Médicus le poursuit, ainsi que sa nouvelle entreprise, réclamant des dommages-intérêts correspondant à un an de perte de profits ainsi que pour troubles et inconvénients. La Cour supérieure accorde effectivement à Médicus des dommages au montant de 135 238$ et des intérêts. La Cour d’appel rejette toutefois le recours de Médicus dans son intégralité et réaffirme le droit à la liberté de travailler, concluant que l’ex-employé, tant avant qu’après sa démission, n’avait pas manqué à son devoir de loyauté. La Cour considère ainsi que l’obligation de loyauté stipulée au Code civil du Québec doit être appréciée en deux étapes, soit en cours d’emploi et après la cessation de celui-ci. L’obligation en cours d’emploi En cours d’emploi, l’obligation de loyauté de l’employé est assez lourde, surtout pour les employés clés ou ceux qui jouissent d’une grande latitude professionnelle. Il est à noter que les liens étroits que M. Sahlaoui a tissés avec la clientèle en cours d’emploi n’ont pas suffi pour convaincre la Cour qu’il occupait un poste clé au sein de l’entreprise de son employeur qui, faut-il le rappeler, comptait environ 350 employés dans 15 succursales. La Cour estime que le fait de chercher un nouveau travail ne constitue pas en soi une violation de l’obligation de loyauté puisqu’il s’agit là d’un corollaire de la liberté de travailler. Il existe par conséquent des limites légitimes à la franchise et à la transparence requises aux termes du contrat de travail, de telle sorte qu’un employé peut garder secrètes tant son intention de changer d’emploi que les démarches qu’il entreprend à cette fin2. En revanche, les préparatifs de départ de l’employé en cours d’emploi ne doivent pas être effectués durant les heures de travail, avec les outils que l’employeur a mis à sa disposition. Piller ou pirater de l’information confidentielle, cacher ou détourner des occasions d’affaires de l’employeur, s’approprier la liste de clients ou recruter des clients à son bénéfice sont des exemples d’actes déloyaux énumérés par la Cour. Les juges citent avec approbation une décision rendue par leur cour en 2007, suivant laquelle conserver ou refuser de remettre les biens de l’ex-employeur constitue dans certains cas un vol pur et simple, sans égard à la notion de loyauté3. L’obligation après la cessation de l’emploi Après le départ de l’employé, la Cour d’appel est d’avis que l’obligation de loyauté est considérablement atténuée. L’obligation de loyauté énoncée par le Code civil du Québec ne saurait imposer à l’employé des restrictions équivalentes à celles résultant d’une clause de non-concurrence4 bien rédigée, notamment en termes de durée puisque l’obligation de loyauté générale n’a d’effet que durant un délai raisonnable qui ne dépasse que rarement quelques mois (3 à 4 mois)5. En l’espèce, bien que M. Sahlaoui eût signé un « engagement de loyauté, de confidentialité et de non-concurrence » visant à régir sa conduite après la cessation de son emploi, la Cour n’en a pas tenu compte puisque cet engagement ne respectait pas les exigences établies par les tribunaux en matière de clauses restrictives. Les gestes de M. Sahlaoui ont donc été analysés en fonction de l’obligation générale de loyauté prévue par l’article 2088 du Code civil du Québec. Comme le souligne la Cour d’appel, l’employé qui n’est pas assujetti à une clause de non-concurrence (ou même de non-sollicitation ou de confidentialité pour une durée prolongée à la suite de la cessation de son emploi) peut disposer à sa guise de son « patrimoine professionnel personnel », c’est-à-dire de l’expertise, des connaissances, du réseau et des qualités qu’il a acquis ou développés chez son ancien employeur. Il peut faire concurrence à ce dernier, notamment, en cherchant à s’en approprier la clientèle sans pour autant commettre une faute 6. En bref, l’obligation de loyauté en vertu du Code civil du Québec, n’interdit pas la concurrence, mais requiert qu’elle soit exercée «avec modération» et pour une courte période suivant la fin d’emploi. À retenir L’obligation générale de loyauté étant « plutôt minimaliste » pour reprendre les propos de la Cour d’appel, toute organisation aurait intérêt à se protéger par l’utilisation de clauses restrictives et avoir un plan d’action clair lorsqu’un employé quitte pour joindre la concurrence. Pour être exécutoires, les clauses restrictives doivent être précises et adaptées à leur contexte. Elles ne doivent pas dépasser ce qui est raisonnable pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur. Les questions suivantes méritent d’être considérées : Au moment de la préparation du contrat d’embauche, peut-on prévoir si l’employé aura des relations directes avec la clientèle ou les fournisseurs? Connaîtra-il, à titre d’exemple, les procédés de fabrication ou les techniques que l’organisation s’efforce de préserver? Dans l’affirmative, quelles clauses restrictives le contrat d’emploi devrait-il contenir, notamment compte tenu de la nature des tâches, du niveau hiérarchique et de l’expertise unique de l’employé? Que cherche-t-on à protéger? On peut notamment penser à la confidentialité de l’information ou à la réputation de l’entreprise et de ses services. L’entreprise voudra également se prémunir contre la concurrence, la sollicitation de sa clientèle, de ses fournisseurs et de ses employés. Il importe de bien saisir la finalité de chaque clause restrictive, de ne pas confondre l’une avec l’autre ou croire que l’une comprend l’autre afin d’éviter les mauvaises surprises. Les clauses restrictives se conforment-elles aux critères de raisonnabilité essentiels pour être jugées exécutoires et résister dans la mesure du possible à toute contestation? Dès l’annonce du départ de l’employé, qui sera chargé de prendre le relais auprès de la clientèle ou des fournisseurs pour maintenir un lien de confiance? Quels paramètres de sécurité seront instaurés dès l’annonce du départ pour assurer et préserver la confidentialité de certains renseignements? Nous convenons que l’absence de clauses restrictives lors de l’embauche n’est pas fatale. Les parties peuvent négocier de telles clauses en cours d’emploi. Bien que l’employé ne puisse être contraint de les accepter, il est plus facile d’en venir à une entente à l’occasion d’une augmentation de salaire, d’une promotion ou d’une autre contrepartie, en s’assurant alors encore une fois que ces clauses restrictives soient raisonnables eu égard aux circonstances propres à la prestation de travail de l’employé et aux besoins et droits légitimes de l’employeur. Il est également loisible aux parties de convenir de certaines restrictions dans le cadre d’une entente de départ. La décision Médicus a tout au moins le mérite de clarifier la portée de l’obligation de loyauté prévue au Code civil du Québec. Les membres de l’équipe Droit du travail et Emploi demeurent disponibles pour vous conseiller et répondre à vos questionnements. Sahlaoui c. 2330-2029 Québec inc. (Médicus), 2021 QCCA 1310, voir paragraphe 59. Voir paragraphe 35. Concentrés scientifiques Bélisle inc. c. Lyrco Nutrition inc. 2007 QCCA 676. Voir paragraphe 44. Voir paragraphe 48. Voir le paragraphe 53.

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  • Entrepreneurs et propriété intellectuelle : Éviter ces 13 faux-pas pour vous protéger (Partie 3 de 3)

    Dans la dernière portion de cet article en trois parties, nous partageons avec vous les quatre derniers faux pas reliés à la propriété intellectuelle (PI) que nous voyons régulièrement chez les entreprises en démarrage. Nous espérons que vous y trouverez des conseils précieux pour votre entreprise. Bonne lecture! Partie 3 de 3 Erreur no 10 :       Présumer que votre invention n’est pas brevetable Les propriétaires d’entreprises commettent souvent l’erreur de croire que leur technologie n’est pas brevetable. Cette croyance s’applique fréquemment aux inventions liées à l’informatique, comme les logiciels. Bien qu’il n’y ait pas d’interdiction formelle de breveter les logiciels au Canada, de nombreux inventeurs ont l’impression que les logiciels ne sont pas brevetables. Cette impression est probablement due au fait que de nombreuses demandes de brevet pour des inventions mises en œuvre par ordinateur sont initialement refusées parce que le Bureau des brevets détermine que l’invention en question ne constitue qu’une simple série désincarnée d’étapes mentales et/ou qu’une simple formule mathématique (qui ne sont pas considérées comme des objets brevetables). Il est toutefois important de se souvenir que, bien que certains types d’objets ne soient pas brevetables au Canada (par exemple, les étapes mentales désincarnées et les formules mathématiques, tel qu’il est mentionné ci-dessus), cela ne signifie pas que la technologie comportant de tels objets non brevetables (par exemple, un logiciel d’ordinateur) est complètement dépourvue de brevetabilité. Souvent, cela signifie simplement qu’un autre aspect de la technologie devrait faire l’objet de la demande de brevet. Par exemple, en ce qui concerne les inventions mises en œuvre par ordinateur, une stratégie pour augmenter la probabilité de brevetabilité consiste à rédiger la demande de brevet de manière à souligner que le matériel informatique est essentiel, ou à rédiger la demande de manière à ce qu’il soit clair que l’invention crée un résultat comprenant des effets ou des changements perceptibles (par exemple, il peut suffire de générer des groupes distincts dans une méthode de classification). Il convient également de noter que de nombreux inventeurs ont l’impression erronée qu’un nouvel élément technologique doit être presque révolutionnaire pour être brevetable. En fait, les améliorations apportées à une technologie existante sont également brevetables, pour autant qu’elles soient suffisamment nouvelles et inventives.   Par conséquent, il est important de s’adresser à un agent de brevets pour déterminer comme il se doit si votre invention peut être brevetée et comment elle peut l’être. Erreur no 11 :       Croire que votre brevet vous donne automatiquement le droit de pratiquer votre invention On croit souvent à tort que les brevets donnent à leur propriétaire le droit d’utiliser et de commercialiser la technologie brevetée sans craindre d’empiéter sur les brevets de tiers. Dans les faits, si les brevets permettent effectivement à leur propriétaire d’exclure les autres de l’utilisation et de la commercialisation de leur technologie brevetée, ils ne constituent pas un bouclier contre une éventuelle violation des droits de propriété intellectuelle de tiers. Par exemple, si vous obtenez un brevet pour un élément de technologie que vous avez mis au point, cela ne signifie pas nécessairement que vous avez le droit d’utiliser ou de commercialiser cette technologie. Plus particulièrement, si votre technologie intègre une technologie brevetée appartenant à une autre société, cette dernière peut vous empêcher d’utiliser ou de commercialiser votre propre invention. Il s’agit d’un aspect important de la « protection des brevets » dont tous les entrepreneurs devraient être conscients. Erreur no 12 :       Ne pas vous informer et ne pas former vos employés sur les critères applicables pour être reconnu à titre d’inventeur ou de propriétaire d’une invention De nombreux différends reliés à la propriété intellectuelle peuvent survenir au sein d’une entreprise, dont les plus communs relèvent de croyances erronées : un employé croit qu’il est un inventeur d’une invention, alors qu’il ne l’est pas; un employé croit, qu’en tant qu’inventeur d’une invention, qu’il a nécessairement droit à une contrepartie (monétaire ou autre); que l’invention lui appartient plutôt que d’appartenir à l’entreprise; qu’il est libre d’utiliser l’invention, par exemple en quittant l’entreprise pour ensuite vous livrer concurrence, ou encore : un employeur croit que les résultats précis des travaux d’un chercheur, obtenus dans le cadre d’un emploi précédent, peuvent être utilisés par sa société. Il est facile d’imaginer à quel point ces questions peuvent être épineuses! Il vaut toujours mieux prévenir que guérir. Informez-vous! Également, dès l’embauche, mettez les choses au clair avec vos nouveaux employés sur ces questions et prévoyez par écrit qui détiendra les droits afférents à la propriété intellectuelle mise au point dans le cadre de leur emploi. Une formation succincte avant que de tels problèmes ne surviennent est susceptible de mettre les pendules à l’heure et d’éviter les conflits découlant d’attentes irréalistes. Erreur no 13 :       Ne pas avoir de stratégie de protection de la propriété intellectuelle Après avoir lu cet article en trois parties, nous espérons que vous comprenez mieux l’importance de mettre au point une stratégie visant la propriété intellectuelle de votre entreprise. Bien que de telles stratégies puissent être très compliquées, nous vous proposons trois grandes questions que vous devez prendre en compte en tout temps (et non pas seulement au démarrage de votre entreprise).  Quelle propriété intellectuelle mon entreprise utilise-t-elle? Cette première question vous demande de répertorier quelle propriété intellectuelle votre entreprise utilise. Il s’agit notamment de toute technologie que vous utilisez ou vendez, de tout nom de marque et logos et de toute œuvre que vous utilisez actuellement (par exemple, des logos, des slogans, des mises en page de sites Web, des textes de sites Web, des images, des brochures ou des programmes informatiques). Existe-t-il un risque que je porte atteinte à la propriété intellectuelle d’un tiers? Après avoir répertorié la propriété intellectuelle ci-dessus, vous devriez vous demander si vos activités sont susceptibles de porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle d’un tiers. Pour obtenir une réponse, vous pourrez devoir procéder comme suit : Retenir les services d’un agent de brevets pour effectuer une recherche sur la liberté d’exploitation de toute technologie que vous prévoyez utiliser. Retenir les services d’un avocat spécialisé en propriété intellectuelle pour effectuer une recherche et vous fournir un avis sur les marques et les logos que vous utilisez, ainsi que pour négocier et préparer une cession des droits de propriété intellectuelle, le cas échéant. Comment puis-je élargir mon propre portefeuille de propriété intellectuelle? Cette question consiste à déterminer, pour chaque élément de propriété intellectuelle que vous avez répertoriée, s’il peut être protégé et de quelle façon il peut l’être. Pour ce faire, vous pouvez vous poser les questions supplémentaires suivantes : La technologie que j’utilise ou que je commercialise mérite-t-elle d’être protégée? Dans l’affirmative, dois-je déposer une demande de brevet ou conserver la technologie en tant que secret commercial? Dans quels pays dois-je protéger ma propriété intellectuelle? Certains des noms de marque ou des logos de mon entreprise méritent-ils d’être protégés par le dépôt d’une demande de marque de commerce? L’important n’est pas nécessairement de protéger chaque élément de propriété intellectuelle que possède votre entreprise; ce qui importe vraiment, c’est que vous ayez correctement évalué la propriété intellectuelle de votre entreprise et que vous ayez élaboré une stratégie efficace adaptée à votre activité. Afin d’optimiser le portefeuille de propriété intellectuelle de votre entreprise, nous vous recommandons bien entendu de vous adresser à votre professionnel de la propriété intellectuelle, qu’il s’agisse d’un agent de brevets, d’un agent de marques ou d’un avocat. Conclusion L’équipe de propriété intellectuelle de Lavery sera heureuse de vous aider à trouver des réponses à toutes vos questions concernant ce qui précède ou toute autre question liée à la propriété intellectuelle. Pourquoi ne pas jeter un coup d’œil à notre programme dédié aux entreprises en démarrage Programme Lavery GO inc.? Ce programme vise à vous fournir les outils juridiques dont vous avez besoin en tant qu’entrepreneur pour démarrer votre entreprise du bon pied! Cliquez sur les liens suivants pour lire les deux autres parties. Partie 1 | Partie 2

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  • Mise à jour sur les pratiques canadiennes en matière de brevets : Agir maintenant pour éviter les frais pour revendications excédentaires

    Frais pour revendications excédentaires à l'horizon Tel qu’indiqué précédemment, le gouvernement canadien a publié le 3 juillet 2021 des modifications proposées aux Règles sur les brevets. Un élément central de la proposition est l'introduction de frais pour revendications excédentaires de l'ordre de 100 $ CA pour chaque revendication au-delà de 20 revendications, qui seront payables lors de la requête d'examen. Ces frais seront réévalués au moment de l'acceptation de la demande afin de déterminer si des frais supplémentaires sont dus lors du paiement de la taxe finale en fonction de l'évolution du nombre de revendications durant l'examen. Pensez à agir maintenant En prévision de l'introduction probable d'un tel régime au début de 2022 (qui pourrait être annoncée avec un préavis de seulement 30 jours), les Demandeurs de brevets pourraient souhaiter commencer la poursuite de leurs demandes canadiennes et envisager de demander l’examen d'ici la fin de 2021 afin d’éviter le paiement de ces taxes pour revendications excédentaires et conserver le droit de présenter un plus grand nombre de revendications pour examen. Sur la base des dispositions transitoires des Règles proposées, prendre une telle mesure maintenant éviterait le paiement de ces taxes de revendications excédentaires lors de la demande d'examen et lors du paiement de la taxe finale à l'acceptation de la demande. Nous recommandons donc aux Demandeurs d'envisager de prendre de telles mesures cette année pour conserver les avantages du régime actuel, en particulier pour les dossiers comportant un grand nombre de revendications ainsi que ceux pour lesquels il était envisagé de demander l’examen prochainement. Restez à l'écoute ! Bien que les détails exacts et le calendrier des changements à venir ne soient pas encore connus, la proposition initiale suggère que les changements entreront en vigueur avec un court préavis. Veuillez rester à l'écoute des nouvelles à venir et n'hésitez pas à contacter un membre de notre équipe des brevets pour obtenir des conseils durant le processus de transition vers ces nouvelles Règles.

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  • Litige relatif à des services informatiques : la Cour suprême examine la clause de non-responsabilité

    Dans le cadre de contrats de services informatiques, il est fréquent de retrouver une clause de limite de responsabilité de la part des sociétés qui fournissent des logiciels et des services professionnels reliés à l’implantation ou à l’intégration de solutions informatiques. Question Une telle clause limitative de responsabilité prévue à un contrat est-elle valide en droit civil québécois lorsqu’il est question de manquement à une obligation essentielle? Dans la décision 6362222 Canada inc. c. Prelco inc. récemment rendue, la Cour suprême du Canada statue que la clause limitative de responsabilité a été librement négociée entre les parties, résultat de compromis accordés de part et d’autre, et qu’elle doit être respectée. L’intimée « Prelco » a mandaté l’appelante « Créatech » pour la fourniture de logiciels et de services connexes dans le but d’implanter un système de gestion intégré (afin de permettre de gérer et de suivre l’ensemble des informations et services opérationnels qui se trouvaient alors dans un grand nombre de bases de données). À la lumière de nombreux problèmes récurrents lors de l’implantation du système, Prelco décide de mettre fin aux relations contractuelles avec Créatech et confie à une autre compagnie la tâche de rendre le système opérationnel. Prelco poursuit alors Créatech en dommages-intérêts alors que Créatech dépose de son côté une demande reconventionnelle pour obtenir le solde impayé pour le projet. Une longue bataille judiciaire débute et se rend jusqu’en Cour suprême. La Cour suprême a traité dans son jugement de divers arguments qui, selon la cliente Prelco, auraient écarté la clause de limite de responsabilité. La Cour rejette ces arguments. Réaffirmation de la primauté de la liberté contractuelle La Cour suprême du Canada considère que l’économie du Code civil est de prévoir la liberté de contracter des parties. Cette économie tend vers un équilibre entre la notion d’ordre public et le principe de la liberté contractuelle. En examinant les principes de droit applicables, les juges soulignent toutefois que le principe de respect de la volonté contractuelle des parties comporte des exceptions, par exemple lorsqu’il y a faute lourde ou intentionnelle, lorsqu’il existe un déséquilibre entre les forces économiques (contrat entre un commerçant et un consommateur), dans le cadre de contrats d’adhésion et à l’égard d’autres types de contrats spécifiquement stipulés dans le Code civil ou pour l’exclusion de responsabilité pour un préjudice corporel ou moral.  Conclusion Il apparaît au terme de cette décision que le choix du régime québécois est des plus intéressants pour les fournisseurs de services informatiques ou autres fournisseurs de services qui ont avantage à prévoir dans leur contrat l’application du droit québécois si une clause de limitation ou d’exclusion de responsabilité est négociée entre les parties.

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  • Congédiement déguisé et mitigation des dommages : Obligation d’accepter un autre emploi proposé par l’employeur?

    La Cour suprême du Canada s'était déjà posé la question dans l'arrêt Evans c. Teamsters Local Union No. 311 et avait conclu que, dans certaines circonstances, lorsqu'un employeur propose un nouvel emploi à un employé congédié, ce dernier pourrait devoir l'accepter afin de minimiser son préjudice. Quelques années plus tard, dans l’arrêt 2108805 Ontario inc. c. Boulad2 la Cour d’appel mentionnait qu'il ne s'agissait pas d'un automatisme puisqu’on ne pourrait pas exiger de l’employé qu’il accepte le poste offert en l’absence d’une compréhension et d’un respect mutuel entre les parties. Plus récemment, les tribunaux nous indiquent qu'il ne s'agirait effectivement pas d'un automatisme et rappellent l'importance de procéder à une analyse de toutes les circonstances afin de déterminer si l'employé peut être requis d'accepter une offre de son ancien employeur. En bref, il faut déterminer si une personne raisonnable placée dans la même situation accepterait l'offre de l'employeur. Tant les aspects tangibles, tels que la nature et les conditions de l'emploi, que les aspects intangibles, notamment le climat de travail et la préservation de la dignité, sont essentiels et doivent être pris en considération. La mitigation des dommages Pour déterminer si un employé a fait l’objet d’un congédiement déguisé, on doit se demander si une personne raisonnable, placée dans les mêmes circonstances, aurait considéré qu’il s’agit d’une modification substantielle des conditions essentielles de son contrat de travail. Dans l’arrêt St-Laurent c. Cosmétiques Baronesse inc. 3, le Tribunal administratif du travail a répondu à cette question en confirmant que chaque situation est un cas d’espèce. Dans cette affaire, le juge administratif conclut que la plaignante n’était pas tenue de mitiger ses dommages en acceptant un changement de territoire car cette modification n’était pas compatible avec ses obligations familiales, à la lumière de l’ensemble des faits et des relations entre les parties. Distributeur de produits cosmétiques pour les professionnels de salons d’esthétique et de spas, l’employeur confie à la plaignante, résidente de Chambly, l’emploi de représentante des ventes sur le territoire de la Rive-Sud. Ce territoire s’étend de Boucherville à Drummondville, de Brossard à Sherbrooke et comprend aussi Vaudreuil. Quand s’ajoutera une partie du centre-ville et de l’ouest de Montréal, la plaignante bénéficiera d’une souplesse d’horaire pour s’occuper de ses enfants dont elle assume une garde partagée une semaine sur deux. Après une absence pour cause d’invalidité, la plaignante est informée de la nécessité de devoir désormais respecter un horaire strict et qu’en raison de plaintes de clients, son territoire serait désormais celui de la Rive-Nord (Laval, Laurentides, Ottawa et Gatineau), avec obligation de travailler plus de 40 heures par semaine, malgré l’avis contraire de son médecin traitant. D’une part, le Tribunal souligne que la preuve non contredite démontre que la plaignante a initialement accepté l’emploi de représentante parce que l’employeur lui offrait de travailler sur le territoire de la Rive-Sud et permettait une souplesse d’horaire. D’autre part, l’employeur n’a pas établi de politiques ou pratiques selon lesquelles des changements de territoires pouvaient être effectués régulièrement ou dans certaines circonstances. Enfin, le Tribunal note le défaut par l’employeur de tenter un aménagement d’horaire ou de territoire de vente et alors qu’il avait embauché deux représentantes pour remplacer la plaignante et pour lesquelles il avait réaménagé le territoire. Placée dans cette situation sans autre ajustement, la plaignante n’avait d’autre choix que de refuser ces modifications. Le Tribunal confirme l’absence de démission et accueille la plainte pour congédiement déguisé. Le délai-congé Une employée congédiée a l'obligation de mitiger ses dommages, c'est-à-dire qu'elle doit déployer des efforts raisonnables pour se trouver un emploi dans son domaine d'activités ou un domaine connexe, et elle ne doit pas refuser d'offres d'emploi jugées raisonnables dans les circonstances. L'évaluation du délai-congé raisonnable est une question de fait qui doit également tenir compte de l’ensemble de la situation. La question de savoir s'il y a lieu de réduire ce délai-congé en raison d'un manquement de la part de l'employée à son obligation de mitiger ses dommages, une obligation de moyen, s'avère tout aussi factuelle 4. Il s'agit donc encore une fois d'une évaluation au cas par cas. Que retenir dans une évaluation des modalités offertes à une personne faisant face à une cessation de son emploi? Somme toute, bien qu'il puisse être raisonnable qu’un employé dont le poste a été aboli doive accepter un emploi proposé par son employeur afin de mitiger ses dommages, il ne s'agit pas d'un automatisme et il est alors nécessaire de procéder à une évaluation de tous les faits et circonstances. Dans l’appréciation du poste et des modalités proposées à cet employé et pour valablement prétendre que ce dernier serait tenu à une telle obligation de mitigation, un gestionnaire avisé devrait vérifier s’il existe des obstacles à un maintien en emploi dans ces conditions, notamment parce qu’une personne raisonnable placée dans la situation accepterait vu qu’elle n’en subirait pas de gêne, d’humiliation, d’hostilité ou de perte de dignité. Les membres de l’équipe Droit du travail et Emploi demeurent disponibles pour vous conseiller et répondre à vos questionnements. 2008 CSC 20. 2016 QCCA 75 2021 QCTAT 3732. CISSS des Laurentides c. St-Arnaud, 2021 QCCS 2071.

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  • Condamnation pour abus de procédure en arbitrage de grief : des employeurs ont gain de cause

    Le grief patronal est utilisé par les employeurs pour obtenir la réparation de dommages matériels causés par des moyens de pression ou pour récupérer des sommes versées en trop en raison d’agissements fautifs d’un syndicat. Ce recours permet également de réclamer des dommages et des honoraires au syndicat lorsque celui-ci abuse de la procédure d’arbitrage de grief, notamment par des moyens de droit ou des mesures sans fondement, dilatoires ou exercés de mauvaise foi. Bien que peu fréquent, l’abus de procédure existe et peut être sanctionné. C’est toutefois lorsque les actions du syndicat sont téméraires, manifestement mal fondées, empreintes de mauvaise foi ou dilatoires que l’employeur pourra soulever l’abus de droit avec succès. Deux illustrations récentes La décision rendue dans l’affaire Régie intermunicipale de police Richelieu Saint-Laurent et Fraternité des policiers et policières Richelieu Saint-Laurent1 est un exemple intéressant : l’arbitre a condamné la Fraternité à rembourser à la Régie une partie des frais juridiques qu’elle avait engagés, de même que les sommes qu’elle avait versées à trois de ses témoins. L’affaire se résume ainsi. À la suite de moyens de pression, trois policiers sont sommés en discipline. Les parties conviennent par écrit de reporter les rencontres disciplinaires. Les policiers sont finalement rencontrés en 2014, puis déposent des griefs pour contester leurs mesures disciplinaires. L’arbitrage est fixé en mai 2018 et une conférence préparatoire est tenue avant l’audience. Lors de l’audition, la Fraternité annonce un moyen préliminaire faisant valoir que les mesures n’ont pas été imposées dans le délai prévu à la convention collective. La Régie invite la Fraternité à procéder à des vérifications, soutenant qu’il y avait eu entente entre les parties pour le report des rencontres. La Fraternité maintient son moyen. La Régie dépose alors un grief patronal réclamant les dommages découlant du moyen préliminaire tardif et infondé de la Fraternité. En janvier 2019, les parties plaident sur le moyen préliminaire et le grief patronal. Le 14 février, pendant le délibéré, la Fraternité retire son moyen préliminaire. L’arbitre fait droit en partie au grief patronal. Il conclut que le moyen avancé par la Fraternité est dénué de fondement et que son comportement est un exemple patent d’abus du droit d’ester en justice. La Régie est dédommagée pour les frais engagés en défense à cet abus de droit. Dans Syndicat des professeures(eurs) de l’UQAM (SPUQ) et Université du Québec à Montréal (UQAM)2, les parties avaient convenu, lors du récent renouvellement de la convention collective, d’une clause prévoyant la réduction du salaire des professeurs âgés de plus de 70 ans. Peu après l’entrée en vigueur de la convention, des griefs sont déposés afin de contester le caractère discriminatoire de la clause. L’UQAM dépose un grief patronal alléguant l’abus de la procédure de grief par le syndicat. La preuve révélait en effet que le syndicat avait accepté la clause avec la conviction de son caractère discriminatoire et l’intention de la contester en arbitrage. Le syndicat avait même demandé d’ajouter l’âge des professeurs à la clause et cet ajout avait eu pour effet de rendre plus évident son caractère discriminatoire et de maximiser ses chances de succès en arbitrage. L’arbitre a accueilli le grief patronal et a ordonné au syndicat de rembourser les frais et honoraires de l’arbitre ainsi que les honoraires facturés par l’avocat de la partie patronale pour assurer sa représentation dans le cadre de l’arbitrage du grief syndical. Il a conclu qu’une telle façon de faire allait à l’encontre du devoir de négocier de bonne foi et constituait un abus de droit de la part du syndicat. Conseils pratiques : que faut-il retenir? Un abus de procédure peut se manifester de différentes façons, comme le recours à un moyen déclinatoire non fondé ou le dépôt d’un grief abusif découlant d’une négociation collective de mauvaise foi. Lorsqu’il est confronté à des situations qui dépassent le cadre habituel des relations de travail, l’employeur devrait évaluer s’il s’agit d’un cas d’abus de droit. Le cas échéant, l’employeur pourrait exceptionnellement réclamer par le dépôt d’un grief patronal les honoraires de ses procureurs, les frais inhérents à l’assignation de témoins et possiblement d’autres dommages découlant du comportement fautif du syndicat. L’employeur doit toutefois faire preuve de prudence : un grief syndical mal fondé et rejeté parce que le syndicat n’a pas la même interprétation des faits ou de la convention collective que celle l’employeur ne sera pas nécessairement abusif. Pour obtenir gain de cause, l’employeur devra démontrer que les actions du syndicat sont téméraires, manifestement mal fondées, de mauvaise foi ou dilatoires. Il va sans dire que la même médecine sera servie à un employeur qui se rendrait coupable d’abus de procédure. Les membres de l’équipe Droit du travail et Emploi demeurent disponibles pour vous conseiller et répondre à vos questions. 2021 QCTA 319. 2021 QCTA 296.

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  • Adoption du projet de loi 64 : quel impact pour les organismes publics?

    Le Projet de loi n° 64, Loi modernisant des dispositions législatives en matière de protection des renseignements personnels, a été adopté le 21 septembre 2021 par l’Assemblée nationale et modifie une vingtaine de lois ayant trait à protection des renseignements personnels, notamment la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics (« Loi sur l’accès »), la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé et la Loi sur le cadre juridique des technologies de l’information. Bien que les changements touchent à la fois les organismes publics et les entreprises privées, le présent bulletin vise plus particulièrement à effectuer un survol des nouvelles exigences pour les organismes publics visés par la Loi sur l’accès. Nous avons préparé une version amendée de la Loi sur l’accès afin de refléter les changements apportés par le projet de loi n 64. 1. Renforcer les mécanismes d’obtention du consentement et accroître le contrôle des individus à l’égard de leurs renseignements personnels Le Projet de loi n° 64 apporte des changements importants à la notion de consentement lors de la divulgation de renseignements personnels à des organismes publics. Le consentement requis par la Loi sur l’accès aux fins de communication des renseignements personnels devra être demandé distinctement de toute autre information communiquée à la personne concernée (art. 53.1). De plus, tout consentement à la collecte de renseignements personnels sensibles (par exemple des renseignements touchant la santé ou ceux de nature financière qui suscitent un haut degré d’attente raisonnable en matière de vie privée) devra être obtenu de manière expresse (art. 59). Il est maintenant prévu que le consentement des mineurs de moins de 14 ans à la collecte de renseignements personnels doit être donné par le titulaire de l’autorité parentale ou le tuteur, alors que celui du mineur de plus de 14 ans pourra être donné par ce dernier, le titulaire de l’autorité parentale ou le tuteur (art. 53.1). Les personnes auront dorénavant le droit d’accéder aux renseignements les concernant recueillis par les organismes publics dans un format technologique structuré et couramment utilisé (le droit à la portabilité) et d’en exiger la communication à un tiers (art. 84). Si une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé de renseignements personnels est prise par un organisme public, la personne concernée doit en être informée. Si la décision produit des effets juridiques ou le touche autrement, l’organisme public devra divulguer à cette personne (i) les renseignements personnels utilisés dans la prise de décision (ii) les raisons et principaux facteurs ayant mené à la décision et (iii) l’existence d’un droit à la rectification des renseignements personnels utilisés dans la prise de décision (art. 65.1).  Les organismes publics qui ont recours à des moyens technologiques permettant d’identifier, de localiser ou d’effectuer un profilage d’une personne doivent maintenant les informer du recours à cette technologie et des moyens offerts pour désactiver ces fonctions (art. 65.0.1). 2. Protéger les renseignements personnels en amont Les organismes publics devront dorénavant réaliser une évaluation des facteurs relatifs à la vie privée pour tout projet d’acquisition, de développement et de refonte de système d’information ou de prestation électronique de services mettant en cause la collecte, l’utilisation, la communication, la conservation ou la destruction de renseignements personnels (article 63.5). Cette obligation forcera ainsi les organismes publics à se questionner dès le début d’un projet sur les risques que celui-ci soulève quant à la protection de la vie privée et des renseignements personnels. Dès le début d’un tel projet, les organismes publics devront consulter leur comité d’accès à l’information, dont la création est dorénavant enchâssée dans la Loi sur l’accès. 3. Favoriser la responsabilisation des organismes publics et la transparence des pratiques Les changements apportés par le Projet de loi n° 64 visent également à accroître la transparence des processus employés par les organismes publics dans la collecte et l'utilisation des renseignements personnels, ainsi qu'à mettre l'accent sur la responsabilité. Lorsque la nouvelle loi sera en vigueur, les organismes publics devront publier sur leurs sites Internet les règles encadrant la gouvernance à l’égard des renseignements personnels (art. 63.3). Ces règles pourront prendre la forme d’une politique, d’une directive ou d’un guide et devront prévoir les diverses responsabilités des membres du personnel à l’égard des renseignements personnels. Les programmes de formation et de sensibilisation offerts au personnel à cet égard devront également être décrits. Tout organisme public qui recueille des renseignements personnels par un moyen technologique devra diffuser une politique de protection des renseignements personnels en termes simples et clairs (art. 63.4). Un règlement, à être adopté, pourra préciser les renseignements que devra couvrir la politique de protection des renseignements personnels. La communication de renseignements personnels à l’extérieur du Québec devra être divulguée aux personnes concernées (art. 65) et est également assujettie à la réalisation d’une évaluation des facteurs d’impacts sur la vie privée, incluant une analyse du régime juridique applicable dans le lieu où seraient communiqués les renseignements personnels (art. 70.1). La communication à l’extérieur du Québec devra faire l’objet d’une entente écrite (art. 70.1). Un organisme public qui souhaite confier à une personne ou un organisme situé à l’extérieur du Québec la tâche de recueillir, d’utiliser, de communiquer ou de conserver des renseignements personnels pour son compte devra entreprendre un exercice similaire. 4. Gérer les incidents de sécurité Lorsque l’organisme public aura des motifs de croire qu’un incident de confidentialité (étant défini comme l’accès, l’utilisation, la communication ou la perte de renseignements personnels) est survenu, il devra prendre des mesures raisonnables afin de réduire les risques de préjudice et les risques de récidives. De plus, lorsque l’incident présente un risque de préjudice sérieux pour les personnes concernées, celles-ci et la Commission d’accès à l’information (« CAI ») devront être avisées (sauf si cela est susceptible d’entraver une enquête visant à prévenir, détecter ou réprimer le crime ou les infractions aux lois) (art. 63.7). Un registre des incidents de confidentialité devra être tenu (art. 63.10), dont la teneur pourra être précisée par règlement. 5. Augmentation des pouvoirs de la CAI et des sanctions pécuniaires pouvant être imposées Le CAI, dans l’éventualité d’un incident de confidentialité, pourra ordonner à tout organisme public de prendre des mesures visant à protéger les droits des personnes concernées pour le temps et aux conditions qu’elle détermine, après lui avoir permis de présenter des observations (art. 127.2). La CAI dispose désormais du pouvoir d’imposer des sanctions administratives pécuniaires importantes, qui pourront, pour les organismes publics, atteindre 150 000$ (art. 159). En cas de récidive, ces amendes seront portées au double (art. 164.1). Entrée en vigueur Les modifications apportées par le Projet de loi n°64 entreront en vigueur en plusieurs étapes. La majorité des nouvelles dispositions introduites à la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics entreront en vigueur deux ans suivant la date de la sanction de la loi, soit le 22 septembre 2021. Certaines dispositions spécifiques entreront toutefois en vigueur un an après cette date, dont notamment : Les obligations relatives aux mesures à prendre lors d’incidents de sécurité (art. 63.7) et les pouvoirs de la CAI lors de la divulgation d’un incident de sécurité (art. 127.2); et L’exception quant à la communication sans le consentement à des fins de recherche (art. 67.2.1);  Conclusion Le délai accordé aux organismes publics pour se conformer aux nouvelles dispositions a commencé à courir le 22 septembre 2021, lors de l’adoption du Projet de loi no 64. Nous vous recommandons de nous consulter pour mettre en place les mesures requises pour vous conformer aux nouvelles exigences législatives. L’équipe Lavery se fera un plaisir de répondre à toutes vos questions concernant les modifications annoncées et les incidences possibles pour votre organisation. Les renseignements et commentaires contenus dans le présent document ne constituent pas un avis juridique. Ils ont pour seul but de permettre au lecteur, qui en assume l’entière responsabilité, de les utiliser à des fins qui lui sont propres.

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  • Modifications aux lois sur la protection des renseignements personnels : ce que les entreprises doivent savoir

    Le projet de loi n° 64, Loi modernisant des dispositions législatives en matière de protection des renseignements personnels, a été adopté le 21 septembre 2021 par l’Assemblée nationale et modifie une vingtaine de lois ayant trait à la protection des renseignements personnels, notamment la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics (« Loi sur l’accès »), la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé (« Loi sur le secteur privé ») et la Loi sur le cadre juridique des technologies de l’information. Bien que les changements touchent à la fois les organismes publics et les entreprises privées, le présent bulletin vise plus particulièrement à faire un survol des nouvelles exigences pour les entreprises privées visées par la Loi sur le secteur privé.  Nous avons préparé une version amendée de la Loi sur le secteur privé afin de refléter les changements apportés par le projet de loi n 64. Essentiellement, la loi modifiée tend à donner un meilleur contrôle aux individus sur leurs renseignements personnels, à favoriser la protection des renseignements personnels, à responsabiliser davantage les entreprises et à introduire de nouveaux mécanismes visant à assurer le respect des règles en matière de protection des renseignements personnels. Voici une synthèse des principales modifications adoptées par le législateur ainsi que les nouvelles exigences imposées aux entreprises dans ce domaine. Il importe de mentionner que ce nouveau régime de protection des renseignements personnels entrera en vigueur, en grande partie, dans deux ans. 1. Accroître le contrôle des individus sur leurs renseignements personnels et la transparence La nouvelle loi instaure le droit des individus d’accéder aux renseignements les concernant recueillis par les entreprises dans un format technologique structuré et couramment utilisé et d’en exiger la communication à un tiers, à l’exception des renseignements qui sont créés, dérivés, calculés ou inférés à partir des renseignements fournis par la personne concernée (art. 27). Ce droit est usuellement appelé « droit à la portabilité ». Les entreprises ont maintenant une obligation de détruire les renseignements personnels lorsque les fins pour lesquelles ils ont été recueillis ou utilisés sont accomplies. Les entreprises ont également la possibilité d’anonymiser les renseignements personnels selon les meilleures pratiques généralement reconnues pour les utiliser à des fins sérieuses et légitimes (art. 23). Toutefois, il importe que l’identité des individus concernés ne puisse être restaurée. De plus, les entreprises privées doivent désindexer tout hyperlien permettant d’accéder aux renseignements personnels d’un individu (souvent appelé le droit au « déréférencement ») lorsque sa diffusion contrevient à la loi ou à une ordonnance judiciaire (art. 28.1). Si une organisation prend une décision qui est fondée exclusivement sur le traitement automatisé de renseignements personnels, l’individu concerné doit en être informé, et à sa demande, si la décision produit des effets juridiques ou l’affecte autrement, il doit être informé des renseignements personnels qui ont été utilisés dans la prise de décision, ainsi que des raisons et des principaux facteurs ayant mené à celle-ci. La personne doit également être informée de son droit à la rectification (art. 12.1).  Les organisations qui ont recours à des moyens technologiques permettant d’identifier un individu, de le localiser ou d’effectuer son profilage doivent l’informer du recours à cette technologie et des moyens offerts pour désactiver ces fonctions (art. 8.1). La communication et l’utilisation de listes nominatives par une entreprise privée à des fins de prospection commerciale ou philanthropique sont dorénavant assujetties au consentement de la personne concernée. Les entreprises doivent maintenant publier sur leur site Internet en termes simples et clairs leurs règles de gouvernance à l’égard des renseignements personnels (art. 3.2). Ces règles peuvent prendre la forme d’une politique, d’une directive ou d’un guide et doivent notamment prévoir les diverses responsabilités des membres du personnel à l’égard des renseignements personnels. De plus, les entreprises qui recueillent des renseignements personnels par un moyen technologique devront également adopter et publier sur leur site Internet une politique de confidentialité en termes simples et clairs (art. 8.2). La nouvelle loi prévoit également que les entreprises qui refusent une demande d’accès à l’information doivent dorénavant, en plus de motiver leur refus et d’indiquer la disposition de la Loi sur le secteur privé sur laquelle le refus s’appuie, prêter assistance au requérant qui le demande pour l’aider à comprendre ce refus (art. 34). 2. Favoriser la protection des renseignements personnels et la responsabilisation des entreprises Le projet de loi n° 64 vise à accorder une plus grande part de responsabilité aux entreprises en matière de protection des renseignements personnels. C’est ainsi que les entreprises se voient imposer l’obligation de nommer un responsable de la protection des renseignements personnels, qui par défaut sera la personne ayant la plus haute autorité au sein de leur organisation (art. 3.1). En outre, les entreprises devront réaliser une évaluation des facteurs relatifs à la vie privée (« EFVP ») pour tout projet d’acquisition, de développement et de refonte d’un système d’information ou de prestation électronique de services impliquant la collecte, l’utilisation, la communication, la conservation ou la destruction de renseignements personnels (art. 3.3). Cette obligation force ainsi les entreprises à s’interroger dès le début d’un projet sur les risques que celui-ci soulève quant à la protection de la vie privée et des renseignements personnels. L’EFVP devra être proportionnée à la sensibilité des renseignements concernés, à la finalité de leur utilisation, à leur quantité, à leur répartition et à leur support (art. 3.3). Les entreprises devront également procéder à une EFVP lorsqu’elles auront l’intention de communiquer des renseignements personnels à l’extérieur du Québec, afin de déterminer si les renseignements bénéficieront d’une protection adéquate eu regard notamment aux principes de protection des renseignements personnels généralement reconnus (art. 17). La communication devra aussi faire l’objet d’une entente écrite qui tient compte notamment des résultats de l’EFVP et, le cas échéant, des modalités convenues dans le but d’atténuer les risques identifiés (art. 17 (2)). La communication par les entreprises des renseignements personnels à des fins d’études, de recherche ou de production de statistiques est aussi assujettie à la réalisation d’une EFVP (art. 21). De plus, ce régime est substantiellement modifié puisque le tiers qui souhaite utiliser les renseignements personnels à ces fins doit présenter une demande écrite à la Commission d’accès à l’information (« CAI »), joindre une présentation détaillée de ses activités de recherche et divulguer la liste de toutes les personnes et de tous les organismes auprès desquels il a fait une demande de communication similaire (art. 21.01.1 et 21.01.02). Les entreprises peuvent aussi communiquer un renseignement personnel à un tiers, sans le consentement de l’individu concerné, dans le cadre de l’exécution d’un contrat de service ou d’entreprise. Le mandat devra faire l’objet d’un contrat écrit, qui devra notamment prévoir les mesures de protection des renseignements personnels à respecter par le mandataire ou le prestataire de service (art. 18.3). La communication de renseignements personnels, sans le consentement des individus visés, dans le cadre d’une transaction commerciale entre entreprises privées fait l’objet d’un encadrement supplémentaire (art. 18.4). La notion de transaction commerciale s’entend de « l’aliénation ou de la location de tout ou partie d’une entreprise ou des actifs dont elle dispose, d’une modification de sa structure juridique par fusion ou autrement, de l’obtention d’un prêt ou de toute autre forme de financement par celle-ci ou d’une sûreté prise pour garantir une de ses obligations » (art. 18.4). Les entreprises doivent détruire ou rendre anonymes les renseignements personnels recueillis lorsque les fins de la collecte ont été accomplies, sous réserve des délais de conservation prévus par une loi (art. 23). Il s’agit d’un changement important pour les entreprises privées qui peuvent présentement conserver des renseignements personnels caducs s’ils ne les utilisent pas. La nouvelle loi impose aussi l’intégration du principe de la protection de la vie privée par défaut (privacy by default), ce qui implique que les entreprises qui recueillent des renseignements personnels en offrant au public un produit ou un service technologique disposant de divers paramètres de confidentialité doivent s’assurer que ces paramètres assurent par défaut le plus haut niveau de confidentialité, sans aucune intervention de la personne concernée (art. 9.1). Cela ne s’applique pas aux paramètres de confidentialité d’un témoin de connexion (aussi appelés cookies). Lorsqu’une entreprise a des motifs de croire qu’un incident de confidentialité est survenu, elle doit prendre des mesures raisonnables afin de réduire les risques de préjudice et les risques de récidives (art. 3.5). La notion d’incident de confidentialité est définie comme étant l’accès à un renseignement personnel ou l’utilisation, la communication ou la perte de renseignements personnels (art. 3.6). De plus, les entreprises ont l’obligation d’aviser les personnes concernées, ainsi que la Commission d’accès à l’information de chaque incident qui présente un risque sérieux de préjudice, qui s’évalue à la lumière de la sensibilité des renseignements concernés, des conséquences appréhendées de leur utilisation et de la probabilité qu’ils soient utilisés à des fins préjudiciables (art. art. 3.7). Les entreprises devront également tenir un registre des incidents de confidentialité qui devra être communiqué à la CAI sur demande (art. 3.8). 3. Renforcer le régime d’obtention du consentement La nouvelle loi modifie la Loi sur le secteur privé de façon à ce que le l’obtention de tout consentement qui y est prévu soit manifeste, libre et éclairé et qu’il soit donné à des fins spécifiques. Ce consentement doit de plus être demandé pour chacune des fins de la collecte, en termes simples et clairs et de manière distincte, de façon à éviter qu’il ne soit obtenu par le biais de conditions d’utilisation complexes et difficilement compréhensibles pour les personnes concernées (art. 14).   Le consentement des mineurs de moins de 14 ans à la collecte de renseignements personnels par les entreprises doit être donné par le titulaire de l’autorité parentale, alors que celui du mineur de 14 ans et plus pourra être donné par le mineur, par le titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur (art. 14). Au sein d’une entreprise, le consentement à la communication d’un renseignement personnel sensible (par exemple des renseignements de santé ou par ailleurs intimes) doit être manifesté de façon expresse (art. 12). 4. Assurer une meilleure conformité aux exigences prévues à la Loi sur le secteur privé La Loi sur le secteur privé est aussi modifiée par l’ajout de nouveaux mécanismes visant à faire en sorte que les entreprises assujetties respectent les exigences qui y sont prévues. D’une part, la CAI se voit accorder le pouvoir d’imposer des sanctions administratives pécuniaires dissuasives aux contrevenants. Ces sanctions peuvent s’élever jusqu’à 10 000 000 $ ou 2 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise (art. 90.12). En cas de récidive, ces amendes seront portées au double (art. 92.1). De plus, lorsqu’un incident de confidentialité survient au sein d’une entreprise, la CAI peut lui ordonner de prendre des mesures visant à protéger les droits des individus concernés, après lui avoir permis de présenter des observations (art. 81.3). Ensuite, de nouvelles infractions pénales sont créées, pouvant elles aussi mener à l’imposition d’amendes sévères. Pour les entreprises contrevenantes, ces amendes peuvent s’élever jusqu’à 25 000 000 $ ou 4 % de leur chiffre d’affaires mondial (art. 91). Finalement, la nouvelle loi crée également un nouveau droit d’action privé. Essentiellement, celui-ci prévoit que lorsqu’une atteinte illicite à un droit conféré par la Loi sur le secteur privé ou par les articles 35 à 40 du Code civil cause un préjudice et que cette atteinte est intentionnelle ou résulte d’une faute lourde, les tribunaux peuvent accorder des dommages-intérêts punitifs d’une valeur minimale de 1000 $ (art. 93.1). 5. Entrée en vigueur Les modifications apportées par le projet de loi n° 64 entreront en vigueur en plusieurs étapes. La majorité des nouvelles dispositions de la Loi sur le secteur privé entreront en vigueur deux ans suivant la date de la sanction de la loi, qui était le 22 septembre 2021. Certaines dispositions spécifiques entreront toutefois en vigueur un an après cette date, dont notamment : L’obligation pour les entreprises de désigner un responsable de la protection des renseignements personnels (art. 3.1) L’obligation de signalement des incidents de confidentialité (art. 3.5 à 3.8) L’exception à la communication de renseignements personnels dans le cadre d’une transaction commerciale (art. 18.4) et L’exception à la communication de renseignements personnels pour des fins d’études ou de recherche (art. 21 à 21.0.2). D’autre part, la disposition consacrant le droit à la portabilité des renseignements personnels (art. 27) entrera en vigueur trois ans suivant la sanction de la loi. Les membres de l’équipe Lavery sont disponibles pour répondre à vos questions et pour vous aider à vous conformer aux nouvelles exigences en matière de protection des renseignements personnels introduites dans la Loi sur le secteur privé. Les informations et commentaires contenus dans le présent document ne constituent pas un avis juridique. Ils ont pour seul but de permettre au lecteur, qui en assume l’entière responsabilité, de les utiliser à des fins qui lui sont propres.

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  • Limitation de défendre de l’assureur : le Projet de règlement précisant les catégories de contrats visés est publié

    Le 8 septembre 2021, le ministre des Finances, Éric Girard, a présenté son projet de règlement précisant les catégories de contrats d’assurance responsabilité civile (« ARC ») pouvant déroger aux règles d’ordre public jusqu’alors applicable en matière d’assurance responsabilité (« Projet de Règlement »), à savoir celles prévues aux articles 2500 et 2503 du Code civil du Québec (« CCQ ») concernant l’obligation de défendre de l’assureur et l’affectation exclusive de la couverture d’assurance aux tiers lésés. Mise en contexte Depuis le 27 mai 2021, l’article 2503 CCQ se lit comme suit : L’assureur est tenu de prendre fait et cause pour toute personne qui a droit au bénéfice de l’assurance et d’assumer sa défense dans toute action dirigée contre elle. Les frais et frais de justice qui résultent des actions contre l’assuré, y compris ceux de la défense, ainsi que les intérêts sur le montant de l’assurance, sont à la charge de l’assureur, en plus du montant d’assurance. Le gouvernement peut toutefois, par règlement, déterminer des catégories de contrats d’assurance qui peuvent déroger à ces règles et à celle prévue à l’article 2500, de même que des catégories d’assurés qui peuvent être visés par de tels contrats. Il peut également prévoir toute norme applicable à ces contrats. Lors de la présentation pour adoption du projet de Loi 82, le ministre des Finances semblait suggérer que les catégories de modifications viseraient les entreprises publiques ainsi que les assurances ARC pour administrateurs et dirigeants. Or, bien que les petites et moyennes entreprises ne soient pas visées par le projet de règlement, force est de constater que celui-ci prévoit plusieurs catégories d’assurés qui pourraient bénéficier de telles dérogations. Projet de Règlement –les catégories visées Le Projet de Règlement sembler viser « tout contrat d’assurance de responsabilité », mais fixe des conditions devant être satisfaites par l’assuré pour pouvoir bénéficier d’une dérogation. Finalement, plusieurs entreprises ainsi que leurs administrateurs et dirigeants pourront souscrire des polices dérogeant aux articles 2500 et 2503 CCQ. Voici un sommaire des dérogations permises :   Article 1 Catégorie d’assuré Les fabricants de médicaments en vertu de la Loi sur l’assurance médicaments; Certaines compagnies constituées en vertu de Loi d’intérêts privés1; et Les administrateurs, dirigeants et fiduciaires de ces entreprises, sauf pour leurs activités à titre de membre d’un comité de retraite. Dérogations Ces assurés pourront souscrire des polices dérogeant aux règles prévues à l’article 2500 CCQ et celles prévues aux premier et deuxième alinéas de l’article 2503 CCQ2. Article 2 Catégorie d’assuré Les entreprises non visées à l’article 1, remplissant l’une des conditions suivantes  « lorsquela couverture totale de tous les contrats d’assurance responsabilité civile qu’il a souscrits est d’au moins 5 000 000 $ » : Les grandes entreprises pour les fins de la Loi sur la taxe de vente, à savoir généralement les entreprises qui ont pour un exercice donné, un total de ventes taxables excédant 10 millions de dollars; Émetteur assujetti ou une filiale de celui-ci au sens de la Loi sur les valeurs mobilières; Une société étrangère au sens de la Loi sur les impôts (chapitre I-3) ou de la Loi de l’impôt sur le revenu, à savoir généralement une société qui ne réside pas au canada; et Société exerçant une activité à l’extérieur du Canada et en tirant un revenu. Les administrateurs, dirigeants et fiduciaires de ces entreprises, sauf pour leurs activités à titre de membre d’un comité de retraite. Dérogations Ces assurés pourront souscrire des polices dérogeant aux règles prévues à l’article 2500 CCQ et celles prévues aux premier et deuxième alinéas de l’article 2503 CCQ. Article 3 Catégorie d’assuré Les entreprises non visées aux articles 1 et 2 qui exercent des activités afin de rendre des services prévus à la Loi sur les services de santé et les servicessociauxà titre de : de ressource intermédiaire non visée par la Loi sur la représentation des ressources de type familialet de certaines ressources intermédiaires et sur le régimede négociation d’une entente collective les concernant (chapitre R-24.0.2) et qui est une ressource de type soutien à l’autonomie des personnes âgées; de résidence privée pour aînés; ou d’établissement privé de santé et de services sociauxexploitant un centre d’hébergement et de soins de longuedurée ou un centre de réadaptation. Les administrateurs, dirigeants et fiduciaires de ces entreprises, sauf pour leurs activités à titre de membre d’un comité de retraite. Dérogations Ces assurés pourront souscrire des polices dérogeant aux règles prévues à l’article 2500 CCQ et celles prévues au deuxième alinéa seulement de l’article 2503 CCQ. Article 4 Catégorie d’assuré Les entreprises non visées à l’article 2, par exemple parce qu’elles n’auraient pas la couverture totale d’au moins $5 000 000, qui exercent des activités à l’extérieur du canada et en tire un revenu. Toutefois, seulement les couvertures visant ces activités étrangères peuvent faire l’objet de dérogation. Les polices visant les activités canadiennes des entreprises devront respecter les règles d’ordre public.   Dérogations Ces assurés pourront souscrire des polices dérogeant aux règles prévues à l’article 2500 CCQ et celles prévues aux premier et deuxième alinéas de l’article 2503 CCQ. Article 6 Catégorie d’assuré Les entreprises non visées aux articles 1 à 3 disposant de contrats d’ARC de première ligne conforme aux dispositions des articles 2500 et 2503 CCQ, couvrant les frais et frais de justice qui résultent des actions contre elles, y compris deux de la défense ainsi que des intérêts sur le montant de l’assurance. Dérogations Ces assurés pourront souscrire des polices d’assurance excédentaires dérogeant aux règles prévues à l’article 2500 CCQ et celles prévues au premier et deuxième alinéas de l’article 2503 CCQ. En lien avec ces dérogations, le Projet de Règlement stipule que lorsque la police d’assurance ne prévoit pas l’obligation de l’assureur d’assumer la défense de l’assuré (premier alinéa de l’article 2503 CCQ), l’assuré conserve le choix de son avocat, mais doit tenir l’assureur informé du déroulement des procédures et lui permettre de participer à la défense. Finalement, le législateur prévoit à l’article 8 du Projet de règlement que le montant qui n’est pas affecté exclusivement au paiement des tiers lésés ne doit pas excéder 50% du montant de l’assurance, sauf si l’assuré est déclaré non responsable ou si les paiements aux tiers lésés n’atteignent pas ce 50%. Toutefois, lorsque la Loi impose un montant minimal de couverture d’ARC, ce montant doit être entièrement affecté au paiement des tiers lésés sans égard aux dérogations ci-discutées. La suite Si certains accueilleront d’un bon œil l’ouverture du législateur à permettre aux preneurs et aux assureurs d’assouplir certaines obligations qui peuvent avoir contribuer à un durcissement du marché de l’assurance au Québec, d’autres redouterons les conséquences que ces changements pourront avoir, notamment sur l’accessibilité à des polices d’assurance « non dérogatoires » pour des assurés visés par le Projet de Règlement.  Dans tous les cas, il s’agit d’un changement important qui générera de nombreuses discussions entre gestionnaires de risque, intermédiaires de marché et souscripteurs.  Aussi, certains pourraient être intéressés à obtenir des renseignements additionnels concernant le Projet de Règlement ou commenter celui-ci. Les demandes de renseignements peuvent être adressées au coordonnateur à la Direction générale du droit corporatif et des politiques relatives au secteur financier, ministère des Finances et les commentaires formulés par écrit à l’attention du ministre des Finances d’ici le 23 octobre 2021. N'hésitez pas à communiquer avec un membre du secteur de l’assurance de Lavery en lien avec ce qui précède. Loi constituant le Capital régional et coopératif Desjardins (C-6.1), Loi constituant Fondaction, le Fonds de développement de la Confédération des Syndicats Nationaux pour la Coopération et l’emploi (F-3.1.2) et la Loi constituant le Fonds de solidarité des travailleurs du Québec (F-3.2.1). Tel que reproduit ci-dessus, le premier alinéa de l’article 2500 CCQ concerne l’obligation de l’assureur d’assumer la défense de l’assuré à l’égard des réclamations couvertes et le deuxième alinéa précise que l’assureur assume les frais de justice, intérêts et dépens, en plus du montant de l’assurance.

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  • Winkler c. Hendley : la Cour fédérale introduit un critère de subjectivité dans la notion d’« histoire »

    Les « faits historiques »1 ne sont pas protégés par le droit d’auteur. Citer la prise de la Bastille ou la bataille des Plaines d’Abraham ne mènera pas un auteur à être poursuivi devant la Cour fédérale. Mais pour être qualifiés de « faits historiques », les évènements doivent-ils s’être réellement produits? La Cour fédérale vient de se prononcer récemment sur cette question dans la décision Winkler c. Hendley2. Dans cette décision, la Cour fédérale affirme que si l’auteur présente son œuvre littéraire comme un livre d’histoire3, pour peu que cette affirmation soit plausible, il faut traiter les évènements qu’il y décrit comme constituant des « faits historiques » et ce même s’ils n’en sont pas. Dès lors, l’auteur ne peut revendiquer leur originalité lors du test de la reproduction d’une partie importante de son œuvre. L’originalité ne demeure que quant à la sélection et l’arrangement des faits. Contexte Cette affaire traite de trois livres écrits sur la famille Donnelly dont les crimes ont défrayé la chronique vers la fin du 19e siècle en Ontario : « The Black Donnellys » (ci-après : The Black Donnellys) est un livre d’Histoire publié en 1954 par Thomas P. Kelley (ci-après : Kelley) « Vengeance of the Black Donnellys » (ci-après : Vengeance) est une œuvre de fiction publiée en 1962 par Kelley (le même auteur)   « The Black Donnellys: The Outrageous Tale of Canada’s Deadliest Feud (ci-après : The Outrageous Tale) est un livre d’Histoire publié en 2004 par Nate Hendley (ci-après : Hendley) Jon Winkler (ci-après : Winkler), héritier de Kelley et titulaire du droit d’auteur, accuse Hendley d’avoir reproduit dans The Outrageous Tale une partie importante des deux œuvres littéraires The Black Donnellys et Vengeance. Il fait valoir que ces deux œuvres sont des fictions, car plusieurs évènements qui y sont décrits sont objectivement faux. En premier lieu, Winkler prétend que Hendley a reproduit les mêmes erreurs. En second lieu, il prétend que Hendley a reproduit la structure, le ton, le thème, l'atmosphère et les dialogues dans la narration des évènements. Pour sa part, Hendley admet avoir utilisé les deux œuvres littéraires de Kelley à titre de référence pour écrire The Outrageous Tale. Toutefois, il maintient que The Black Donnelly devrait être considéré comme un livre d’Histoire, car Kelley l’a originellement décrit et présenté comme tel. Puisque les « faits historiques » ne sont pas protégés par la Loi sur le droit d’auteur4 (la « loi »), Hendley nie avoir reproduit les œuvres de Kelleyet affirme que The Outrageous Tale est une œuvre littéraire originale. Au soutien leurs requêtes pour jugement sommaire, les deux parties ont produit des affidavits. De plus, Winkler a produit deux rapports d’experts. Le premier compare des extraits soit de The Black Donnelly,soit de Vengeance à des extraits de The Outrageous Tale. Le second consiste en une analyse sur le caractère factuel de The Black Donnelly. Les conclusions de la Cour fédérale sont les suivantes : Les faits qui sont présentés de manière plausible par l'auteur comme constituant des « faits historiques » doivent être exclus de la protection du droit d’auteur. Dès lors, l’auteur ne peut revendiquer leur originalité lors du test de la reproduction d’une partie importante de son œuvre. Hendley n’a pas violé le droit d’auteur Winkler sur The Black Donnelly en utilisant des « faits historiques » sans reproduire dans leur narration la structure, le ton, le thème, l'atmosphère ou les dialogues dans The Outrageous Tale. Hendley n’a pas violé le droit d’auteur de Winkler sur Vengeance bien qu’il ait reproduit de manière non littérale les caractéristiques d’un personnage fictif dans The Outrageous Tale. Cette reproduction ne concerne pas une partie importante de l’œuvre littéraire Vengeance prise dans son ensemble. Les faits qui sont présentés de manière plausible par l'auteur comme des « faits historiques » doivent être considérés comme tels La Cour fédérale statue que le The Black Donnelly est un livre d’Histoire, et le considère à toutes fins pratiques comme l’exposé de « faits historiques ». D’abord, la Cour s’appuie sur la déclaration de Kelley qui a présenté The Black Donnelly dès sa publication comme étant « le véritable récit de la querelle la plus barbare de l’histoire canadienne »5. Ensuite, la Cour renvoie à l’introduction de l’édition originale de 1954, où Kelley déclare avoir tiré les renseignements utilisés d'anciens journaux, d‘archives de la police et de tribunaux, de voyages dans la région ainsi que d'autres « sources irréprochables »6. La Cour détermine qu’elle n’a pas à considérer les conclusions du rapport d’expert voulant que l’œuvre soit « à deux tiers une fiction ». La loi ne constitue pas un outil visant à s’assurer de la précision des différentes versions historiques et son rôle n’est pas de les départager selon un critère objectif 7. Il s’ensuit que la notion de « faits historiques » doit nécessairement comprendre ceux que l’auteur présente de manière plausible comme tels 8.   La Cour introduit ainsi un critère subjectif dans l’évaluation du caractère factuel d’un livre d’Histoire. La Cour fédérale juge donc que Hendley était justifié de se fier à la version des faits présentée dans The Black Donnelly. L'objet de la loi est de maintenir un juste équilibre entre, d’une part, la protection du talent et du jugement des auteurs et, d’autre part, le fait de laisser des idées et des éléments relever du domaine public afin que tous puissent s’en inspirer. Or, permettre à Kelley de présenter une chose comme un constituant un « fait historique », pour ensuite permettre à Winkler de poursuivre un auteur subséquent en alléguant que le «&nbfait historique » est faux nuirait indûment à la circulation des idées et romprait ce juste équilibre9. En conclusion, Winkler ne peut pas chercher à réfuter le caractère historique du livre de Kelley et revendiquer le droit d'auteur sur les « faits inventés » qu'il contient 10. Dès lors qu’ils sont considérés comme des « faits historiques », Winkler ne peut revendiquer leur originalité dans le cadre du test de la reproduction d’une partie importante de son œuvre. Hendley n’a pas reproduit une partie importante des œuvres de Kelley La Cour Fédéral rappelle que la loi protège toute œuvre littéraire, dramatique, musicale ou artistique originale. Ainsi, la protection du droit d’auteur existe, que l’œuvre littéraire soit un livre d’Histoire ou de fiction. Cependant, dans le cas d’un livre d’Histoire, la protection ne s’étend pas aux « faits historiques » ou à leurs chronologies11. L’originalité de l’œuvre de Kelley repose uniquement sur les moyens d’expression et donc, sur la sélection et l’arrangement des faits. Conséquemment, la Cour analyse la reproduction de la structure, du ton, du thème, de l'atmosphère et des dialogues dans la narration des « faits historiques », et non pas les faits eux-mêmes. La Cour suprême préconise une approche holistique et globale afin de déterminer si une partie importante de l’œuvre du demandeur est reproduite par le défendeur12. Toutefois, étant donné le format du rapport d’expert, la Cour Fédérale juge nécessaire d’analyser chaque extrait, puis d’évaluer si leur effet cumulatif constitue la reproduction d’une partie importante des œuvres de chacune des œuvres de Kelley13. A) The Outrageous Tale ne reproduit pas une partie importante de The Black Donnelly La Cour Fédérale en vient à la conclusion qu’aucune ressemblance importante n’a été démontrée par le rapport d’expert dans la comparaison entre une vingtaine d’extraits de The Black Donnelly et d’extraits prétendument analogues de The Outrageous Tale. Winkler allègue que la simple reproduction des « faits factices sous-jacents » dans The Outrageous Tale constitue une reproduction non autorisée. La Cour rejette cet argument, car considérer The Black Donnelly comme un livre d’Histoire suppose que les « faits historiques » qu’il contient ne font pas partie de l’originalité de l’œuvre14.  Conséquemment, la Cour fédérale exclut cette vingtaine d’extraits car ils ne font que mentionner les mêmes « faits historiques »15. Pour les extraits qui démontrent une certaine ressemblance importante, la Cour Fédérale reproche à l’expert sa méthode qui consiste à analyser des mots isolés et hors contexte pour démontrer une plus grande similarité entre les deux textes. La Cour choisit donc plutôt de s’appuyer sur des passages plus complets tirés directement des œuvres pour évaluer les ressemblances dans la sélection et l’arrangement des faits. La reproduction d’un « fait inventé » est plus facilement décelable. En effet, décrire les mêmes « faits historiques » fait en sorte qu’une certaine ressemblance importante est inévitable. Comme l’exprime la Cour Fédérale concernant la description d’une bataille de rue : « In the foregoing passage, the linguistic similarity—references to Flanagan, the gun, the road, the 17 men— are all important parts of the factual aspect of the event. There may be a vast number of ways in which to recount facts. However, it would be difficult if not impossible to describe an event in which Flanagan, carrying a shotgun, went down the road with 17 men without using those terms. Here, the lack of copyright in “facts,” whether actually factual or simply asserted to be factual, becomes particularly important. If these descriptions of a fight were found in two works of fiction, there would be a stronger case that copying these elements contributed to a substantial taking. In a work of nonfiction, these factual elements are not part of the work’s originality.'16 La Cour fédérale rejette les allégations de reproduction dans les autres passages en se fondant sur le même argument.  Elle conclut que l’analyse effectuée en fonction de la structure, du ton, du thème, de l'atmosphère et des dialogues ne démontre pas que Hendley ait reproduit dans The Outrageous Tale une partie importante de The Black Donnelly. Cette décision est étonnante en ce que la protection accordée aux œuvres en vertu du droit d’auteur et le test de la reprise d’une partie importante, devrait être un test objectif : Est-ce qu’on a repris une partie importante de l’œuvre première quant à sa qualité dans l’œuvre seconde.  Un fait est historique, ou il ne l’est pas.  Qu’un auteur puisse raisonnablement penser que ce fait est historique ne devrait pas influencer l’originalité de l’œuvre première, ni influencer la question de reprise importante dans l’œuvre seconde.  On comprend le résultat en équité auquel le juge veut arriver, on peut cependant se demander si les moyens juridiques adopté étaient adéquats. Dans ce texte les « faits historiques » renvoient à des évènements qui revêtent un caractère factuel. 2021 FC 498 Dans ce texte, la notion de « livre d’histoire » renvoie à un livre de la discipline « Histoire » entendue comme la discipline qui étudie le passé et cherche à reconstituer les « faits historiques ».  L.R.C., 1985, ch. C-42 Winkler c. Hendley, préc. note 2, par. 71 Id. par. 73 Id. par. 96 Id. 92 Id. par. 92 Id. par. 95 Id. par.  56 Cinar Corporation c. Robinson, 2013 CSC 73; Loi sur le droit d’auteur, préci. note 6, art.3   Id. par. 113 Winkler c. Hendley, préc. note 2, par. 58 Id. Id. par. 122

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  • Les infrastructures de transport, piliers de la relance économique

    Comme plusieurs autres gouvernements, le gouvernement du Québec a décidé de miser sur les investissements en infrastructure en vue de contribuer à pallier les impacts de la pandémie de COVID-19 et favoriser la relance économique du Québec. Un nombre important de ces investissements seront effectués dans le secteur des transports et le gouvernement veut accélérer la réalisation de plusieurs projets de transport structurants pour la région du Montréal métropolitain. Cet accent sur la construction comme moyen d’accélérer la sortie de crise s’inscrit dans un contexte de baisse d’intérêt marquée des entrepreneurs et des professionnels en construction pour les marchés publics de construction. Selon une étude récente de trois professionnels de Raymond Chabot Grant Thornton1, effectuée pour le compte des six intervenants importants du secteur de la construction au Québec, ce désintéressement pour les marchés publics s’explique par un certain nombre de facteurs : des modalités de paiement mal adaptées, des clauses contractuelles peu attrayantes, des enjeux en lien avec le processus d’appel d’offres, la lourdeur de la gestion contractuelle et principalement pour les professionnels en construction, les plafonds aux taux horaires prévus dans les décrets gouvernementaux. Le gouvernement du Québec est conscient de cette baisse d’intérêt pour les marchés publics de construction et, à la fin mars 2021, a déposé un plan d’action pour le secteur de la construction pour y faire face. Quatre familles de mesures se retrouvent dans ce plan d’action. Tout d’abord, le gouvernement réitère, d’une part, sa volonté de devancer la réalisation d’un certain nombre de projets prévus dans le plan des infrastructures du Québec et, d’autre part, mettre en œuvre ce plan de manière plus efficace. La Loi concernant l’accélération de certains projets d’infrastructure présentée en juin 2020 et adoptée en décembre 2020, soit avant même le dépôt du plan d’action, s’inscrit dans cette veine. Les deux autres familles de mesures prévues au plan d’action visent à mettre en place des solutions pour réduire la pénurie de main d’œuvre dans l’industrie de la construction et à favoriser l’augmentation de la productivité de l’industrie. La Loi concernant l’accélération de certains projets d’infrastructure vise environ 180 projets, dont un grand nombre en matière de transport, de santé et services sociaux et d’éducation. La loi vise en particulier plusieurs projets de transport structurant dans la région du Montréal métropolitain. Notons, en particulier, les projets structurants de transport collectif électrique pour relier l’est, le nord-est et le sud-ouest de Montréal au centre-ville (ce qui comprend le REM de l’Est et la première phase de la ligne rose du Métro), l’amélioration des accès au Port de Montréal, la reconstruction du pont de l’Ile-aux-Tourtes, le tramway de Longueuil, le prolongement du REM vers Laval et la mise en place d’un service de bus rapides à Laval. Les mesures prévues dans la Loi concernant l’accélération de certains projets d’infrastructure s’articulent autour de quatre grands axes. Tout d’abord, le processus d’expropriation des immeubles requis pour la réalisation d’un projet est simplifié. Deuxièmement, en matière environnementale, un certificat d’autorisation ne sera pas requis quant à certains projets et, pour d’autres, la procédure d’étude du projet par le BAPE est simplifiée. Un processus accéléré d’autorisation d’occupation du domaine de l’État est prévu pour les projets où cette occupation est nécessaire. Enfin, on prévoit certains allégements quant à l’obtention des autorisations municipales requises pour la réalisation des projets visés. Des mesures extraordinaires s’imposaient pour faire face à la situation extraordinaire engendrée par la pandémie de COVID-19. On doit donc saluer les efforts du gouvernement québécois pour corriger les conséquences de cette pandémie. Cependant, la démarche choisie par le gouvernement n’est pas exempte de risques. Ainsi, certaines critiques ont mis en garde le gouvernement contre les risques de collusions possibles entre les soumissionnaires, lesquelles pourraient être favorisées par ce contexte d’accélération de la réalisation des projets. Pour réduire ce risque, la Loi concernant l’accélération de certains projets d’infrastructure octroie des pouvoirs de surveillance accrus à l’Autorité des marchés publics, dont, dans des cas patents, le pouvoir de suspendre l’exécution d’un contrat. Des craintes ont également été exprimées quant à la qualité des ouvrages construits, d’où l’importance de maintenir un régime de consultations publiques adéquat. Finalement, les retards de paiement du gouvernement ont été soulevés, comme nous l’avons vu dans le rapport de Raymond Chabot Grant Thornton, mais également dans le cadre des consultations publiques qui ont précédé l’adoption de la loi. La loi tente de répondre, au moins partiellement, à ces critiques en rendant applicable à l’ensemble des projets qu’elle vise le projet pilote visant à faciliter le paiement des entreprises. On peut espérer que la Loi concernant l’accélération des projets d’infrastructure, associée aux autres mesures annoncées par le gouvernement dans son plan d’action pour l’industrie de la construction, fera des infrastructures un fer de la relance économique du Québec alors que la fin de la pandémie de COVID-19 pointe à l’horizon. Une version courte de cette publication a été publiée à titre de lettre ouverte dans La Presse. Cliquer ici pour la consulter. Plante, Nicolas, Jean-Philippe Brosseau et Marie-Pier Bernard, Consultation visant à évaluer le niveau d’intérêt des entrepreneurs et des professionnels envers les marchés publics, Montréal, Raymond Chabot Grant Thornton, avril 2021, 85 p., voir en particulier les pages 17 à 34.

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  • Le projet de loi 78 et la notion de bénéficiaire ultime

    Le projet de loi n° 78, qui était présenté en décembre 2020 par le ministre Jean Boulet, a été sanctionné le 8 juin dernier et vient modifier la Loi sur la publicité légale des entreprises (la « Loi ») et son règlement, le Règlement d’application de la Loi sur la publicité légale des entreprises (le « Règlement »). Cette modification législative s’inscrit dans un processus visant la prévention et la lutte contre l’évasion fiscale, le blanchiment d’argent et la corruption et obligera maintenant les assujettis à une divulgation accrue de certains de leurs renseignements. Divulgation d’informations relatives aux bénéficiaires ultimes Les modifications apportées prévoient de nouvelles exigences en matière de transparence des entreprises et obligent maintenant les assujettis à divulguer des informations relatives aux personnes physiques qui sont leurs bénéficiaires ultimes, notamment le nom de ceux-ci, leur domicile et leur date de naissance, et ce, afin d’éviter l’usage de prête-noms ayant notamment pour but des stratagèmes d’évitement fiscal. À noter que l’obligation de divulgation du domicile du bénéficiaire ultime pourra cependant être contournée en divulguant plutôt une adresse professionnelle. En effet, le nouvel article 35.2 de la Loi prévoit que « l’assujetti qui doit déclarer le domicile d’une personne physique en application de la présente loi peut également déclarer une adresse professionnelle à l’égard de celle-ci ». Si une telle adresse professionnelle est déclarée, l’information relative au domicile de cette personne ne pourra alors être consultée. Aux termes de ce projet de loi, un « assujetti » est considéré être toute personne ou groupement de personnes qui est immatriculé volontairement, ou toute personne, fiducie ou société de personne qui est tenue de l’être. Le projet de loi précise que par « bénéficiaire ultime », on entend toute personne physique qui satisfait à l’une ou l’autre des conditions suivantes relativement à un assujetti1 : Elle est la détentrice, même indirectement, ou la bénéficiaire d’un nombre d’actions, de parts ou d’unités de l’assujetti qui lui confère la faculté d’exercer 25% ou plus des droits de vote afférents à celles-ci; Elle est la détentrice, même indirectement, ou la bénéficiaire d’un nombre d’actions, de parts ou d’unités d’une valeur correspondant à 25% ou plus de la juste valeur marchande de toutes les actions, parts ou unités émises par l’assujetti; Elle exerce un contrôle de fait de l’assujetti; Elle est le commandité d’une société en commandite. Le projet de loi prévoit de plus que lorsque des personnes physiques détenant des actions, des parts ou des unités d’un assujetti ont convenu d’exercer conjointement les droits de vote afférents à celles-ci et que cette entente a pour effet de leur conférer ensemble la faculté d’exercer 25% ou plus de ces droits, chacune d’elles est considérée être un bénéficiaire ultime de l’assujetti. Finalement, il prévoit aussi qu’une personne physique exploitant une entreprise individuelle est présumée en être le seul bénéficiaire ultime, à moins qu’elle ne déclare le contraire. Malgré cette définition de bénéficiaire ultime, il est important de noter qu’il sera possible pour le gouvernement de déterminer des conditions additionnelles selon lesquelles une personne physique sera considérée comme étant un bénéficiaire ultime. Base de recherche par nom d’un bénéficiaire ultime Le projet de loi prévoit également que le nom d’une personne physique pourra désormais faire partie d’un regroupement d’informations et pourra servir de critère de recherche lors d’une recherche au registre des entreprises. Ceci permettra au public d’identifier toutes les sociétés ayant des liens avec cette personne, lorsque celle-ci a été identifiée comme bénéficiaire ultime d’un assujetti. Cpendant, les informations qui ne peuvent être consultées ne pourront faire partie d’un tel regroupement ni lui servir de base. À noter que le projet de loi prévoit aussi la possibilité pour le gouvernement de déterminer, par règlement, les informations contenues au registre des entreprises qui ne pourront être consultées par le public. Conclusion On remarque donc que cette modification législative, notamment avec sa nouvelle notion de bénéficiaire ultime, accroîtra considérablement les obligations de divulgation des entreprises qui sont déjà tenues de communiquer certains types de renseignements au Registraire des entreprises du Québec. On ne peut que souhaiter qu’au terme de ce processus législatif, le gouvernement se soit doté d’un système de divulgation d’information clair et efficace, qui en facilitera la gestion pour les assujettis et leurs conseillers. Nouvel article 0.3 qui fera désormais partie du nouveau Chapitre 0.1 « Objets et définitions ».

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