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SOMMAIRE La vente d’entreprise Préparer sa vente d’entreprise : le dossier environnement   La vente d’entreprise Valérie Boucher et Catherine Méthot Au cours de son existence, une entreprise peut faire l’objet d’une ou de plusieurs ventes, tant par le biais de la vente de ses actions que de celle de ses éléments d’actif. Bien que chaque vente d’entreprise soit unique, un certain schéma de base est généralement suivi. Les principales étapes d’une vente d’entreprise sont l’entente de confidentialité, la lettre d’intention, la vérification diligente et la convention d’achat. ENTENTE DE CONFIDENTIALITÉ Dans le cadre de leurs discussions et négociations, les parties doivent s’assurer, avant d’échanger des informations, renseignements, documents et autres matériels qui ne sont généralement pas connus du public (les « renseignements confidentiels »), que la confidentialité de ces renseignements est protégée et qu’ils ne sont utilisés qu’aux fins d’évaluer l’opportunité de conclure une transaction. Assurer la confidentialité implique de ne pas divulguer, volontairement ou par négligence, les renseignements confidentiels à des tiers, de ne pas les utiliser pour son propre compte ou celui d’un tiers, de prendre les mesures requises pour en protéger la confidentialité, de les remettre ou les détruire à la demande de la partie divulgatrice, de ne pas en prendre ou en conserver de copie et d’informer promptement la partie divulgatrice si un tribunal ou une autorité gouvernementale requiert de la partie réceptrice des renseignements confidentiels que ceux-ci lui soient divulgués. LETTRE D’INTENTION La conclusion d’une lettre d’intention (que les parties peuvent appeler accord de principe, protocole d’entente, lettre d’offre) ou la présentation d’une offre d’achat peut servir, notamment, à s’assurer du sérieux de l’autre partie, à résumer la compréhension des parties à un certain stade des discussions, à obtenir l’exclusivité de négociation, à obtenir le financement requis pour réaliser la transaction, ou encore à encadrer les négociations, prévoir un échéancier et les responsabilités de chaque partie. Le document signé par les parties peut aller de la simple expression d’intérêt, sans obligation de conclure l’opération visée par la lettre d’intention, à un accord ferme et contraignant pour les parties. À noter que certaines dispositions contenues dans la lettre d’intention seront toujours contraignantes, par exemple, les clauses de confidentialité et d’exclusivité, la date d’expiration et la clause de droit applicable. VÉRIFICATION DILIGENTE Une bonne vérification diligente est l’un des éléments clés pour réussir une vente d’entreprise. Grâce à cette vérification diligente, un acquéreur éventuel pourra obtenir un portrait précis de l’entreprise cible, évaluer les risques de la transaction, évaluer les synergies possibles entre les entreprises, établir le plan d’intégration suite à la clôture de la transaction, établir la liste de correctifs à apporter avant la clôture, le cas échéant, préparer une offre d’achat qui reflète bien la situation, aller de l’avant avec une convention d’achat, ou autrement se retirer des négociations. Pour sa part, le vendeur voudra s’assurer de présenter son entreprise sous un jour favorable tout en divulguant les éléments de risque afin de limiter sa responsabilité éventuelle. Une vérification préalable effectuée par le vendeur lui permettra d’atteindre ces objectifs plus facilement tout en conservant sa crédibilité face à l’acquéreur éventuel. De manière générale, la vérification diligente permet aux parties et à leurs conseillers de négocier et de rédiger une convention d’achat contenant les divulgations appropriées du vendeur et prévoyant un partage des risques adéquat entre les parties. Outre l’aspect légal de la vérification diligente, une vérification diligente complète comporte également des éléments comptable, opérationnel, technique et technologique requérant la mise à contribution d’une équipe multidisciplinaire. Les documents habituellement révisés par les conseillers juridiques de l’acquéreur sont ceux relatifs au statut corporatif du vendeur ou de l’entreprise cible, à ses contrats, aux biens dont l’entreprise est propriétaire ou locataire (tant meubles qu’immeubles), aux assurances, aux employés et à leurs conditions de travail, à la propriété intellectuelle, aux litiges en cours ou éventuels, au financement obtenu et aux permis, licences ou autorisations utilisés dans l’exploitation de l’entreprise. La vérification diligente effectuée peut varier selon la structure de transaction envisagée : par exemple, dans le cadre d’une vente d’actions, l’acquéreur éventuel voudra effectuer une revue complète des livres de procès-verbaux de l’entreprise, tandis que ce ne sera pas nécessaire pour une acquisition d’éléments d’actif. Finalement, outre la vérification des documents fournis par le vendeur, l’acquéreur éventuel peut effectuer certaines vérifications indépendantes auprès d’organismes gouvernementaux et différents registres publics (Commission des normes du travail, Commission de la santé et de la sécurité du travail, Commission de l’équité salariale, Agence du revenu du Canada et Agence du revenu du Québec, ministère du Développement durable, de l’Environnement et de la Lutte contre les changements climatiques, municipalités, plumitifs (dossiers des tribunaux québécois), Registre foncier, Registre des droits personnels et réels mobiliers, etc.). CONVENTION D’ACHAT La convention d’achat est le contrat par lequel le vendeur cède à l’acquéreur et l’acquéreur acquiert du vendeur la propriété de l’entreprise, qu’il s’agisse d’une acquisition d’actions ou d’une acquisition d’éléments d’actif. La convention d’achat doit décrire l’objet de la transaction : dans le cadre d’une vente d’actions, le nombre et la catégorie d’actions vendues, le nom de chaque vendeur s’il y en a plus d’un et la description exacte des actions vendues par chacun d’entre eux. Dans le cas d’une acquisition d’éléments d’actif, la convention peut soit indiquer l’intention générale des parties de procéder à la vente et à l’acquisition de l’ensemble des biens de l’entreprise et indiquer spécifiquement la liste de biens exclus de la transaction, soit à l’inverse, énumérer correctement et entièrement les biens vendus dans la convention ou ses annexes. La convention visant l’achat d’éléments d’actif doit aussi indiquer clairement les obligations et responsabilités de l’entreprise cible conservées par le vendeur et celles assumées par l’acheteur. L’élément central de cette convention est la liste des déclarations et garanties données par le vendeur et les engagements d’indemnisation s’y rapportant ( incluant les limites de ces engagements!). CONVENTIONS ACCESSOIRES Outre la convention d’achat, certaines conventions accessoires peuvent être conclues lors d’un transfert d’entreprise, notamment une convention de services ou d’emploi, une convention de nonconcurrence et de non-sollicitation ou une convention entre actionnaires. Lorsqu’un acquéreur souhaite que certaines personnes occupant des postes clés dans l’entreprise du vendeur continuent à occuper ces postes, pour une durée plus ou moins longue, il peut choisir de conclure une convention de services ou un contrat d’emploi avec ces personnes. Le choix du type de convention dépend du genre de services rendus et du niveau d’implication dans l’entreprise qui est attendu après la clôture de la transaction. Également, un acquéreur prudent et diligent exigera généralement que le vendeur et certains employés clés de son entreprise prennent des engagements de non-concurrence et de non-sollicitation. L’engagement de non-concurrence est un engagement à ne pas exercer certaines activités décrites à la convention, doit avoir une durée précise et s’appliquer sur un territoire déterminé, tandis que l’engagement de non-sollicitation empêche le vendeur de recruter les employés de l’entreprise vendue et de solliciter les clients de celle-ci au détriment de l’acquéreur. Finalement, les parties peuvent souhaiter conclure une convention entre actionnaires dans un contexte d’acquisition d’entreprise, notamment entre les différents actionnaires de l’acquéreur ou entre les différents acquéreurs, ou encore entre le vendeur et l’acquéreur lorsque le vendeur ne cède pas la totalité de ses actions. Comme nous venons de le voir, la vente d’entreprise est un exercice qui exige beaucoup de préparation, de vérification, de temps et d’implication de la part des parties. C’est pourquoi il est primordial, tant pour le vendeur que pour l’acquéreur, de s’entourer d’une équipe de travail capable de mener à bien la transaction. Cette équipe peut inclure, en plus des conseillers juridiques responsables des aspects légaux de la transaction, des membres de la direction, certains spécialistes à l’interne (ressources humaines, technologies de l’information, responsables de l’intégration, etc.), un conseiller financier ou un comptable externe.     Préparer sa vente d’entreprise : le dossier environnement Katia Opalka Tout courtier immobilier vous dira qu’il existe un certain nombre de règles de base à suivre lorsqu’on se prépare à vendre sa maison. Il en est de même pour une entreprise. Cet article fait le tour des principales questions environnementales à aborder bien avant qu’elles ne soient posées par un éventuel acquéreur. QUAND DOIS-JE COMMENCER À ME PRÉPARER ? Côté environnemental, vous devriez toujours « être prêt ». Votre entreprise doit avoir un système de gestion environnementale qui fonctionne bien. Gérer ses affaires en environnement veut dire que l’on connaît le niveau de risque environnemental associé à l’entreprise et qu’en fonction de l’importance de celui-ci, on a déployé un système pour y faire face. Un acquéreur qui se demande comment votre entreprise gère le risque environnemental aura sa réponse sur le champ : l’environnement relève de telle personne; celle-ci fait rapport au conseil d’administration de nos besoins environnementaux en matière de main-d’oeuvre, formation, achat d’équipement, recherche et développement, dépenses en capital, assurances environnementales, etc. Voici son budget. Voici les dossiers en cours (non-conformités constatées, plaintes des voisins, exigences environnementales assumées volontairement, etc.). (Astuce : avoir un certificat de localisation à jour). QUELLES SERONT LES ATTENTES DE L’ACQUÉREUR EN MATIÈRE ENVIRONNEMENTALE ? L’acquéreur voudra savoir que la direction d’entreprise est au courant de ses responsabilités juridiques en matière environnementale et qu’elle s’en acquitte. Normalement, il voudra également savoir si le terrain de l’entreprise risque d’être contaminé. Si oui, il voudra peut-être faire faire des analyses de sol et d’eau souterraine et exiger la décontamination comme condition de vente. Souvent, ces conditions découlent des exigences posées par ceux à qui l’acquéreur demande de financer l’acquisition. Ces derniers hésiteront à prendre en garantie un terrain contaminé. Il est à noter que l’absence d’information sur les questions environnementales, loin de rassurer l’acquéreur, risque de l’inquiéter. On pense au propriétaire d’une usine qui ne détient aucun permis environnemental, n’a affecté personne au dossier de l’environnement, et qui répond « non applicable » à toutes les questions de l’acheteur portant sur la conformité environnementale; pas rassurant. Il faut montrer qu’on s’est posé la question et que si, de fait, on n’est sujet à aucune exigence environnementale, on est en mesure d’expliquer pourquoi. JE SUIS AU COURANT D’UNE SITUATION PROBABLEMENT NON CONFORME. QUE DOIS-JE FAIRE ? Dans le cadre de la vente d’une entreprise, l’acheteur sera normalement attiré par le chiffre d’affaires de la cible, ou par son produit novateur, ou l’excellence de son personnel. En ce qui a trait au volet environnemental, habituellement, il ne s’attendra pas à la perfection. Il s’agit d’être honnête et de divulguer les problèmes dont on a connaissance, même lorsqu’on est incertain de la nature ou de l’ampleur du problème. Bien sûr, comme c’est le cas lorsqu’on vend sa maison, il est toujours mieux, dans la mesure du possible, de régler les problèmes avant de passer aux « portes ouvertes ». EST-CE QUE MON ENTREPRISE A DES ENGAGEMENTS DE NATURE ENVIRONNEMENTALE ENVERS DES TIERS ? Si j’entends vendre les actions de mon entreprise, l’acquéreur sera lié par mes engagements contractuels. Il voudra bien sûr savoir à l’avance de quoi il s’agit, ce que cela représente en termes financiers et quels sont les risques qui y sont associés. À titre d’exemple, on peut penser à une entreprise qui a accepté de participer à une initiative de développement durable lancée par une association industrielle. Cette initiative comporte des engagements, dont celui de consulter la communauté sur ses projets, de réduire son empreinte carbone, etc. L’acquéreur voudra savoir s’il s’agit d’un engagement d’aller au-delà de ce que la loi exige, jusqu’à quel point, et s’il en découle un quelconque risque sur le plan juridique ou financier. MON ENTREPRISE N’EST PAS DU TOUT POLLUANTE. POURQUOI ME SOUCIER DU RISQUE ENVIRONNEMENTAL ? Il est vrai que certains secteurs ( industrie lourde, exploitation et extraction des ressources naturelles, gestion des matières résiduelles, infrastructure) revêtent une composante environnementale plus importante que d’autres. Il demeure que toute entreprise devrait se poser les questions suivantes : est-ce que le ou les endroit(s) où se déroule(nt) mes activités risque(nt) d’être contaminé(s) (eau souterraine; eau de consommation; sol; air intérieur)? Avons-nous un système de gestion des produits dangereux (nettoyants, gaz, etc.) et des déchets ? Est-ce que certains de mes fournisseurs font face à des risques environnementaux qui pourraient nuire à ma chaîne d’approvisionnement ou à l’image de l’entreprise ? Y a-t-il des normes environnementales à l’horizon dans les marchés d’exportation qui me forceront à changer mes intrants ou mon procédé ? Cela peut surprendre, mais l’acheteur demande parfois qu’une représentation (une promesse contractuelle ) du vendeur à l’effet qu’il n’y en a pas soit spécifiquement prévue dans la convention de vente. J’AI DES PERMIS ENVIRONNEMENTAUX. L’ACQUÉREUR DEVRA-T-IL OBTENIR LES SIENS ? Cela dépend du permis en question, chacun étant assujetti à un régime juridique spécifique. Cela dit, en règle générale, dans le cadre d’une vente d’éléments d’actif il faut transférer les permis, tandis que dans le cadre d’une vente d’actions, l’acquéreur prendra la place du vendeur au niveau des permis. Notez, par ailleurs, qu’il est presque impossible de transférer un permis qui n’est pas à jour ou par rapport auquel l’entreprise n’est pas conforme (d’où l’importance d’être prêt ! ). Aussi, sachez que l’obtention et le transfert de permis peuvent prendre plusieurs mois. LORSQUE J’AI ACHETÉ LE TERRAIN, ON M’A DONNÉ UN PAQUET DE RAPPORTS ENVIRONNEMENTAUX, MAIS JE NE LES AI PAS LUS. Dans un tel cas, on peut toujours les remettre à l’acheteur en lui disant exactement ce qui s’est passé : on les a eus et on ne les a pas lus. Cela évite qu’on vous reproche d’avoir caché quoi que ce soit à l’acquéreur. En même temps, ce dernier, les ayant lus, choisira peut-être de ne pas procéder à la transaction, ou il en profitera pour demander une réduction du prix d’achat. Mieux vaut faire lire les rapports par un avocat qui pratique dans ce domaine et qui saura vous conseiller à leur égard, pour avoir un plan de match avant d’aborder les questions soulevées dans ces rapports avec l’acquéreur. NOUS AVONS REÇU DES PLAINTES DE TEMPS À AUTRE, MAIS ELLES NE SONT PAS FONDÉES. L’acquéreur voudra savoir si l’entreprise fait l’objet de réclamations. Souvent, le mot « plainte » figure dans la définition de « réclamation » au contrat de vente. On vous demandera de faire état de toute réclamation reçue par l’entreprise. Il est prudent de divulguer la plainte en se limitant à décrire les faits s’y rapportant (date, circonstances). L’acquéreur qui voudra en savoir davantage reviendra à la charge. Vous pourrez alors répondre à ses questions tout en évitant de formuler des hypothèses. Lorsque vous ne connaissez pas la réponse à une question, vous êtes en droit de le dire. ON AVAIT QUELQU’UN QUI S’OCCUPAIT DE SANTÉ/SÉCURITÉ/ ENVIRONNEMENT (SSE), MAIS IL EST PARTI IL Y A DEUX ANS ET NOUS NE L’AVONS PAS REMPLACÉ. La bonne nouvelle c’est que vous aviez quelqu’un. En même temps, il faudra trouver une bonne façon d’expliquer pourquoi cette personne n’a toujours pas été remplacée après deux ans. Il faudra également trouver quelqu’un pour répondre aux questions de l’acquéreur sur les questions SSE, quitte à demander l’aide de la personne qui vous a quitté (si elle est partie à l’amiable). MAINTENANT NOUS N’AVONS QUE DEUX USINES, DONT UNE EN ONTARIO, AINSI QU’UN CENTRE DE DISTRIBUTION À PLATTSBURGH... Un acquéreur se réjouira d’apprendre que vous avez monté un dossier lui permettant de se faire une idée rapidement de toutes les installations dont l’entreprise est (et dans le cas d’une vente d’actions, a déjà été) propriétaire ou locataire. Plus il y a d’installations (et de provinces ou d’États concernés), plus il est important de recueillir, colliger, et organiser l’information afin de faciliter la vérification environnementale qu’en fera l’acquéreur. Le mérite de cette approche est de montrer à ce dernier qu’on est sérieux et préparé, ce qui reflète bien sûr l’image et la valeur de l’entreprise.

5. QUE SUPPOSE LE DEVOIR DE DILIGENCE?Le devoir de diligence signifie que l’administrateur doit être présent aux réunions du conseil et des comités du conseil dont il fait partie, se préparer pour ces réunions, s’informer sur la personne morale, ses activités et son marché, surveiller la gestion de la personne morale et fournir une contribution positive et active selon ses connaissances et compétences.L’administrateur doit donc être bien informé, proactif et avoir le courage d’agir. Le courage d’agir signifie qu’il ne doit pas hésiter à exprimer ce qu’il pense réellement et proposer ce qui lui apparaît devoir être fait dans le meilleur intérêt de la société, même si cela peut déplaire à la direction ou à des collègues ou affecter ses ambitions et intérêts personnels.La Cour suprême du Canada a ainsi interprété le devoir de diligence dans l’arrêt Peoples’1 :« [67] « On ne considèrera pas que les administrateurs et les dirigeants ont manqué à l’obligation de diligence énoncée à l’article 122 (1)(b) de la LCSA s’ils ont agi avec prudence et en s’appuyant sur les renseignements dont ils disposaient. Les décisions prises devaient constituer des décisions d’affaires raisonnables compte tenu de ce qu’ils savaient ou auraient dû savoir.Lorsqu’il s’agit de déterminer si les administrateurs ont manqué à leur obligation de diligence, il convient de répéter que l’on n’exige pas d’eux la perfection. Les tribunaux ne doivent pas substituer leur opinion à celle des administrateurs qui ont utilisé leur expertise commerciale pour évaluer les considérations qui entrent dans la prise de décisions des sociétés. Ils sont toutefois en mesure d’établir, à partir des faits de chaque cas, si l’on a exercé le degré de prudence et de diligence nécessaire pour en arriver à ce qu’on prétend être une décision d’affaires raisonnable au moment où elle a été prise. » (nos soulignements) Lorsque le conseil délègue une partie de ses devoirs à un comité ou aux dirigeants, il doit veiller à ce que cette délégation soit faite à des personnes compétentes qui, selon le jugement raisonnable du conseil, verront elles-mêmes à faire preuve de diligence et de loyauté.Dans le cadre d’une poursuite, diverses circonstances et de nombreux éléments peuvent être pris en compte par les tribunaux dans la détermination de l’exercice ou non d’une diligence raisonnable par la personne morale et par ses administrateurs dans les circonstances. Mentionnons certains éléments qui ont été considérés par les tribunaux selon les circonstances : la nature et la gravité du préjudice; les systèmes d’enquête et de détection mis en place et plus généralement le système de gestion des risques (appréciation et traitement); la qualité des vérifications effectuées sur une base régulière et sur une base ponctuelle; la culture de l’entreprise; les politiques adoptées par l’entreprise dans le domaine et le suivi donné à ces politiques; la formation et l’assistance fournies aux employés en matière de prévention du type de risque qui s’est matérialisé; le caractère prévisible du sinistre, du problème ou de l’événement; la connaissance au préalable du problème ou d’indices d’un problème potentiel; le temps mis pour réagir et les mesures prises pour corriger le problème une fois celui-ci connu; le bilan ou l’historique de l’entreprise en la matière; le degré de tolérance face au risque ou à des manquements dans le passé; la disponibilité de mesures pour prévenir le préjudice ou en réduire l’impact; les compétences des personnes responsables. _________________________________________1 Magasins à rayons Peoples inc. c. Wise, 2004 CSC 68.

Ce Droit de savoir express fait partie d’une série de bulletins qui répondent chacun, de manière pratique et concrète, à une ou plusieurs questions. Ceux-ci ont été ou seront publiés au cours des prochaines semaines. De plus, une version consolidée de tous les Droit de savoir express publiés sur ce thème sera disponible sur demande.Ces différents bulletins, de même que d’autres publiés en matière de gouvernance, sont ou seront accessibles dans notre site Web (lavery.ca/publications – André Laurin).3. QUELLES PRÉCAUTIONS LE CANDIDAT-ADMINISTRATEUR DEVRAIT-IL PRENDRE AVANT D’ACCEPTER DE SIÉGER COMME ADMINISTRATEUR D’UNE SOCIÉTÉ?Le candidat à un poste d’administrateur devrait clairement procéder à certaines vérifications préalables. Parmi celles-ci, notons : l’intérêt du candidat pour l’organisation et ses objectifs; les exigences que suppose la fonction en termes de temps et d’efforts et la disponibilité de l’administrateur à cet égard; la possibilité réelle d’apporter une contribution significative, et donc de fournir une valeur ajoutée à la personne morale; la qualité des administrateurs déjà en place qui seront ses collègues s’il accepte de siéger; la réceptivité de la direction à une saine gouvernance et l’aide apportée par cette direction aux administrateurs pour qu’ils puissent respecter leurs devoirs et jouer pleinement leur rôle; la qualité de la gouvernance en place; la santé financière de la personne morale; l’existence de poursuites ou de menaces de poursuite significatives contre la personne morale; le respect par l’organisation des lois et contrats; l’existence de garanties d’assurance « Administrateurs et dirigeants » adéquates; la disponibilité d’un engagement d’indemnisation en faveur de l’administrateur par la personne morale; l’existence de démissions récentes d’administrateurs et les raisons de ces démissions; la proportionnalité de la rémunération par rapport aux risques de responsabilité (principalement dans le cas d’un émetteur assujetti).Des conversations préliminaires avec le chef de la direction, le président du conseil et quelques administrateurs actuels et anciens peuvent permettre d’obtenir certaines confirmations adéquates à l’égard de plusieurs de ces items. Toutefois, ces conversations devraient être complétées par l’examen de documents (états financiers, plumitifs des cours, procès-verbaux, …).La personne qui est dirigeant, administrateur ou employé d’une société doit également veiller à ce que la nouvelle charge d’administrateur soit acceptable à la première société. La nouvelle charge pourrait en effet contrevenir à une politique de la société, au contrat entre l’individu et la société ou à l’intérêt de la société.Les risques à la réputation reliés à l’acceptation de la fonction d’administrateur auprès de certaines personnes morales ne sont pas non plus à négliger. On a vu récemment la réputation de certaines personnes de haute qualité qui avaient accepté d’assumer bénévolement une charge d’administrateur auprès d’un organisme à but non lucratif être écorchée. Les médias, les politiciens et même les vérificateurs généraux tirent quelquefois des conclusions rapides qui ne son pas bien fondées quant au respect par les administrateurs de leurs devoirs.4. À QUELS DEVOIRS UN MEMBRE DE CONSEIL D’ADMINISTRATION EST-IL SOUMIS?Des lois constitutives, notamment, la Loi canadienne sur les sociétés par actions1 et la Loi sur les sociétés par actions (Québec)2 et le Code civil du Québec3 se dégagent deux devoirs généraux auxquels sont soumis les administrateurs, soit le devoir de diligence et le devoir de loyauté. La Loi canadienne sur les sociétés par actions formule ces devoirs comme suit :« 122(1) [Devoir des administrateurs et dirigeants] Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :a) avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. »Outre ces devoirs généraux, l’administrateur est également assujetti à certaines obligations statutaires ou à des présomptions de responsabilité ou de culpabilité en vertu de diverses lois particulières, notamment en ce qui concerne les salaires impayés et la remise des déductions à la source ainsi que de la TPS/TVQ. Il est important que l’administrateur soit parfaitement au courant de toutes les obligations et présomptions statutaires et sache les reconnaître et qu’il veille à ce que la personne morale prenne les mesures appropriées à ces égards et à ce que le conseil effectue une surveillance de ces mesures._________________________________________1 Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. C-44.2 Loi sur les sociétés par actions, R.L.R.Q., c. S-31.1 art. 119.3 Code civil du Québec, R.L.R.Q., c. C-1991, articles 321 et suivants.

LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. Suite aux consultations publiques récentes lancées par le gouvernement fédéral sur la question du chalandage fiscal, le Budget 2014 propose d’enchâsser dans le droit interne canadien une règle générale anti-chalandage fiscal (« RGAC ») avec laquelle les fonds d’investissement privés, qui investissent au Canada (« Fonds »), risquent de devoir composer. On parle de chalandage fiscal lorsque, par exemple, une personne non résidente du Canada, qui ne peut se prévaloir des avantages découlant d’une convention fiscale conclue par le Canada, a recours à une entité résidente d’un pays conventionné pour acheminer vers ce pays des revenus réalisés au Canada, et ainsi, profiter indirectement d’allègements au titre de l’impôt canadien sur le revenu. La RGAC serait probablement intégrée dans la Loi sur l’interprétation des conventions en matière d’impôt sur le revenu. Son application aurait pour effet de nier, en tout ou en partie, les avantages demandés aux termes d’une convention fiscale. Les dispositions de la RGAC prévoiraient les éléments suivants : Disposition sur le principal objectif : sous réserve de la disposition d’assouplissement, la RGAC viserait à refuser un avantage en vertu d’une convention fiscale à une personne s’il est raisonnable de croire que l’un des principaux objectifs de l’opération ou de la série d’opérations est de procurer cet avantage à cette personne. Présomption réfutable de recours à une entité relais : il serait présumé que l’un des principaux objectifs de l’opération ou de la série d’opérations est de procurer un avantage en vertu d’une telle convention si le revenu visé sert principalement à verser, directement ou indirectement, un montant à une autre personne (tel un commanditaire d’un Fonds) qui n’aurait pas eu droit à un avantage équivalent ou plus favorable s’il avait reçu directement le revenu visé. Présomption réfutable de règle refuge: sous réserve de la présomption réfutable de recours à une entité relais, il serait présumé qu’aucun des principaux objectifs d’une opération n’aura été de procurer à une personne un avantage en vertu d’une convention fiscale si, selon le cas : la personne exploite activement une entreprise, autre que la gestion d’investissements, dans le pays étranger conventionné et, lorsque le revenu visé provient d’une personne liée au Canada, l’entreprise exploitée activement est importante comparativement à l’activité exercée au Canada par cette personne liée; la personne n’est pas contrôlée, de jure ou de facto, par une autre qui n’aurait pas eu droit à l’avantage si elle avait reçu directement le revenu visé; la personne est une société ou fiducie cotée sur une bourse reconnue; Disposition d’assouplissement : le ministre du Revenu national (« Ministre ») pourrait, à sa discrétion, permettre l’octroi de l’avantage, en tout ou en partie, lorsque les circonstances peuvent raisonnablement le justifier. Certains exemples d’application de la RGAC donnent à penser qu’un Fonds pourrait être visé. Un fonds constitué en société en commandite a généralement recours à une société de portefeuille qui pourrait être considérée par le Ministre comme une société relais aux termes de la RGAC. Certains Fonds devraient éviter de tenir pour acquis que le législateur prévoira des règles transitoires d’allègement pour les structures actuelles et considérer dès maintenant la mise en place de mécanismes afin de contrer ou d’atténuer les effets de la RGAC.

Ce Droit de savoir express fait partie d’une série de bulletins qui répondent chacun, de manière pratique et concrète, à une ou plusieurs questions. Ceux-ci ont été ou seront publiés au cours des prochaines semaines. De plus, une version consolidée de tous les Droit de savoir express publiés sur ce thème sera disponible sur demande.Ces différents bulletins, de même que d’autres publiés en matière de gouvernance, sont ou seront accessibles dans notre site Web (lavery.ca/publications – André Laurin).1. L’ADMINISTRATEUR DOIT-IL ÊTRE ACTIONNAIRE OU MEMBRE DE LA PERSONNE MORALE?Sous réserve de ce qui suit, la réponse à cette question est négative.Toutefois, la loi constitutive, les statuts, le règlement interne ou administratif ou la convention unanime d’actionnaires peuvent stipuler des conditions d’admissibilité particulières.Ainsi, à titre d’exemples non exhaustifs : la loi constitutive ou le règlement d’un organisme à but non lucratif, d’un ordre professionnel ou de certaines autres personnes morales peut prescrire des exigences quant à la qualité de membre, de résidence, de citoyenneté, etc. les statuts d’une société ou une convention unanime d’actionnaire peut conférer un pouvoir de nomination d’un ou de plusieurs administrateurs à un actionnaire ou encore prévoir que l’administrateur doit être un actionnaire.2. QUI EST ADMISSIBLE À DEVENIR ADMINISTRATEUR?Les conditions d’admissibilité se retrouvent principalement soit au Code civil du Québec1 pour les personnes morales qui sont régies par celui-ci soit dans la loi constitutive de la personne morale telles que complétées, dans les deux cas, par le règlement interne ou administratif dûment adopté par la personne morale ou par une convention unanime d’actionnaires.En vertu de toutes les lois pertinentes, l’administrateur doit être une personne physique. Une personne morale ne peut être membre du conseil d’administration d’une autre personne morale.Ainsi, l’article 327 du Code civil du Québec2 stipule que « les mineurs, les majeurs en tutelle ou en curatelle, les faillis et les personnes à qui le tribunal interdit l’exercice de cette fonction » sont inhabiles à exercer la fonction d’administrateur. On retrouve des exclusions similaires, en tout ou en partie, dans la majorité des lois constitutives des personnes morales.La plupart des lois constitutives n’exigent pas que l’administrateur soit un actionnaire ou, dans le cas d’un OBNL, un membre de la personne morale.Par ailleurs, certaines lois constitutives prescrivent des conditions d’admissibilité telles la citoyenneté ou la résidence.Certaines lois autres que les lois constitutives ou certains règlements ou décisions d’autorités réglementaires établissent par ailleurs des prohibitions d’exercer la fonction d’administrateur en général ou, dans d’autres circonstances, d’agir comme administrateur de certaines personnes morales en particulier.Nous avons traité sous la question « L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat »3 de certaines conditions d’admissibilité additionnelles qui peuvent être prescrites dans le règlement interne ou administratif. Certaines personnes morales voudront par exemple imposer comme condition d’admissibilité l’absence de dossier criminel pour éviter d’avoir à présenter une requête au tribunal en vertu de l’article 329 du Code civil du Québec4 pour obtenir la destitution d’un administrateur trouvé coupable d’un acte ou d’une infraction au Code criminel.Le fait de ne pas respecter les conditions d’admissibilité de même que le fait de perdre le cens d’éligibilité devrait, selon nous, entraîner dans la plupart des cas et pour la plupart des fins, la déchéance automatique de la personne physique comme administrateur.Toute personne qui est invitée à devenir administrateur d’une personne morale donnée de même que la personne morale en question doivent donc vérifier le respect des conditions d’admissibilité applicables en l’espèce._________________________________________1 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.2 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991 « L’administrateur de société : questions et réponses ».3 Site internet Lavery - Publications - André Laurin - « L’administrateur de société : questions et réponses »,« 20. L’administrateur peut-il être destitué par le conseil d’administration en cours de mandat? ».4 Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991.

LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. En décembre 2013, la Chambre des représentants des États-Unis a adopté un projet de loi qui dispenserait bon nombre de conseillers de fonds de placement privés oeuvrant aux États-Unis de l’application d’une disposition de la loi américaine intitulée « Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act » (la « Loi Dodd Frank »), qui exige que les conseillers ayant des actifs de plus de 150 millions de dollars sous gestion s’inscrivent auprès de la U.S. Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « SEC »). La mise en vigueur du projet de loi demeure toutefois incertaine. Par conséquent, la plupart des conseillers de fonds de placement privés aux États-Unis demeurent sous le contrôle de la SEC.En revanche, le Canada demeure l’un des très rares territoires où la plupart des gestionnaires de fonds d’investissement privés n’ont toujours pas à s’inscrire auprès d’un organisme de réglementation des valeurs mobilières. Lorsque les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont en 2007 proposé l’adoption du Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d’inscription et les obligations continues des personnes inscrites, plusieurs ont craint que cela change. Un nombre record de commentaires déposés en réponse à cette proposition de règlement a conduit les autorités de réglementation à préciser, dans la version finale de l’instruction générale adoptée avec le nouveau règlement, que les ACVM n’avaient pas l’intention de soumettre les fonds d’investissement privés typiques à ces exigences.INSCRIPTION À TITRE DE GESTIONNAIRE DE PORTEFEUILLELes ACVM indiquent que les fonds de capital de risque et de capital investissement (et leurs commandités et gestionnaires) (collectivement, les « sociétés de capital de risque ») n’ont pas l’obligation de s’inscrire à titre de gestionnaire de portefeuille si les conseils qu’ils donnent au fonds (et indirectement aux investisseurs du fonds) relativement à l’achat et la vente de titres sont accessoires à la gestion des placements du fonds (notamment dû au fait que les sociétés de capital de risque ont des représentants aux conseils d’administration des sociétés de portefeuille dans lesquelles elles investissent) et dans la mesure où elles ne sollicitent pas de clients à titre de conseiller en valeurs mobilières. Il doit en outre être clair que l’expertise du gestionnaire de la société de capital de risque se concentre sur la gestion des sociétés de portefeuille du fonds et que la rémunération qui lui est versée se rapporte à cette gestion et non à des conseils en matière de valeurs mobilières qu’il pourrait être considéré fournir au fonds et à ses investisseurs.INSCRIPTION À TITRE DE GESTIONNAIRE DE FONDS D’INVESTISSEMENTLes sociétés de capital de risque ne sont typiquement pas considérées être des fonds communs de placement (organismes de placement collectif) en raison du fait que leurs parts ou actions ne sont pas rachetables sur demande. Les sociétés de capital de risque dont les documents d’organisation comprennent des dispositions relatives au rachat stipulent généralement une série de restrictions à ce rachat, qui font en sorte que leurs titres ne peuvent être considérés comme étant rachetables sur demande. Les ACVM sont généralement d’avis que lorsqu’un fonds d’investissement permet à ses investisseurs d’exiger le rachat des titres du fonds qu’ils détiennent à une fréquence moindre qu’une fois l’an, ce fonds n’offre pas de caractéristique de rachat sur demande.Les sociétés de capital de risque sont en outre généralement actives dans la gestion des sociétés dans lesquelles elles investissent. Par conséquent, elles ne seront pas considérées comme constituant des « fonds d’investissement à capital fixe » tel que cette expression est définie dans la législation en valeurs mobilières canadienne. Cette participation dans la gestion peut prendre la forme d’un siège au conseil d’administration ou une participation directe dans les décisions de gestion importantes ou la nomination de gestionnaires de ces sociétés.Une société de capital de risque qui n’est ni un fonds commun de placement ni un fonds d’investissement à capital fixe ne sera donc pas considérée comme constituant un « fonds d’investissement » pour les fins de la législation en valeurs mobilière canadienne. Par conséquent, son gestionnaire n’aura généralement pas à s’inscrire à titre de gestionnaire de fonds d’investissement.INSCRIPTION À TITRE DE COURTIEREn ce qui concerne l’exigence d’inscription à titre de courtier, il faut déterminer si le gestionnaire peut être considéré comme « exerçant l’activité de courtier ». « Exercer l’activité de courtier » comprend la vente des titres du fonds mais également le simple fait de solliciter des investisseurs potentiels pour le compte de la société de capital de risque. Les facteurs déterminants dans le cadre de cette évaluation peuvent comprendre les suivants : le fait que le gestionnaire exerce l’activité de négociation de titres de façon répétée, régulière ou continue, (ii) le fait qu’il soit rémunéré pour cette activité ou que l’on s’attende qu’il le soit et (iii) le fait qu’il sollicite directement ou indirectement des investisseurs. L’examen de ces facteurs permettra généralement de conclure que la plupart des sociétés de capital de risque ne doivent pas être considérées comme exerçant l’activité de courtier.Les sociétés de capital de risque sollicitent des investisseurs aux fins d’investir dans leur fonds, mais cela est typiquement fait pendant une période de temps limitée, sans répétition, régularité ou continuité et cette activité est généralement accessoire à la participation du gestionnaire dans la gestion des sociétés de portefeuille. De plus, le gestionnaire n’est généralement pas rémunéré pour ses activités de sollicitation de fonds. Sa rémunération est plutôt habituellement liée à sa gestion des investissements du portefeuille et prend typiquement la forme d’honoraires de gestion et d’une participation dans les bénéfices générés par ces investissements. Ces facteurs permettent généralement à la société de capital de risque de considérer qu’elle n’exerce pas l’activité de courtier.Les sociétés de capital de risque qui disposent d’une équipe de vente/ commercialisation ou ont mis sur pied des fonds ayant des périodes de placements et de sollicitation d’engagements de capital ouvertes qui mobilisent régulièrement des capitaux et les investissent dans des sociétés de portefeuille devraient toutefois jouer de prudence puisque cette réalité pourrait faire en sorte qu’elles soient caractérisées comme exerçant l’activité de courtier. Compte tenu de l’ambiguïté du droit à cet égard et du fait que cette détermination se fonde sur des situations factuelles, certains investisseurs institutionnels pourraient exiger que le promoteur du fonds s’inscrive à titre de courtier sur le marché dispensé et ce, même si l’on pouvait prétendre qu’aucune inscription n’est nécessaire.Dans le contexte du cadre réglementaire susmentionné, et compte tenu de la croissance du marché canadien du capital de risque privé, le Canada pourrait représenter un marché intéressant pour les gestionnaires de fonds de capital investissement pour lancer un premier fonds de capital de risque ou de capital investissement sans devoir immédiatement supporter les frais du processus d’inscription auprès d’une autorité en valeurs mobilières.

LAVERY : UN CHEF DE FILE À MONTRÉAL DANS LE SECTEUR DU CAPITAL-INVESTISSEMENT ET DU CAPITAL DE RISQUELa création et la mise sur pied de fonds de capital-investissement et de capital de risque représentent des initiatives complexes qui nécessitent des ressources juridiques spécialisées. Au Québec, peu de cabinets proposent des services en cette matière. Pour sa part, Lavery a développé une expertise enviable dans ce domaine en travaillant étroitement avec des promoteurs afin de mettre sur pied de telles structures au Canada ainsi que, dans certains cas, aux États-Unis et en Europe, en collaboration avec des cabinets locaux. La feuille de route bien garnie de Lavery permet au cabinet de se distinguer dans le marché des services juridiques en soutenant activement les promoteurs, les investisseurs, les entreprises ou les autres partenaires qui sont impliqués dans les différentes étapes de la mise en place et du déploiement d’initiatives axées sur le capital-investissement et le capital de risque. La Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics, aussi appelée la Loi 1, a été sanctionnée le 7 décembre 2012. Cette loi impose de nouvelles exigences aux soumissionnaires de contrats publics. Tout gestionnaire de fonds d’infrastructure se doit de connaître les règles édictées par cette loi car il y a fort à parier qu’il devra composer avec elles dans le cadre d’un investissement ou de la réalisation d’un projet impliquant un organisme public.MODIFICATIONS À LA LOI SUR LES CONTRATS DES ORGANISMES PUBLICSLa Loi sur les contrats des organismes publics (la « LCOP ») détermine les conditions des contrats conclus entre un organisme public et des contractants privés lorsque ces contrats mettent en cause une dépense de fonds publics. La LCOP s’applique aux contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction conclus avec ces organismes publics, de même qu’aux contrats de partenariat public - privé conclus dans le cadre d’un projet d’infrastructure.La Loi 1 a modifié la LCOP afin de renforcer l’intégrité en matière de contrats publics et d’en contrôler l’accès. Elle élargit par ailleurs le nombre d’organismes visés par la LCOP, en y assujettissant des entreprises telles que Hydro-Québec, Loto-Québec et la SAQ.Les modifications mettent en place un système permettant de vérifier que les entreprises qui désirent contracter avec un organisme public ou avec une municipalité satisfont aux conditions d’intégrité requises. Ainsi, une entreprise qui souhaite conclure avec un organisme public un contrat (ou un sous-contrat relatif à un tel contrat) pour un montant égal ou supérieur à un seuil déterminé par le gouvernement doit obtenir une autorisation de l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF »).En général, l’entreprise doit avoir obtenu cette autorisation à la date du dépôt de sa soumission. Dans le cas d’un consortium, chaque entreprise le composant doit, à cette date, être individuellement autorisée. Une autorisation doit être maintenue pendant toute l’exécution du contrat ou du souscontrat public. Elle est valide pour une durée de trois ans et doit faire l’objet d’un renouvellement. L’AMF maintient un registre public des entreprises qu’elle autorise à contracter et sous-contracter avec des organismes publics. Ces règles s’appliquent également aux contrats octroyés par les villes et municipalités.CONDITIONS POUR OBTENIR UNE AUTORISATIONUne demande d’autorisation doit être présentée à l’AMF. L’entrepreneur doit aussi présenter avec cette demande d’autorisation une attestation de Revenu Québec démontrant que l’entreprise n’est pas en défaut d’avoir produit les déclarations et les rapports requis en vertu des lois fiscales et qu’elle n’a pas de comptes payables en souffrance à l’endroit du ministre du Revenu. Enfin, l’entreprise ne doit pas s’être vue refuser ou révoquer une autorisation dans les douze derniers mois.Sur réception d’une demande d’autorisation de la part d’une entreprise, l’AMF transmet à l’Unité permanente anticorruption (« UPAC ») les renseignements obtenus afin que cette dernière effectue les vérifications qu’elle juge nécessaires, en collaboration avec la Sûreté du Québec, Revenu Québec, la Régie du bâtiment du Québec et la Commission de la construction du Québec (« CCQ »). L’UPAC transmet à l’AMF un rapport d’analyse de conformité de l’entreprise aux exigences d’intégrité. C’est l’AMF qui rendra une décision sur la demande d’autorisation.DÉCISION DE L’AMFLa Loi 1 prévoit des motifs de refus obligatoire, et d’autres motifs qui sont discrétionnaires. Ainsi, le fait, pour une entreprise ou une personne liée à celle-ci, d’avoir été reconnue coupable, au cours des cinq années précédentes, de l’une ou l’autre des infractions à des lois provinciales ou fédérales décrites à l’annexe I de cette loi entraîne le refus automatique de la demande d’autorisation de l’entreprise. Il s’agit principalement d’infractions au Code criminel et à des lois de nature fiscale.Si l’entreprise qui fait la demande d’autorisation, ou si l’un de ses actionnaires qui détient au moins 50 % des droits de vote rattachés à ses actions, ou encore l’un de ses administrateurs ou de ses dirigeants, a été déclaré coupable au cours des cinq dernières années précédentes d’une infraction prévue à cette annexe I, l’AMF refuse à l’entreprise de lui accorder une autorisation ou de la lui renouveler. Elle peut même révoquer une autorisation si l’entreprise ou une personne liée à celle-ci est subséquemment déclarée coupable d’une telle infraction.De plus, si une entreprise a été déclarée coupable par un tribunal étranger, au cours des cinq années précédentes, d’une infraction qui, si elle avait été commise au Canada, aurait pu faire l’objet d’une poursuite criminelle ou pénale relativement à une infraction visée à l’annexe I, l’AMF refuse automatiquement l’émission ou le renouvellement d’une autorisation. Enfin, une entreprise déclarée coupable de certaines infractions décrites dans les lois électorales ou qui, au cours des deux années précédentes, a fait l’objet d’une décision de suspension de travaux exécutoire par la CCQ se verra également refuser sa demande d’autorisation.Par ailleurs, il est à noter que l’AMF peut à son seul gré refuser d’accorder une autorisation à une entreprise ou de lui renouveler une autorisation, et même révoquer une autorisation déjà accordée, si l’entreprise ne satisfait pas aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat ou un sous-contrat public. À cet égard, l’AMF, à la suite d’une enquête de l’UPAC, examinera l’intégrité de l’entreprise ainsi que celle de ses administrateurs, associés, dirigeants, actionnaires et des autres personnes ou entités qui en ont, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de fait (ci-après une « Personne liée »). L’AMF peut considérer à cette fin certains éléments, lesquels sont décrits à la LCOP, tels que, notamment, le fait qu’une entreprise ou une Personne liée à celle-ci entretient des liens avec une organisation criminelle, qu’elle ait été poursuivie, au cours des cinq années précédentes à l’égard de certaines infractions ou encore qu’elle ait, de façon répétitive, éludé ou tenté d’éluder l’observation de la loi dans le cours de ses affaires. Sera aussi considéré le fait qu’une personne raisonnable en viendrait à la conclusion que l’entreprise est la continuité d’une autre entreprise qui n’obtiendrait pas une autorisation ou est le prête-nom d’une autre entreprise qui n’obtiendrait pas une autorisation.CONSÉQUENCES D’UNE ABSENCE D’AUTORISATIONUn contractant ou un sous-contractant qui voit son autorisation expirée, révoquée ou refusée au moment de son renouvellement sera réputé en défaut d’exécuter le contrat ou le sous-contrat public auquel il est partie. Dans un tel cas, l’entreprise doit cesser ses travaux, sauf pour les contrats où il ne reste que l’obligation d’honorer les garanties contractuelles. Cette entreprise pourra toutefois poursuivre l’exécution du contrat si l’organisme public demande au Conseil du trésor qu’il lui soit permis d’en poursuivre l’exécution pour un motif d’intérêt public. Le Conseil du trésor peut assortir cette permission de conditions.SEUILS ET APPLICATIONLa Loi 1 prévoyait, lors de son entrée en vigueur, que les nouvelles dispositions s’appliqueraient à tout contrat et sous-contrat public d’une valeur de 40 000 000 $ et plus. Ce seuil a été abaissé à 10 000 000 $ en décembre 2013.Par ailleurs, la Loi 1 stipule que, sans égard au montant du contrat, le gouvernement peut, avant le 31 mars 2016, déterminer que les règles imposant l’obtention d’une autorisation s’appliquent à des contrats ou sous-contrats publics même s’ils comportent un montant de dépenses inférieur à ce seuil, ou que ces règles s’appliquent à une catégorie de contrats autre que celles actuellement réglementées par la LCOP. Dans un tel cas, le gouvernement peut stipuler des modalités particulières qui seront applicables à la demande d’autorisation que doivent présenter les entreprises à l’AMF à l’égard de ces contrats.La Loi 1 prévoit finalement que le gouvernement peut, toujours avant le 31 mars 2016, obliger les entreprises qui sont parties à un contrat public en cours d’exécution à demander une autorisation dans le délai qu’il indique. Cette disposition ne se limite pas aux contrats en cours d’exécution au moment de l’entrée en vigueur de la Loi 1, et peut donc toucher tout contrat en cours avant le 31 mars 2016.

Le 24 février 2014, la ministre déléguée à la Politique industrielle et à la Banque de développement économique du Québec, Mme Élaine Zakaïb, a lancé un appel de candidatures pour la sélection à travers le Québec de 300 PME performantes susceptibles de devenir des « gazelles ». De ces 300 entreprises qui devraient être sélectionnées vers le mois d’avril 2014, 100 seront officiellement des gazelles (entreprises à forte croissance) et 200 seront des « entreprises prometteuses ».L’objectif du programme des gazelles est d’offrir aux entreprises sélectionnées un accompagnement personnalisé par des experts de haut niveau. Un appui financier modulé selon le plan d’intervention sera également accordé. Plus particulièrement, les gazelles bénéficieront de l’établissement d’un diagnostic portant sur sept fonctions de gestion (gouvernance, finances, marketing, production, ressources humaines, international et technologie numérique) et d’un plan d’intervention personnalisé qui favorisera le développement accéléré de l’entreprise. Les services offerts aux gazelles comprendront notamment : une planification stratégique dont l’enjeu est la croissance sur une période de trois ans un montage financier optimal réalisé par Investissement Québec un chargé de projet unique qui verra à faire accélérer le traitement des demandes de l’entreprise dans l’appareil gouvernemental une attention particulière de la part des différents ministères à l’égard des demandes émanant des gazelles une formation accélérée de pointe sur les meilleures pratiques de gestion lors d’une croissance soutenue, en collaboration avec l’École d’Entrepreneurship de Beauce un coaching privilégié pour le dirigeant de l’entreprise et son équipe de gestion, par un mentor de haut calibre un suivi rapproché des démarches de l’entreprise dans la réalisation du plan stratégique (suivi conjoint réalisé par au moins quatre organisations) des activités de réseautage et du maillage des conseils ou des services professionnels associés aux différentes fonctions de gestion de l’entreprise une possibilité de contribution financière modulée selon les actions retenues au plan d’interventionL’objectif de l’ensemble des services offerts aux gazelles est d’accélérer le développement de l’entreprise de manière à obtenir une croissance annuelle moyenne de 20 % sur une période de cinq ans.Les 200 entreprises prometteuses auront droit pour leur part à l’établissement d’un diagnostic sur les sept fonctions de gestion et à l’élaboration d’un plan d’intervention personnalisé qui les préparera à améliorer leur dossier de candidature pour répondre aux appels de candidature des années subséquentes.ADMISSIBILITÉ AU PROGRAMMELe programme des gazelles s’adresse aux entreprises du secteur manufacturier (75 % des entreprises sélectionnées) et du secteur tertiaire à forte valeur ajoutée (25 % des entreprises sélectionnées), ce secteur incluant notamment les secteurs des sciences de la vie, des sciences de l’énergie, des services de création et de design industriel, des services scientifiques et de recherche privés, des technologies de l’information et des communications, des applications mobiles et du développement et de la fabrication de jeux vidéos.Pour être admissible au programme, l’entreprise candidate doit répondre aux critères suivants : être en activité depuis au moins trois ans avoir un chiffre d’affaires d’au moins 2,5 millions de dollars avoir moins de 250 employés à temps plein être une entreprise privée (ou une coopérative) être détenue à au moins 51 % par des intérêts québécois oeuvrer dans un secteur couvert par le programme (manufacturier ou secteur tertiaire à forte valeur ajoutée) avoir respecté les lois applicables au Québec et ne pas être en infraction faire certifier les données financières transmises par un certificateur externe, membre de l’Ordre des CPADÉPÔT DES CANDIDATURESLes entreprises qui désirent déposer leur candidature doivent le faire au plus tard le 28 mars 2014 à 16 h en se rendant sur le site Web du ministère des Finances et de l’Économie du Québec (MFEQ) afin de remplir un formulaire de préqualification qui confirmera essentiellement les huit critères d’admissibilité précités.Par la suite, l’entreprise aura accès au formulaire de qualification constituant en fait son dossier de candidature. Le formulaire de qualification comprend diverses questions concernant le profil de l’entreprise, son secteur d’activité, ses données financières des quatre dernières années (chiffre d’affaires, bénéfice brut, BAIIA, actif, passif, dépenses en R&D et en formation, etc.), le nombre d’employés ainsi que des informations complémentaires notamment sur l’équipe de direction, la croissance de l’entreprise et l’empreinte environnementale de l’entreprise. Le formulaire de qualification doit être rempli, transmis de façon électronique, imprimé, signé par un représentant de l’entreprise et par le certificateur externe et transmis par courrier recommandé, avec une copie d’une attestation de Revenu Québec, au bureau régional du MFEQ. L’attestation de Revenu Québec est un document qui confirme que l’entreprise a produit les déclarations exigées en vertu des lois fiscales québécoises et qu’elle n’a pas de compte en souffrance auprès de Revenu Québec.SÉLECTION DES ENTREPRISES CANDIDATESLa sélection des gazelles et des entreprises prometteuses sera effectuée par un comité composé de sept personnes reconnues pour leur expérience en matière d’entrepreneuriat incluant M. Pierre-Maurice Vachon, président du comité, entrepreneur à la retraite et expert; Nathaly Riverin, directrice générale, École d’Entrepreneurship de Beauce; Luc Houle, vice-président, Caisse de dépôt et placement du Québec; et Jean Campeau, ex-ministre et ex-président, Caisse de dépôt et placement du Québec.La sélection du comité se fera sur la base de la grille d’évaluation suivante : Rayonnement économique de l’entreprise (40 %) : Croissance annuelle : chiffre d’affaires au cours des trois dernières années financière complètes (20 %) Importance du chiffre d’affaires (en M$) (5 %) Importance du chiffre d’affaires réalisé à l’extérieur du Québec (en M$) (10 %) Création d’emploi au Québec au cours des trois dernières années complètes (5 %) Amélioration de la productivité (20 %) : Stabilité de la marge bénéficiaire brute au cours des trois dernières années (5 %) Croissance du BAIIA supérieur à la croissance des ventes (5 %) Montant consacré à la recherche et développement (en relation avec le chiffre d’affaires) (5 %) Montant consacré à la formation (en relation avec le chiffre d’affaires) (5 %) Performance et capacité financière (25 %) Rendement du capital investi (10 %) Ratio de fonds de roulement (5 %) Remboursement de la dette (10 %) Dynamisme de l’équipe de direction et prédisposition à la croissance (15 %) : Capacité de l’équipe de direction actuelle à gérer la croissance rapide de l’entreprise (nombre de membres dans l’équipe de direction; diplômes obtenus en lien avec la fonction occupée, expérience de 10 ans et plus dans la fonction occupée) (10 %) Oeuvre au sein d’une grappe métropolitaine ou d’un créneau d’excellence régional reconnu (5 %) CONCLUSIONLes gazelles recevront une offre de service intégrée de la part du gouvernement, en partenariat avec plusieurs organismes experts comme Investissement Québec et Export Québec, et elles profiteront d’un encadrement personnalisé pour s’assurer de l’exécution de leur plan stratégique. Ce traitement privilégié a pour but de permettre aux gazelles d’atteindre leur plein potentiel plus rapidement.Le gouvernement souhaite ainsi que 300 PME du Québec augmentent leur chiffre d’affaires de 20 % par année en moyenne d’ici cinq ans et qu’une vingtaine de ces entreprises atteignent un chiffre d’affaires de 200 M$ d’ici à 2020.Hâtez-vous, vous n’avez que quatre semaines pour poser votre candidature au programme des gazelles. Il nous fera plaisir de répondre à vos questions et d’assister toute PME performante admissible au programme dans le cadre de la présentation de sa candidature.

SOMMAIRE  Le plan budgétaire fédéral 2014 sonne le glas de deux mesures de planification fiscale familiale très prisées tant par les entrepreneurs que par certains professionnels L’expert de la Cour Vous avez signé un contrat de service...avec un employé! Comment bien qualifier la relation entre les parties et quelles sont les conséquences d’une mauvaise qualification? Application de la RGAÉ à une opération de « nettoyage » de dettes transfrontalières : Décision Pièces Automobiles Lecavalier Inc.LE PLAN BUDGÉTAIRE FÉDÉRAL 2014 SONNE LE GLAS DE DEUX MESURES DE PLANIFICATION FISCALE FAMILIALE TRÈS PRISÉES TANT PAR LES ENTREPRENEURS QUE PAR CERTAINS PROFESSIONNELSMartin bédardFRACTIONNEMENT DE REVENUPAR L'INTERMÉDIAIRE D'UNE FIDUCIE OU D'UNE SOCIÉTÉ DE PERSONNESTout d’abord, le Plan budgétaire fédéral 2014 (le « budget ») met fin aux possibilités de fractionnement de revenu des fiducies et sociétés de personnes en ce qui a trait aux revenus d’entreprise et de location attribués à un enfant mineur.De tels revenus seront maintenant considérés comme faisant partie du revenu fractionné de la fiducie ou de la société de personnes et seront imposés au taux marginal.Tel que décrit dans le Budget, les conditions d’application de cette nouvelle mesure sont les suivantes : les revenus proviennent d’une entreprise ou de la location de biens; une personne liée à l’enfant mineur, selon le cas : prend part, de façon active et régulière, à l’activité de la société de personnes ou de la fiducie générant de tels revenus; possède, dans le cas d’une société de personnes, une participation dans la société de personnes soit directement, soit indirectement par l’intermédiaire d’une autre société de personnes. Les structures visées par ces nouvelles mesures pouvaient être utilisées par des professionnels exerçant leur entreprise par l’intermédiaire d’une société de personnes dont leur enfant mineur ou une fiducie au bénéfice de ce dernier était un associé. Une telle structure permettait d’attribuer directement ou indirectement une part du revenu de la société de personnes à l’enfant mineur et ainsi tirer avantage des taux d’imposition progressifs.À compter de l’année 2014, de telles structures seront visées par les règles du revenu fractionné et ne présenteront plus d’avantage fiscal. Il demeure toutefois possible de fractionner de tels revenus avec des personnes liées ayant atteint l’âge de la majorité.FRACTIONNEMENT DE REVENU POST-MORTEM: LA FIDUCIE TESTAMENTAIRELe Budget met aussi fin aux taux d’imposition progressifs applicables à une fiducie testamentaire, mesure par ailleurs annoncée dans le Plan budgétaire fédéral 2013.À ce jour, les fiducies testamentaires permettaient à leurs bénéficiaires d’obtenir les avantages de plus d’une série de taux d’imposition progressifs. Parmi les possibilités de planification fiscale associées à la disponibilité de tels taux d’imposition progressifs, on retrouvait notamment l’utilisation de nombreuses fiducies testamentaires, le report de l’achèvement de l’administration d’une succession pour des raisons fiscales ou encore l’évitement de l’impôt de récupération de la Sécurité de la vieillesse.Une fiducie testamentaire sera dorénavant uniformément imposable à son taux d’imposition marginal.Toutefois, les taux d’imposition progressifs demeureront applicables dans les deux cas suivants : (i) pour les trente-six (36) premiers mois d’une succession qui est une fiducie testamentaire et (ii) dans le cas d’une fiducie dont les bénéficiaires sont des personnes admissibles au crédit d’impôt fédéral pour personnes handicapées.Le Budget prévoit également que la fin d’année d’une fiducie testamentaire devra désormais correspondre au 31 décembre de chaque année à compter du 31 décembre 2015.Ces mesures s’appliqueront aux années d’imposition 2016 et suivantes.L’EXPERT ET LA COURDominique VallièresDans le cadre de litiges, il est fréquent que les avocats requièrent le témoignage d’experts, notamment de comptables. Cette preuve, lorsqu’elle est bien présentée, peut être déterminante sur l’issue d’un procès. Dans la situation contraire, un débat sur la qualité de l’expert ou la force probante de son témoignage peut s’engager. C’est pourquoi nous examinerons ici le rôle, la qualification et la crédibilité de l’expert.LE RÔLE DE L'EXPERTLe rôle de l’expert est d’exprimer une opinion fondée sur ses connaissances scientifiques, économiques ou autres qui dépassent celles du juge et sans lesquelles il est impossible de tirer des faits les conclusions qui s’imposent. Autrement dit, lorsque le juge est tout aussi capable de comprendre les faits et d’en tirer les inférences qui s’imposent, l’expertise n’est ni nécessaire ni admissible. Par exemple, le calcul des profits bruts d’un contrat, qui ne constitue qu’une opération arithmétique, ne nécessitera pas une expertise particulière et le comptable appelé à témoigner sur cette question sera considéré, au mieux, comme un témoin ordinaire. Le rôle de l’expert est d’éclairer le tribunal d’une manière aussi objective ou impartiale que possible.SA QUALIFICATIONPour exprimer son opinion, l’expert doit d’abord être qualifié comme tel par la Cour. L’expert sera donc d’abord interrogé sur sa formation et son expérience. Si la qualité d’expert est contestée et que le tribunal considère les qualifications du témoin insuffisantes, il peut refuser de l’entendre. Les qualifications de l’expert doivent être reliées aux matières sur lesquelles porte son témoignage.La formation du témoin, tout comme son expérience pratique, seront considérées. Bien que l’une ou l’autre puisse suffire, un expert réellement convaincant bénéficiera généralement d’une formation et d’une expérience solides. Si tel n’est pas le cas, même si le tribunal accepte d’entendre le témoin, il risque d’accorder une importance moindre à son témoignage.LA FORCE PROBANTE DE SON OPINIONComme pour tout autre témoin, le tribunal devra évaluer la crédibilité de l’expert, particulièrement en présence d’opinions contradictoires. Le tribunal pourra notamment examiner le sérieux des démarches faites par l’expert. Il accordera davantage de crédibilité au témoignage de l’expert qui a constaté directement les faits ou les données pertinentes qu’à celui de l’expert qui ne fonde son avis que sur ce qui lui a été rapporté. Une opinion essentiellement théorique ou qui ne fait état que de principes sera également moins probante. Il est important que l’expert explique comment et pourquoi les faits particuliers du cas soumis permettent de tirer telle ou telle conclusion. De même, lorsque des écoles de pensées divergentes existent sur un point donné, le tribunal appréciera que l’expert les considère et explique pourquoi l’une d’elles devrait être favorisée dans la situation sous étude. Le dogmatisme, l’absence de justification et le rejet du revers de la main d’une approche reconnue seront généralement perçus négativement.Cette approche rejoint le fondement même du rôle de l’expert, qui est d’éclairer le tribunal d’une façon impartiale et objective. Le tribunal voudra s’assurer que l’expert conserve la distance et l’indépendance requises pour émettre une opinion crédible. Si le tribunal perçoit que l’expert a un parti pris ou « plaide la cause » de la partie qui a retenu ses services, sa crédibilité sera entachée. Ainsi, bien que recevable, le témoignage et la conduite de l’expert seront scrutés plus attentivement s’il est démontré, par exemple, que celui-ci est l’employé d’une partie ou qu’il s’est déjà prononcé sur des questions similaires.Bien que cette situation soit plus rare, le tribunal pourrait même refuser d’entendre le témoin s’il est convaincu qu’il ne pourra être impartial. Cela pourra notamment être le cas lorsque l’expert milite à titre personnel en faveur de la position défendue par l’une ou l’autre des parties ou qu’il a été personnellement partie à un litige semblable. L’animosité ou la proximité qui peut exister entre l’expert et l’une des parties jouera aussi en sa défaveur. À cet égard, il est indispensable que l’expert soit transparent envers la partie qui retient ses services.CONCLUSIONL’expert réellement utile sera celui dont la conduite peut être résumée par les trois mots suivants : compétence, rigueur, objectivité.VOUS AVEZ SIGNÉ UN CONTRAT DE SERVICE…AVEC UN EMPLOYÉ ! COMMENT BIEN QUALIFIER LA RELATION ENTRE LES PARTIES ET QUELLES SONT LES CONSÉQUENCES D’UNE MAUVAISE QUALIFICATION ?Valérie Korozs et Martin BédardLa Cour d’appel du Québec a rendu récemment une décision d’intérêt sur ce sujet, dans l’affaire Bermex international inc. c. L’Agence du revenu du Québec1 (ci-après, l’affaire « bermex »).Rappelons que sans égard au fait que les parties aient qualifié leur entente de contrat de service ou d’entente avec un travailleur autonome, un tribunal n’est aucunement lié par une telle qualification.Les tribunaux ont élaboré certains critères pour analyser le statut juridique d’une personne afin de savoir si elle est salariée ou travailleur autonome. Parmi ces critères, le lien de subordination, à savoir si une personne effectue un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre personne, a toujours été déterminant.Qu’en est-il lorsque la personne n’est pas à proprement parler « sous la direction ou le contrôle d’une autre personne »2 puisqu’elle dirige elle-même l’entreprise ? C’est la question à laquelle la Cour d’appel a eu à répondre dans l’affaire Bermex.Or, la Cour a appliqué un concept large du lien de subordination, en considérant le degré d’intégration du travailleur à l’entreprise, critère émanant de la common law.LES FAITSÀ la suite d’une vérification fiscale de quatre entreprises, l’Agence du revenu du Québec (l’« agence ») a conclu que M. Darveau, principal administrateur et dirigeant des entreprises, ne détenait pas le statut de travailleur autonome mais qu’il était plutôt un salarié. Par conséquent, l’Agence était d’avis que les honoraires de gestion versés à M. Darveau devaient être considérés comme des revenus d’emploi et, par conséquent, faisaient partie de la masse salariale des entreprises.Les quatre entreprises visées contestèrent les cotisations établies par l’Agence devant la Cour du Québec, mais sans succès.LA DÉCISION DE LA COUR D'APPELÀ l’instar du juge de première instance, la Cour d’appel conclut que l’intention des parties de convenir d’un contrat de service ne se dégageait pas clairement de la preuve au dossier.Le fait que M. Darveau était actionnaire des sociétés appelantes lui a permis une certaine liberté d’action qui donne l’impression qu’il agissait à titre de travailleur autonome. Il n’est pas surprenant qu’à titre de dirigeant, M. Darveau gérait son propre horaire, son travail, sa rémunération, non plus qu’il n’était pas directement sous la supervision d’une autre autorité. Cette liberté lui venait de son statut de dirigeant et non du contrat de service qu’il invoquait.La Cour d’appel met notamment l’accent sur le fait que ce sont les sociétés appelantes qui ont assumé tout risque de perte et qui ont tiré profit des activités : « Or, une entreprise n’assume pas les erreurs d’un consultant externe »3. M. Darveau n’apportait aucune « expertise nécessitant l’intervention d’une personne externe dans un domaine qu’il possède mieux que tout autre, il règle simplement les problèmes quotidiens de ses entreprises, comme il le reconnaît »4.CONCLUSIONSelon la tendance jurisprudentielle suivie par la Cour d’appel dans l’affaire Bermex, il faut tenir compte des critères que sont le contrôle, la propriété des outils, l’expectative de profits et les risques de pertes, ainsi que l’intégration dans l’entreprise dans la détermination du statut de travailleur autonome par opposition à celui d’employé.Une qualification erronée du contrat peut avoir des impacts financiers importants tant pour l’entreprise que pour l’individu concerné, tant au plan fiscal qu’en matière de droit du travail. Il est donc essentiel de procéder à une bonne analyse du statut réel de la personne en cause avant le début de la relation contractuelle._________________________________________1 2013 QCCA 1379.2 Article 2085 du Code civil du Québec.3 Par. 59 de l’arrêt de la Cour d’appel.4 Par. 60 de l’arrêt de la Cour d’appel.APPLICATION DE LA RGAÉ À UNE OPÉRATION DE « NETTOYAGE » DE DETTES TRANSFRONTALIÈRES : DÉCISION PIÈCES AUTOMOBILES LECAVALIER INC.Éric GélinasLa Cour canadienne de l’impôt a récemment rendu une décision traitant de l’application de la règle générale anti-évitement (« RGAÉ ») dans un contexte d’élimination d’une créance transfrontalière entre Greenleaf Canada Acquisitions Inc. (« Greenleaf ») et Ford US, sa société mère américaine, préalablement à la vente des actions de Greenleaf, société débitrice de la créance, à un tiers. En l’espèce, Ford US a souscrit des actions additionnelles de Greenleaf, laquelle a utilisé le produit de souscription pour rembourser sa dette envers Ford US.Les opérations en cause visaient à éviter l’application de l’article 80 de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR ») lors d’une remise d’une portion de la dette. Sans l’opération de remboursement de la dette, les règles relatives au remisage de dettes contenues aux paragraphes 80.01(6) à (8) LIR auraient fait en sorte que l’article 80 LIR se serait appliqué de façon à réduire les attributs fiscaux de Greenleaf et même inclure dans son revenu la portion du « montant remis » n’ayant pas été « absorbée ».Le ministre du Revenu national (« Ministre ») était d’avis que la RGAÉ s’appliquait à l’opération de « nettoyage » de la dette de sorte que Greenleaf devait réaliser un gain sur règlement de dette de 15 M$. Les attributs fiscaux de Greenleaf ont été réduits en conséquence et certains ajustements au revenu imposable ont été effectués en vertu de l’article 80 LIR.ANALYSE DE LA COURD’entrée de jeu, le contribuable a reconnu que les opérations lui avaient procuré un avantage fiscal, soit la préservation des attributs fiscaux de Greenleaf par l’évitement des dispositions de l’article 80 LIR.Quant à savoir si elles constituaient des « opérations d’évitement », le contribuable a tenté, notamment par le témoignage de l’expert comptable, de faire la preuve qu’elles avaient été effectuées uniquement pour des fins fiscales et comptables américaines, de sorte qu’elles avaient des objets véritables non-fiscaux et qu’il ne s’agissait donc pas d’opérations d’évitement. La Cour n’a pas retenu ce témoignage étant donné qu’il s’agissait de ouï-dire. De plus, la Cour a adopté la doctrine d’inférence négative, car aucun représentant de Ford US n’a témoigné et que les témoignages fournis ont été jugés non crédibles.En ce qui concerne la question de l’abus, la Cour a retenu la prétention du Ministre suivant laquelle les opérations de nettoyage de la dette étaient abusives puisqu’elles visaient à contourner l’objet et l’esprit de l’article 80 LIR : si la créance n’avait pas été remboursée en utilisant le produit de souscription, les règles sur le remisage de dette auraient été applicables de sorte que les attributs fiscaux de Greenleaf auraient été réduits selon l’article 80 LIR.CONCLUSIONCette décision est particulièrement importante dans un contexte de réorganisation de créance dans un groupe de sociétés. Le type d’opération dont il est question dans la décision sous étude est couramment utilisé. Les praticiens devront donc porter une attention particulière aux impacts fiscaux d’une telle opération. Lorsque cela est possible, il sera évidemment préférable de simplement convertir une créance en actions de la société débitrice dans la mesure où l’alinéa 80(2)g) LIR peut s’appliquer et faire en sorte qu’aucun montant remis ne résultera de la conversion.

QUELQUES MESURES À PRENDRE POUR PROTÉGER VOS RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELS DANS LE CADRE DE LA VENTE DE VOTRE ENTREPRISELe processus de vente d’une entreprise comporte certains risques pour le vendeur, notamment ceux associés à la divulgation à des tiers de renseignements confidentiels concernant les activités de l’entreprise. Afin de mieux cerner ces risques et d’exercer un contrôle adéquat sur le flux des renseignements échangés lors du processus de vente, il est conseillé au vendeur de prendre certaines mesures de protection tels : l’identification des renseignements confidentiels dont la divulgation pourrait entraîner des risques pour le vendeur la conclusion d’une entente de confidentialité avec l’acheteur la prise de certaines précautions et la mise en place de certaines procédures relatives au maintien de la confidentialité de l’opération envisagée l’établissement d’une stratégie de divulgation des renseignements confidentiels liés au vendeur ou à l’entreprise-cibleIDENTIFIEZ VOS DOCUMENTS ET RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELSL’équipe mise en place par le vendeur devrait dans un premier temps établir une liste des renseignements et documents pertinents pour un acheteur éventuel selon leur contenu et leur pertinence. Afin d’anticiper les demandes d’un acheteur éventuel et de classer l’information de la manière la plus optimale, il peut être utile de se référer à un modèle-type de liste de vérification diligente. Un avocat expérimenté dans le domaine des fusions et acquisitions sera en mesure de vous fournir une telle liste.Dans un deuxième temps, l’équipe du vendeur devrait identifier les documents et renseignements confidentiels, y compris ceux qui sont protégés par le secret professionnel ou qui contiennent des clauses de confidentialité ou des renseignements sensibles vis-à-vis la concurrence tels que ceux liés aux prix, aux coûts de revient ou aux parts de marché de l’entreprise. L’objectif d’une telle démarche est d’éviter que la divulgation de documents ou de renseignements relatifs à l’entreprise n’entraîne a) la perte de la protection du secret professionnel à l’égard de certains renseignements, par exemple ceux se rapportant à un litige de l’entreprise, ou b) une responsabilité de l’entreprise en raison de la violation d’une clause de confidentialité ou des lois applicables, notamment celles relatives au droit de la concurrence ou aux renseignements personnels des employés.PROTÉGEZ-VOUS AU MOYEN D’UNE ENTENTE DE CONFIDENTIALITÉAvant que des renseignements confidentiels relatifs à l’entreprise-cible ne soient divulgués par le vendeur ou l’entreprise- cible à l’acheteur, le vendeur devrait conclure avec l’acheteur une entente de confidentialité. Cette entente contiendra habituellement des modalités relatives (i) à la définition des renseignements confidentiels et leur utilisation, (ii) aux personnes ayant accès à ceux-ci, (iii) à la durée de l’entente de confidentialité (qui varie généralement d’un à trois ans), (iv) au retour ou à la destruction des renseignements confidentiels à la fin des négociations, et (v) au droit à l’indemnisation du vendeur en cas de violation d’un secret commercial divulgué à l’acheteur, y compris à ses employés et ses conseillers, dans le cadre de l’opération envisagée. L’entente de confidentialité peut être unilatérale et restreindre la divulgation ou l’utilisation de renseignements confidentiels fournis par le vendeur ou l’entreprise-cible ou être bilatérale et restreindre la divulgation de renseignements confidentiels fournis par le vendeur ou l’entreprise-cible et l’acheteur. Du point de vue du vendeur ou de l’entreprise-cible, l’entente de confidentialité devrait définir l’information confidentielle de la manière la plus large possible afin d’inclure tous les renseignements fournis à l’acheteur potentiel sous quelque forme que ce soit, y compris sous forme écrite, verbale et électronique, et de quelque nature qu’elle soit, même si cette information n’est pas désignée comme telle lors de la divulgation de l’information. Selon la quantité de renseignements relatifs aux employés qui sera divulguée avant la signature d’une lettre d’intention ou d’une convention d’achat par les parties, le vendeur ou l’entreprise-cible pourrait exiger l’ajout d’une clause de non-sollicitation de ses employés dans l’entente de confidentialité. Il est aussi fréquent que l’acheteur cherche à limiter la possibilité pour le vendeur de solliciter ou de conclure d’autres offres visant l’achat de l’entreprise-cible au moyen d’une clause d’exclusivité.MAINTENEZ LA CONFIDENTIALITÉ DE L’OPÉRATION ENVISAGÉEAfin de maintenir la confidentialité de l’opération envisagée, l’équipe du vendeur devrait prendre certaines précautions et mettre en place certaines procédures, y compris : embaucher un courtier ou un banquier d’affaires qui est en mesure d’identifier des acheteurs potentiels sérieux identifier les dirigeants, employés ou conseillers externes pouvant être mis au courant de l’opération et les aviser qu’ils ne doivent pas divulguer l’existence de celle-ci à des tiers assigner un nom de code à l’opération et à chacune des parties en cause tenir des réunions liées à l’opération à l’extérieur des lieux de l’entreprisecible.L’identification des employés pouvant être mis au courant de l’opération est une question particulièrement délicate. Bien que la plupart des employés soient généralement informés tard dans le processus de vente, il est parfois préférable pour le vendeur d’aviser les employés dès le début du processus lorsqu’il est d’avis que cela est nécessaire afin d’éviter que les employés aient un sentiment de perte de confiance.ÉTABLISSEZ UNE STRATÉGIE DE DIVULGATION DE VOS RENSEIGNEMENTS CONFIDENTIELSLe vendeur devrait établir une stratégie de divulgation des renseignements confidentiels qui tient compte des risques liés à leur divulgation. Cette stratégie devrait prévoir: que les personnes ayant accès à de l’information confidentielle n’obtiennent que celle dont ils ont besoin pour accomplir leur travail l’identification des dirigeants, employés et conseillers du vendeur ou de l’entreprise-cible et de l’acheteur qui communiqueront ou recevront de l’information confidentielle la signature par certains conseillers, tels les courtiers ou banquiers d’affaires, d’une entente de confidentialité - puisque les avocats sont tenus par le secret professionnel, il ne sera pas nécessaire de leur faire signer une telle entente la création d’une salle de vérification diligente traditionnelle, de préférence à l’extérieur des lieux de l’entreprise, ou d’une salle de vérification diligente virtuelle si les renseignements confidentiels seront disponibles en format électronique ou en format papier si l’acheteur pourra imprimer les documents électroniques ou faire des copies des documents en format papierLe vendeur pourrait aussi prévoir que la divulgation des renseignements confidentiels se fera de manière graduelle, lorsque certaines étapes auront été franchies. Par exemple, le vendeur pourrait décider, (i) dans un premier temps, après la signature d’une entente de confidentialité, de divulguer certains renseignements de base relatifs à l’entreprise, (ii) dans un deuxième temps, après la signature d’une lettre d’intention avec l’acheteur, de divulguer davantage de renseignements relatifs aux opérations de l’entreprise et (iii) finalement, après la signature d’une convention d’achat, de divulguer certains renseignements plus sensibles. Une telle approche de divulgation par étape peut donner au vendeur un meilleur contrôle sur le flux des renseignements confidentiels échangés.Votre conseiller juridique pourra vous procurer des solutions adaptées à chaque situation, n’hésitez donc pas à le consulter.

SOMMAIRE  Exigences à respecter pour réclamer des CTI et des RTI : un jugement de la Cour du Québec remet les pendules à l’heure Les clauses restrictives : tributaires du contexte transactionnel ou du contexte d’emploi ? Protection et transmission du patrimoine Liquidateur successoral : que faites-vous ? L’affaire Bagtech ou l’incidence des conventions unanimes des actionnaires sur le statut de société privée sous contrôle canadien EXIGENCES À RESPECTER POUR RÉCLAMER DES CTI ET DES RTI : UN JUGEMENT DE LA COUR DU QUÉBEC REMET LES PENDULES À L’HEUREPhilippe Asselin et Jean-Philippe LatreilleDepuis quelques années, l’Agence du revenu du Québec (« ARQ ») agit de façon très agressive à l’endroit de tout contribuable qu’elle soupçonne d’être impliqué dans un « stratagème de facturation de complaisance ». Une décision récente de la Cour du Québec dans l’affaire Système intérieur GPBR inc. semble toutefois ouvrir une brèche dans la position généralement soutenue par l’ARQ dans ce domaine.Les faits de cette affaire sont typiques d’un dossier de cette nature : un entrepreneur en construction s’est vu refuser des remboursements de la taxe sur les intrants (« RTI ») qu’il avait réclamés aux motifs qu’il ne satisfaisait pas aux exigences légales pour l’obtention de ces RTI et que certains de ses sous-traitants se sont avérés être des « fournisseurs de factures de complaisance ».D’entrée de jeu, le tribunal a rappelé dans son jugement que certaines exigences documentaires prévues par la loi et la réglementation doivent être respectées afin de pouvoir réclamer validement des RTI, dont notamment l’obligation d’obtenir le nom du fournisseur ou de l’intermédiaire ou encore le nom sous lequel celui-ci fait affaires, le numéro d’inscription au fichier de la TVQ attribué au fournisseur ou à l’intermédiaire, la date de la facture, une description suffisante de chaque fourniture, etc.Or, l’ARQ soutenait que seuls les noms des fournisseurs de services ayant réellement exécuté les travaux pour lesquels des RTI avaient été réclamés devaient figurer sur les factures. Cet argument a été rejeté par le tribunal puisque les dispositions réglementaires prévoient expressément que le nom d’un intermédiaire peut y être indiqué.Par ailleurs, l’ARQ prétendait que de nombreuses obligations additionnelles, en plus du respect des exigences documentaires prescrites, incombaient au contribuable souhaitant réclamer des RTI. Par exemple, selon l’ARQ, il était requis de confirmer l’existence juridique des sous-traitants auprès du Registre des entreprises du Québec, de vérifier la validité de leur licence délivrée par la RBQ ou encore d’obtenir de la CCQ et de la CSST des données au sujet de la main-d’oeuvre des sous-traitants.Le tribunal n’a pas retenu cette prétention de l’ARQ. En effet, les contribuables ont un droit strict de s’en remettre aux dispositions de la loi pour mener leurs affaires fiscales et il n’appartient pas au pouvoir judiciaire de créer de nouvelles règles en la matière. Par conséquent, les tribunaux ne doivent pas imposer des exigences relatives à la réclamation de RTI qui ne sont pas prévues dans la législation ou la réglementation.Le tribunal a ainsi conclu que le contribuable avait établi son droit aux RTI réclamés parce qu’il satisfaisait aux exigences documentaires, que les services facturés avaient été réellement rendus et que son droit n’était pas affecté par le fait que certains de ses sous-traitants se sont subséquemment avérés être des « fournisseurs de factures de complaisance ». Sur ce dernier point, le tribunal a indiqué que l’ARQ n’avait apporté aucune preuve de collusion du contribuable avec ses sous-traitants dans le but de tirer des bénéfices illégaux d’un « stratagème ». L’ARQ a d’ores et déjà annoncé sa décision d’interjeter appel dans cette affaire, précisant qu’elle n’avait pas l’intention de modifier ses façons de faire en matière de « facturation de complaisance ». Force est donc de constater que l’ARQ ne semble pas avoir entendu l’appel à la prudence lancé par le tribunal, qui a d’ailleurs souligné qu’une « condamnation par association » peut avoir des conséquences désastreuses sur une entreprise et ses dirigeants. Toutefois, cela ne veut pas dire que les contribuables doivent pour autant s’abstenir de contester les cotisations établies par l’ARQ dans des circonstances similaires, autant en matière de TPS que de TVQ.LES CLAUSES RESTRICTIVES : TRIBUTAIRES DU CONTEXTE TRANSACTIONNEL OU DU CONTEXTE D’EMPLOI ?André PaquettePourquoi insère-t-on une clause de nonconcurrence ou une clause de non-sollicitation dans un contrat ? L’insertion de ces clauses dites « restrictives » est généralement motivée par une volonté de protéger l’achalandage d’une entreprise lors de la terminaison de la relation d’emploi, lors de la terminaison d’une relation commerciale ou encore lors d’une acquisition d’entreprise. Évidemment, le pouvoir de négociation des parties varie selon le contexte : celui du salarié est habituellement moindre et justifie ainsi un traitement différent de celui qui s’applique à un homme ou une femme d’affaires négociant la vente de son entreprise. Par ailleurs, la bonne marche des affaires milite en faveur de règles d’interprétation favorisant la préservation de l’achalandage d’une entreprise faisant l’objet d’une transaction d’acquisition. Ce n’est donc pas un hasard si les règles qui s’appliquent à ces clauses dépendent de la nature même du contrat.C’est, entre autres, ce que la Cour suprême du Canada a rappelé dans la décision Payette c. Guay inc.1 rendue le 12 septembre 2013.Dans cette affaire, des clauses restrictives avaient été insérées à un contrat de vente d’actifs par lequel Guay inc. (« Guay »), une société oeuvrant dans le domaine de la location de grues, avait acquis en octobre 2004 les actifs de certaines sociétés contrôlées par M. Yannick Payette (« Payette ») et son associé, le tout pour la somme de 26 millions de dollars. À ce contrat avait aussi été insérée une clause visant des services transitionnels de Payette à titre de consultant pour une période maximale de six (6) mois suivant la clôture de la transaction, avec possibilité ultérieure de conclure un contrat de travail. Tant les services transitionnels que la conclusion du contrat de travail se sont matérialisés.Tout a cependant changé le 3 août 2009 quand Guay a congédié Payette, lequel s’est joint à une entreprise faisant concurrence à Guay, entraînant dans son sillage un certain nombre d’employés de l’entreprise de Guay !La Cour suprême s’est d’abord penchée sur la nature des règles applicables aux clauses restrictives contenues au contrat de vente d’actifs : contexte transactionnel ou contexte d’emploi ?En effet, le Code civil du Québec (« C.c.Q. ») n’est pas demeuré insensible à la réalité d’un salarié en prévoyant à son article 2095 qu’un employeur ne peut se prévaloir d’une clause de non-concurrence prévue au contrat de travail s’il a congédié sans motif sérieux le salarié en question. Le C.c.Q. demeure toutefois muet en ce qui a trait aux clauses restrictives dans un contexte commercial.En l’espèce, la Cour n’a pu dissocier les clauses restrictives du contrat de vente d’actifs et ce, même dans le contexte de la fin d’emploi de Payette, qui en a déclenché l’application. Selon la Cour, la raison pour laquelle les clauses restrictives avaient été conclues s’avère être la vente d’entreprise et non la relation d’emploi qui a suivi la clôture de la transaction. Le résultat : Payette n’a pu bénéficier de la protection de l’article 2095 C.c.Q. à titre de salarié de Guay.La Cour a donc interprété les clauses restrictives en s’appuyant sur le droit commercial et a conclu que le congédiement de Payette, qu’il ait été fait avec ou sans cause suffisante, n’avait pas d’impact sur l’opposabilité de la clause restrictive.________________________________1 2013 CSC 45.PROTECTION ET TRANSMISSION DU PATRIMOINE LIQUIDATEUR SUCCESSORAL : QUE FAITES-VOUS ?Marie-Claude ArmstrongVous apprenez que vous avez été désigné par un proche ou un client dans son testament pour agir comme liquidateur à sa succession ou par la majorité de ses héritiers.Vous avez l’option d’accepter ou de refuser cette charge.Si vous la refusez, vous devrez signer un acte de renonciation et en informer les successibles (les personnes appelées à recevoir la succession, mais qui n’ont pas encore officiellement accepté celle-ci).Si vous l’acceptez, vous devrez déposer une inscription au Registre des droits personnels et réels mobiliers pour publiciser le fait que vous êtes le liquidateur de la succession visée afin que les bénéficiaires et créanciers du défunt ou de la succession puissent s’adresser à vous concernant le patrimoine de la personne décédée (article 777 C.c.Q.).Le cas échéant, avant de procéder à la transmission des biens légués et au partage de la succession, différentes tâches administratives vous incombent de façon non limitative dont les suivantes :  Recherche testamentaire à la Chambre des notaires du Québec et au Barreau du Québec Acceptation de la charge de liquidateur Vérification du testament et communication aux héritiers Obtention des lettres de vérification (lorsque les biens immobiliers faisant partie de la succession se trouvent dans des territoires autres que le Québec) Paiement des factures du défunt Paiement des frais funéraires Perception des revenus et créances Fermeture des comptes bancaires du défunt et transfert des soldes dans un compte bancaire pour la succession Identification des placements et transfert au nom de la succession Reprise des actions en justice (en demande et en défense) ou comme mis-en-cause Versement des acomptes provisionnels aux autorités fiscales Rédaction d’un inventaire des biens de la succession Production d’un compte annuel Aliénation des biens (pouvoir limité de disposition dans certains cas) Rédaction et production des déclarations de revenus fédérales et provinciales du défunt et éventuellement, celles de la succession Partage du patrimoine familial et du régime matrimonial Certificat de décharge ou de répartition (à obtenir des autorités fiscales) Publication d’un avis de clôture d’inventaire Si le testament est olographe ou signé devant deux témoins, il devra être vérifié par le tribunal. Si le testament est notarié, vous n’avez pas à faire vérifier le testament par la Cour supérieure du Québec. Dans tous les cas, il faudra obtenir des certificats de recherche testamentaire auprès des Registres de la Chambre des notaires du Québec et du Barreau du Québec.En tant que liquidateur, vous devez rendre compte annuellement de votre gestion, et produire une reddition de compte finale avec la distribution finale de la succession. Tout pouvoir discrétionnaire, aussi large soit-il, ne vous permet pas d’agir de manière partiale, de vous placer en situation de conflit d’intérêts. Il est généralement approprié pour le liquidateur de se faire assister d’un juriste, d’un comptable et d’un expert fiscaliste lorsque la nature des biens ou la présence de certains enjeux successoraux le justifie. Le liquidateur devrait également s’abstenir de donner personnellement des avis juridiques, comptables ou fiscaux aux héritiers et plutôt les encourager à consulter des experts indépendants de leur choix.L’AFFAIRE BAGTECH OU L’INCIDENCE DES CONVENTIONS UNANIMES DES ACTIONNAIRES SUR LE STATUT DE SOCIÉTÉ PRIVÉE SOUS CONTRÔLE CANADIENMartin BédardUne décision récente de la Cour d’appel fédérale dans la cause Canada c. Bioartificial Gel Technologies (Bagtech) inc. (« Bagtech ») vient rappeler et préciser les critères qui s’appliquent au concept de contrôle d’une société et à la portée des conventions unanimes des actionnaires (« CUA ») dans le cadre de l’analyse du statut de société privée sous contrôle canadien (« SPCC ») aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR »).Dans cette affaire, la société Bagtech cherchait à se qualifier à titre de SPCC afin de pouvoir obtenir un crédit d’impôt supplémentaire de 15 % sur ses dépenses de recherche et développement et d’avoir accès à un crédit d’impôt remboursable. Dans les faits, les actionnaires de Bagtech étaient majoritairement des non-résidents du Canada.Or, la LIR requiert notamment qu’un critère soit satisfait relativement au contrôle de droit, soit la capacité d’élire la majorité des administrateurs d’une société, pour que celle-ci puisse revendiquer le statut de SPCC. Ainsi, si chaque action appartenant à des non-résidents ou à des sociétés cotées en bourse était détenue par une seule et même personne (la « personne donnée »), la société qui serait contrôlée de droit par cette personne serait disqualifiée. Dans le cas de Bagtech, une CUA prévoyait cependant que l’élection de la majorité des administrateurs se faisait par des actionnaires résidents du Canada.En première instance, il fut décidé que la personne donnée était réputée partie à la CUA, conclusion qui n’a pas été remise en question en appel. Puis, en se fondant sur l’arrêt de la Cour suprême dans Duha Printers (Western) Ltd. c. R., la Cour d’appel fédérale a conclu qu’une fois qu’une convention entre actionnaires se qualifie de CUA, toutes les clauses qui restreignent le pouvoir d’élire le conseil d’administration sont pertinentes pour déterminer le contrôle de droit de la société. Conséquemment, grâce à sa CUA, la société Bagtech se qualifiait comme SPCC même si la majorité de ses actionnaires étaient non-résidents.Ainsi, sous réserve de l’adoption d’une mesure législative qui viendrait contrecarrer l’effet de la décision Bagtech, il est possible pour une société détenue en majorité par des non-résidents ou par une société cotée en bourse de mettre en place une CUA qui lui permette de se qualifier comme SPCC. Une telle société peut ainsi obtenir plusieurs avantages fiscaux, dont ceux relatifs à la déduction pour petite entreprise, les dépenses et les crédits bonifiés pour recherche et développement et l’accès à la déduction pour gains en capital pour les actionnaires canadiens.

SOMMAIRE Avantages et inconvénients des clauses d’arbitrage dans les contrats commerciaux Piratage et utilisation de logiciels sans licences : l’affaire de la BSA | The Software Alliance Fiscalité interprovinciale : l’importance de couper les liens de rattachement en cas de déménagement Garantie en vertu de l’article 427 de la Loi sur les banques : les droits de la banque priment-ils sur ceux d’un rétenteur ? AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS DES CLAUSES D’ARBITRAGE DANS LES CONTRATS COMMERCIAUXCatherine Méthot et André PaquetteDe plus en plus, on retrouve des clauses d’arbitrage dans les contrats commerciaux. Cependant, même si le recours à l’arbitrage est aujourd’hui un choix fréquent, il faut se garder de penser qu’il constitue toujours la meilleure solution; il faut également bien connaître ses avantages et ses inconvénients et se méfier des clauses modèles mal adaptées à votre situation.De façon générale, les principaux avantages et inconvénients des clauses d’arbitrage les plus souvent mentionnés sont :Relativement aux avantages : (i) une procédure simplifiée; (ii) moins de documentation à produire; (iii) une plus grande rapidité pour obtenir une décision comparativement au processus judiciaire; (iv) son coût généralement moins élevé que le processus judiciaire; (v) l’absence de droit d’appel, sauf exception; et (vi) la confidentialité du processus et de la décision, sous réserve d’une requête en homologation de la décision arbitrale ou d’un recours en annulation de celle-ci.Relativement aux inconvénients : (i) l’absence de droit d’appel, sauf exception; (ii) le risque que la clause d’arbitrage soit mal adaptée à votre situation; (iii) des coûts dépassant les attentes des parties, notamment lorsque trois arbitres sont nommés, certains auteurs allant même jusqu’à dire que dans ce cas leurs honoraires sont parfois presque multipliés par quatre à cause des retards engendrés par la gestion du temps et des communications entre trois arbitres; (iv) l’impossibilité d’accéder aux éléments de preuve entre les mains de la partie adverse en dehors du processus judiciaire; et (v) l’exclusion de cette décision de la jurisprudence alors que la question en litige peut constituer une question de droit importante.Avant d’insérer une clause d’arbitrage dans un contrat, il faut donc tenir compte de ces avantages et inconvénients et si on choisit l’arbitrage, il faut adapter les modalités de la clause entre autres sur les points suivants : (i) les matières visées par la clause; (ii) la loi applicable en s’assurant de vérifier si cette loi limite ou interdit le recours à l’arbitrage (pensons par exemple à l’article 11.1 de la Loi sur la protection du consommateur1 qui interdit d’imposer au consommateur l’obligation de soumettre un litige à un arbitre ou de restreindre son droit d’ester en justice, notamment en lui interdisant d’exercer un recours collectif ou d’être membre d’un groupe exerçant un tel recours); (iii) l’occasion de prévoir un droit d’appel; (iv) la confidentialité du processus d’arbitrage (sous réserve d’une requête en homologation ou d’un recours en annulation de la décision); (v) le processus d’arbitrage (le nombre d’arbitres, les règles de présentation de la preuve, etc.); et (vi) l’opportunité de prévoir des rencontres de médiation avant de procéder à l’arbitrage.Dans tous les cas, l’objectif poursuivi devrait être de s’assurer qu’en cas de litige, votre intérêt sera mieux servi par le processus d’arbitrage que par un recours en justice. Si tel n’est pas le cas, évitez d’insérer une clause d’arbitrage dans votre contrat !_________________________________________    1 C. P-40.1.  PIRATAGE ET UTILISATION DE LOGICIELS SANS LICENCES : L’AFFAIRE DE LA BSA | THE SOFTWARE ALLIANCEBruno VerdonLes réclamations de la BSA | the Software Alliance (la « BSA ») auprès d’entreprises québécoises et canadiennes semblent de plus en plus fréquentes.La BSA est un organisme sans but lucratif basé aux États-Unis qui est présent dans plus de 80 pays et qui compte parmi ses membres des entreprises telles que Adobe, Apple, IBM et Microsoft, pour n’en nommer que quelques-unes.Selon les informations qu’elle diffuse sur son propre site Web, la BSA s’attaque, notamment, aux violations du droit d’auteur quand des logiciels ont été installés par des utilisateurs mais que la licence nécessaire n’a pas été acquise. La plupart des enquêtes de la BSA sur les logiciels concerneraient des entreprises et feraient suite à un appel sur sa ligne anti-piratage ou à une dénonciation anonyme via son site Web. La plupart des rapports proviendraient d’employés, actuels ou anciens. En principe, après avoir reçu de l’information sur une allégation de piratage de logiciel, la BSA communique avec l’entreprise visée pour examiner la question plus à fond et l’invite à négocier un règlement si elle a conclu à l’existence d’une violation. Si un règlement ne peut être conclu, la BSA confie le dossier à ses procureurs et, ultimement, si un règlement n’intervient pas avec ceux-ci, la cause pourra être portée devant les tribunaux.Dans le cadre d’une réclamation fondée sur l’utilisation d’un logiciel sans licence, la BSA aura recours, au Québec et ailleurs au Canada, aux dispositions de la Loi sur le droit d’auteur1. Cette loi prévoit, notamment, que celui qui « viole le droit d’auteur est passible de payer, au titulaire du droit qui a été violé, des dommages-intérêts et, en sus, la proportion, que le tribunal peut juger équitable, des profits qu’il a réalisés en commettant cette violation et qui n’ont pas été pris en compte pour la fixation des dommages-intérêts »2.En outre, depuis l’entrée en vigueur de la Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur3 sanctionnée le 29 juin 2012, le titulaire du droit d’auteur violé peut choisir de réclamer, au lieu des dommages-intérêts et des profits réalisés par l’auteur de la violation, des dommages-intérêts préétablis par la loi, qui sont d’au moins 500 $ et d’au plus 20 000 $ par violation, dans le cas des violations commises à des fins commerciales, et d’au moins 100 $ et d’au plus 5 000 $, dans le cas des violations commises à des fins non commerciales4.Ainsi, depuis 2012, une entreprise qui utilise des logiciels sans avoir acquis les licences requises s’expose à une réclamation variant entre 500 $ et 20 000 $ par licence manquante.Dans Adobe Systems Incorporated et al. c. Thompson (Appletree Solutions)5, la Cour fédérale fut appelée à appliquer cette nouvelle disposition de la Loi sur le droit d’auteur. Dans cette affaire, la Cour fédérale a souligné que dans l’octroi des dommages-intérêts préétablis par la Loi, il faut tenir compte (1) de la bonne ou la mauvaise foi du défendeur, (2) du comportement des parties avant l’instance et au cours de celle-ci et (3) de la nécessité de créer un effet dissuasif à l’égard de violations éventuelles du droit d’auteur en question.Ayant conclu que la preuve de l’intention du défendeur de contrefaire avait été faite et qu’il était nécessaire d’imposer de sévères mesures de dissuasion, la Cour fédérale a émis une ordonnance d’injonction pour empêcher la poursuite de cette violation par le défendeur et, quant aux dommages-intérêts préétablis par la Loi, a conclu ce qui suit :« ...je ne vois aucune raison de ne pas accorder le montant maximal de dommages-intérêts préétablis de 340 000 $, soit 20 000 $ à l’égard de chaque oeuvre contrefaite des trois demanderesses. » La preuve (1) de la bonne ou mauvaise foi du défendeur, (2) du comportement des parties avant l’instance et au cours de celle-ci et (3) de la nécessité de créer un effet dissuasif à l’égard de violations éventuelles du droit d’auteur en question étant plus facile à faire que celle des dommages-intérêts subis et des profits réalisés par l’auteur de la violation, il est à prévoir que la BSA et ses membres n’hésiteront pas à invoquer les dommages préétablis prévus à cette nouvelle disposition de la Loi au soutien de leurs réclamations.Comme ces dommages préétablis peuvent dépasser largement la valeur de chaque licence non acquise, il va sans dire qu’un règlement négocié de la réclamation sera une avenue à privilégier.Il est à noter qu’en principe, la BSA publicise sur son site Internet les ententes de règlement conclues avec les entreprises.Cependant, rien n’empêche les parties de convenir que le règlement de la réclamation et les modalités de l’entente demeureront , ce qui évitera à l’entreprise visée de voir son nom associé au règlement d’une réclamation de la BSA._________________________________________   1 L.R.C. (1895) c. C-42.  2 Ibid., art. 35.  3 L.C. 2012, ch. 20.  4 Ibid., art. 38.1.  5 2012 CF 1219 (CanLII).  FISCALITÉ INTERPROVINCIALE : L’IMPORTANCE DE COUPER LES LIENS DE RATTACHEMENT EN CAS DE DÉMÉNAGEMENTJean-Philippe LatreilleLe lieu de résidence d’un particulier est un concept fiscal fondamental qui permet, entre autres, de déterminer son assujettissement à l’impôt provincial sur le revenu. Ainsi, en vertu de la Loi sur les impôts1, un particulier est assujetti à l’impôt pour une année donnée s’il réside au Québec le 31 décembre de cette année. L’assiette fiscale est alors constituée de l’ensemble de ses revenus, à l’exception du revenu d’entreprise provenant d’un établissement canadien situé hors du Québec.Le déménagement d’un individu d’une province à une autre entraîne habituellement un changement de son lieu de résidence aux fins fiscales provinciales. toutefois, il peut arriver que certains liens de rattachement qui ont été conservés avec la province d’origine aient des conséquences inattendues et non désirées, tel que l’illustre une décision récente de la Cour du Québec, Perron c. L’Agence du revenu du Québec2.Dans cette affaire, le contribuable contestait des cotisations établies par Revenu Québec pour les années d’imposition 2005 à 2007 en prétendant qu’il était un résident de l’Alberta au cours de cette période. Cet ingénieur de formation avait occupé différents postes au Québec avant de déménager en Alberta en mai 2005 après y avoir trouvé un emploi permanent. À partir de ce moment, le contribuable avait loué un logement en Alberta et avait acheté des meubles pour celui-ci. Il y avait aussi ouvert un compte bancaire et était devenu membre de l’ordre des ingénieurs de l’Alberta.Toutefois, le contribuable avait conservé plusieurs liens de rattachement avec le Québec au cours des années 2005 à 2007, notamment les suivants :a) Sa conjointe, à laquelle il était marié depuis 1985, et son fils avaient continué de résider au Québec malgré le départ du contribuable pour l’Alberta. Le contribuable n’était ni divorcé ni séparé en vertu d’un jugement ou d’une entente écrite.b) Le contribuable était demeuré copropriétaire avec sa conjointe de la résidence familiale située à beauport.c) Le contribuable avait continué de pourvoir aux besoins financiers de son fils et d’assumer certaines dépenses d’entretien de la résidence située au Québec.d) Le contribuable avait effectué des séjours au Québec aux trois mois pour des périodes de quatre ou cinq jours. Lors de ces séjours, il logeait dans sa résidence de Beauport.e) Le contribuable avait conservé son permis de conduire du Québec et avait maintenu son admissibilité au régime d’assurance maladie québécois.f) Le contribuable était demeuré membre de l’Ordre des ingénieurs du Québec.g) Le contribuable avait continué d’utiliser l’adresse postale de sa résidence de Beauport, notamment pour ses cartes de crédit.h) Le contribuable était propriétaire d’un véhicule immatriculé au Québec qu’il avait donné à son fils en 2009.Le tribunal a déterminé que le contribuable avait fait une preuve prima facie que sa résidence fiscale était située en Alberta au cours des années 2005 à 2007, notamment en établissant le caractère permanent de son emploi en Alberta et la faible fréquence de ses retours au Québec. Il revenait alors aux autorités fiscales de démontrer que la résidence du contribuable était demeurée au Québec.Après avoir étudié la jurisprudence, le tribunal a conclu que Revenu Québec avait fait la preuve par prépondérance que le contribuable avait conservé sa résidence fiscale au Québec au cours de la période en litige en raison de l’absence de rupture des liens de rattachement et d’appartenance avec le Québec.Le juge a notamment souligné l’absence de preuve corroborant la séparation entre le contribuable et sa conjointe. Selon la Cour, un ensemble de facteurs indiquent plutôt le maintien d’un lien matrimonial entre eux. En outre, le contribuable n’a pas réussi à démontrer un attachement suffisant avec l’Alberta, à l’exception de son emploi.Cette décision de la Cour du Québec, qui n’a pas été portée en appel, souligne l’importance de couper tous les liens de rattachement avec le Québec en cas de déménagement interprovincial, particulièrement si le régime fiscal de la province de destination est moins onéreux. Le lieu de résidence est une question complexe qui doit être tranchée à la lumière de la législation en vigueur et de la jurisprudence applicable. tout individu ayant une présence plus ou moins importante dans plus d’une province serait avisé d’obtenir les conseils d’un professionnel à cet égard._________________________________________   1 RLRQ, c. I-3.  2 2013 QCCQ 3271.  GARANTIE EN VERTU DE L’ARTICLE 427 DE LA LOI SUR LES BANQUES : LES DROITS DE LA BANQUE PRIMENT-ILS SUR CEUX D’UN RÉTENTEUR ?Mathieu Thibault, Étienne Guertin et Jean LegaultDans le but de financer ses activités, une entreprise québécoise peut consentir à une banque à charte canadienne une garantie en vertu de l’article 427 de la Loi sur les banques. Cette garantie permet à la banque qui en est titulaire d’exercer ses droits sur les inventaires de l’emprunteur, ainsi que sur les créances résultant de leur vente, en évitant notamment les formalités et préavis autrement exigés par le Code civil du Québec lors de l’exercice d’un recours hypothécaire1.L’article 2293 du Code civil du Québec confère pour sa part à un dépositaire le droit de retenir les biens entreposés jusqu’à ce que le déposant lui ait, entre autres, versé la rémunération convenue.Dans l’affaire Levinoff-Colbex, s.e.c. (Séquestre de) et RSM Richter inc.2, la Cour supérieure a été appelée à déterminer si les droits de Banque Nationale du Canada (la « BNC ») résultant d’une garantie consentie en vertu de la Loi sur les banques, de régime fédéral, avaient priorité sur le droit de rétention invoqué par un autre créancier en vertu du Code civil du Québec, en raison du défaut de la débitrice d’honorer ses engagements contractuels relatifs au remboursement des coûts liés à l’entreposage et à la réfrigération de ses inventaires.Selon la Cour supérieure, les droits d’un créancier en vertu de la garantie de l’article 427 de la Loi sur les banques peuvent être décrits, selon les termes utilisés par la Cour d’appel dans Banque Canadienne Nationale c. Lefaivre3, comme un droit de propriété sui generis.Ce droit de propriété sui generis ne constitue cependant pas un véritable droit de propriété, au sens du droit civil québécois, à l’encontre des biens visés par cette garantie. Les articles 427 et suivants de la Loi sur les banques établissent plutôt un régime de sûreté axé sur la propriété et confèrent à la banque qui en est titulaire des droits à titre de créancier garanti, et non à titre de propriétaire des actifs visés par la garantie.Dans ce contexte, la BNC ne pouvait être liée par le droit de rétention créé en faveur d’un autre créancier. En effet, la détermination de la priorité de ces droits ne découlait pas de la titularité d’un droit de propriété au sens du droit civil : la BNC est plutôt créancière garantie de la débitrice.La priorité des droits des créanciers doit être déterminée par l’application et l’interprétation de la Loi sur les banques, conformément à la doctrine de la primauté du droit fédéral et de l’arrêt rendu par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Banque de Montréal c. Innovation Crédit Union4.Étant donné que la Loi sur les banques contient, à son article 428, une disposition expresse permettant de résoudre ce conflit de priorité, il suffit d’appliquer la règle prévue à cet article voulant que les droits de la BNC « priment sur tous les droits subséquents acquis sur les biens » visés par la garantie._________________________________________   1 Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S.  2 2013 QCCS 1489. Il est à noter que ce jugement fait l’objet d’une inscription en appel dans le dossier de la Cour d’appel du Québec portant le numéro 500-09-023539-133.  3 [1951] B.R. 83, à la page 88, citant Landry Pulpwood Co. c. Banque Canadienne Nationale, [1937] S.C.R. 605, à la page 615.  4 [2010] 3 R.C.S.3.

SOMMAIRE  En attendant le financement participatif (crowdfunding) : allègement des règles de financement Éviter les litiges par la convention entre actionnaires Dixième anniversaire de la Loi 72 : protection et réhabilitation des terrainsEN ATTENDANT LE FINANCEMENT PARTICIPATIF (CROWDFUNDING) : ALLÈGEMENT DES RÈGLES DE FINANCEMENTJosianne BeaudryIl ne fait aucun doute que les défis de financement auxquels font face les petites et moyennes entreprises (les « PME ») et les entreprises en phase de démarrage sont multiples. Non seulement doivent-elles identifier des investisseurs prêts à prendre le risque d’investir dans leurs projets, mais elles doivent également s’assurer de respecter les règles relatives à la sollicitation de capitaux imposées par les autorités de réglementation en valeurs mobilières.En vertu des règles en vigueur au Québec et dans le reste du Canada, à moins de bénéficier de dispenses, pour procéder à une collecte de capitaux, une société doit retenir les services d’une firme inscrite dans une catégorie appropriée auprès des autorités canadiennes en valeurs mobilières et doit également préparer et remettre aux souscripteurs un document d’information appelé « prospectus ».Cette procédure est généralement trop onéreuse et trop exigeante pour la PME et l’entreprise en phase de démarrage, sans oublier les obligations que ces sociétés auront suivant le financement visant la préparation et la transmission de documents d’information continue notamment, les états financiers, les rapports de gestion, les communiqués de presse.Ainsi, la PME et l’entreprise en phase de démarrage doivent bien souvent se limiter à solliciter leurs proches partenaires, la famille (love money) et les investisseurs qualifiés – soit généralement des personnes qui ont des revenus nets avant impôt de plus de 200 000 $ ou des actifs nets d’au moins 5 000 000 $.La PME et l’entreprise en phase de démarrage peuvent également, sans être tenues de préparer un prospectus, solliciter un éventail d’investisseurs plus large en procédant par voie de notice d’offre. La notice d’offre est un document d’information qui s’apparente au prospectus mais qui est plus simple à préparer et moins coûteux. Cette alternative de financement semble méconnue et est sous-utilisée par les PME et les entreprises en phase de démarrage. Cette sous-utilisation est probablement due à l’exigence réglementaire de dresser des états financiers audités et établis conformément aux IFRS. Cette alternative de financement serait semblet- il beaucoup plus populaire dans l’Ouest canadien.Or, depuis le 20 décembre 2012, l’Autorité des marchés financiers (l’« AMF »), a rendu une décision générale de dispense permettant aux PME et aux entreprises en phase de démarrage, qui ne sont pas par ailleurs des émetteurs assujettis au sens de la législation en valeurs mobilières, de procéder au placement de leurs titres au moyen d’une notice d’offre qui ne contient pas d’états financiers audités et établis conformément aux IFRS.Effectivement, il est désormais possible pour ces sociétés de préparer une notice d’offre sans devoir établir des états financiers audités. Les états financiers non audités qui accompagneraient la notice d’offre pourraient même être établis selon les PCGR canadiens applicables aux entreprises à capital fermé.Cependant, afin de se prévaloir de cet allègement, l’émetteur devra limiter la taille globale pour l’ensemble de ses placements effectués en vertu de cette règle à 500 000 $ et le coût d’acquisition global par souscripteur sera limité à 2 000 $ par période de 12 mois précédant le placement (et non 2 000 $ par émetteur). Une mise en garde devra également être ajoutée à la notice d’offre afin d’informer clairement tout souscripteur du fait que les états financiers ne sont pas audités et ne sont pas établis conformément aux IFRS et des limites au seuil d’investissement.Il importe également de souligner qu’en vertu des lois québécoises, la notice d’offre dont souhaite se servir une société pour se financer est soumise à des exigences de traduction. Ainsi, aux fins de sollicitation dans la province de Québec, la notice d’offre doit être établie en français ou en français et en anglais.Consciente des besoins en financement des PME et des entreprises en phase de démarrage, alors qu’elle annonçait l’allègement des règles relatives au contenu de la notice d’offre (dont l’application est prévue pour une durée maximale de deux ans), au même moment, l’AMF lançait une consultation sur le financement participatif en capital (l’« Equity Crowdfunding »).Le financement participatif en capital consiste à solliciter une masse d’investisseurs qui ne sont pas nécessairement des investisseurs qualifiés par le biais d’une plateforme électronique, en contrepartie de l’émission de titres. Certains territoires comme les États-Unis (en projet depuis le 5 avril 2012), l’Angleterre et l’Australie ont instauré des règles autorisant le financement participatif en capital.En vertu des règles relatives au financement participatif en capital, le montant qu’une société peut collecter au moyen de ce type de financement demeure modeste. De même, le montant qu’un investisseur peut investir est également limité à de petites sommes. Présentement, ce type de financement est interdit au Canada à moins de bénéficier d’une dispense ou d’établir un prospectus.Le principal objectif du financement participatif en capital est de faciliter l’accès aux capitaux à moindre coût. Cependant, cet objectif est difficilement conciliable avec les développements récents en réglementation des marchés des valeurs mobilières au Canada afin d’assurer la protection des investisseurs.Effectivement, dans l’accomplissement de leur mission de protection des investisseurs, les autorités canadiennes ne cessent d’augmenter les exigences réglementaires (divulgation, conformité, formation), ce qui a également pour effet d’augmenter les coûts d’opérations des différents intervenants des marchés financiers.Certains intervenants des marchés financiers sont préoccupés des risques d’exode des sociétés québécoises innovantes et de nos talents qui pourraient être tentés d’aller s’établir aux États-Unis afin de financer leurs projets, bénéficiant d’un cadre de financement allégé et moins coûteux. Les autorités canadiennes en valeurs mobilières devront relever le défi de trouver le difficile équilibre entre les besoins en financement des PME et des entreprises en phase de démarrage et la protection des investisseurs.ÉVITER LES LITIGES PAR LA CONVENTION ENTRE ACTIONNAIRESJean-Sébastien DesrochesLes litiges entre actionnaires ont parfois des conséquences sérieuses pour une société et peuvent constituer un obstacle à l’exploitation de son entreprise dans le cours normal des affaires. De tels litiges sont habituellement complexes et onéreux en plus de s’échelonner sur une longue période. Dans ce contexte, la convention entre actionnaires, si elle est bien rédigée et personnalisée pour l’entreprise et ses actionnaires, permet d’éviter plusieurs litiges ou, à défaut, d’en diminuer la portée et de les encadrer.Avec le temps, une convention entre actionnaires peut mal vieillir. Elle peut ne pas évoluer en symbiose avec l’entreprise et ses actionnaires, notamment dans un contexte d’expansion et de croissance. Il est alors généralement laborieux de modifier une convention entre actionnaires une fois qu’elle est signée et une telle tentative de changer les règles du jeu en cours de route pourrait être la source de conflits additionnels entre les actionnaires. Il est donc impératif que les actionnaires établissent leurs droits et obligations ainsi que ceux de la société au moyen d’une convention entre actionnaires bien rédigée aussitôt que possible dans la vie d’une société.Personne ne sera surpris d’apprendre que l’argent est la principale source de litiges entre actionnaires, qu’il s’agisse de l’argent investi (ou à investir) dans l’entreprise ou de l’argent que la société verse (ou versera) à ses actionnaires sous forme de dividendes ou autrement. Parallèlement, l’apport des actionnaires, en biens, en services, en temps et en argent, crée souvent des frictions au sein de l’entreprise, d’autant plus que les attentes des actionnaires en matière commerciale, financière et autre peuvent être conflictuelles ou évoluer différemment avec le temps.Outre les questions financières, des conflits personnels peuvent envenimer les relations entre actionnaires, notamment lorsque des membres de la famille sont impliqués dans l’entreprise. Il en va de même pour la prise de décisions sur les grandes orientations de l’entreprise et les questions stratégiques qui revêt souvent un caractère émotif.Par ailleurs, si l’actionnariat comporte des partenaires situés dans diverses juridictions, il est possible que les aspects culturels soient aussi un facteur de tensions entre actionnaires. Dans un tel cas, le texte de la convention entre actionnaires doit être très explicite et, dans la mesure du possible, être appuyé par des exemples concrets quant à l’application des clauses complexes, par exemple en ce qui concerne le calcul de la valeur des actions et la procédure d’exercice du droit de premier refus. Dans tous les cas, rappelons qu’il est essentiel de prévoir l’ordre de priorité dans l’exercice des différents droits, recours et mécanismes prévus dans la convention pour éviter qu’une problématique d’interprétation du libellé de la convention s’ajoute à la problématique d’affaires.C’est souvent lorsque l’entreprise exploitée par une société va moins bien que les mésententes entre actionnaires prennent des proportions plus importantes et donnent lieu à des litiges. Une convention entre actionnaires doit donc anticiper les événements futurs auxquels la société pourrait faire face, qu’ils soient positifs ou négatifs, comme le refinancement, l’arrivée de nouveaux actionnaires, la relève familiale, l’acquisition ou la vente d’entreprises, l’expansion à l’international, le développement de nouveaux marchés ainsi que le retrait des affaires.L’anticipation de ces événements futurs prend toute son importance lorsqu’on considère le contexte dans lequel une convention entre actionnaires peut devoir être adoptée. Ainsi, les objectifs des actionnaires et du rédacteur peuvent être différents dans le cas d’une convention qui découle d’une planification fiscale et successorale par opposition à une convention qui résulte de l’arrivée d’un nouvel investisseur, d’une d’acquisition (relève d’entreprise) ou d’une situation de démarrage. Malgré le contexte bien particulier, la convention entre actionnaires devrait fournir à la société et à ses actionnaires les moyens de leurs ambitions et la latitude requise pour réaliser tous leurs projets commerciaux.Rappelons que les actionnaires peuvent avoir plusieurs titres ou qualités en sus de leur qualité d’actionnaire puisqu’ils peuvent être administrateur, dirigeant et employé de la société. Les litiges peuvent donc découler de ces différents rôles et des droits et obligations qui s’y rattachent et ainsi prendre un caractère personnel très rapidement.La rédaction et la négociation d’une convention entre actionnaires est donc un exercice complexe et rigoureux qui requiert une expérience à la fois sur le plan pratique et sur le plan juridique. Ainsi, un survol des dossiers saisis par les tribunaux au cours des dernières années démontre que les différends relatifs aux modalités les plus complexes d’une convention, tels les mécanismes d’arrivée et de départ des actionnaires et de transferts des titres (droit de premier refus, clause d’achat-vente (clause shotgun), etc.) ainsi que les clauses de non-concurrence, de non-sollicitation et de protection de la propriété intellectuelle, sont parmi les sujets les plus fréquemment débattus devant les tribunaux.Les mécanismes régissant l’évaluation du prix des actions devraient également être clairement établis à la convention entre actionnaires. Ces mécanismes devraient permettre d’éviter (ou d’encadrer) tout débat sur la valeur à attribuer aux actions dans un contexte de transfert ou de vente, notamment dans les situations où il y a déjà des conflits entre les actionnaires.Enfin, il est primordial de prévoir des mécanismes de résolution des conflits efficaces et adaptés aux besoins des parties (confidentialité du processus, aspects culturels et linguistiques, nécessité de poursuivre l’exploitation de l’entreprise malgré un litige, etc.), lesquels mécanismes permettront d’intervenir rapidement pour préserver la valeur de l’entreprise. Ainsi, les parties pourront éviter une liquidation forcée de l’entreprise avec ses conséquences désastreuses pour les employés, les fournisseurs et les clients.DIXIÈME ANNIVERSAIRE DE LA LOI 72 : PROTECTION ET RÉHABILITATION DES TERRAINSSophie PrégentLa planification d’un projet de construction ou le démarrage d’une activité industrielle nécessite la vérification préalable de plusieurs éléments. Malgré l’introduction, il y a dix ans cette année, de règles encadrant la protection et la réhabilitation des terrains contaminés dans la Loi sur la qualité de l’environnement (LQE), la question de l’état matériel des lieux d’implantation du projet demeure souvent négligée.Bien que la question de contamination des sols puisse soulever des enjeux de relations civiles, qu’il s’agisse notamment de la responsabilité civile ou de la garantie de qualité (vice caché), nous nous attarderons ici exclusivement aux obligations qui peuvent émaner de la LQE.L’objectif de la LQE en est un de protection environnementale. Cette protection s’incarne par des mesures de protection préalable, d’intervention d’urgence et de réhabilitation. La LQE prévoit également certains devoirs d’agir aux utilisateurs des immeubles.POUVOIR D’ORDONNANCELe ministre du Développement durable, de l’Environnement, de la Faune et des Parcs (MDDEFP) dispose de larges pouvoirs, notamment celui d’ordonner le dépôt d’un plan de réhabilitation s’il est fondé de croire ou s’il constate dans un terrain, la présence de contaminants dont la concentration excède les valeurs limites fixées par règlement1 ou qui sont susceptibles d’affecter l’environnement de façon générale2.Depuis 2003, ce pouvoir vise tous ceux qui ont eu la garde du terrain, et ce, à quelque titre que ce soit. Cette ordonnance peut donc être imposée au locataire et n’est donc pas limitée au seul propriétaire ou au «pollueur» du terrain.Ainsi, il sera important pour tout acquéreur de bien connaître l’historique du terrain afin d’évaluer si ce genre de situation risque de se présenter.En présence d’une telle ordonnance, certains moyens d’exonération sont disponibles, soit notamment pour celui qui ne connaissait pas ou qui n’était pas en mesure de connaître eu égard aux circonstances, aux usages ou au devoir de diligence l’état du terrain, ou pour celui qui connaissait l’état des lieux et démontre avoir agi en tout temps avec prudence et diligence dans le respect de la loi et finalement pour celui qui démontre que l’état des lieux résulte d’un état de fait extérieur au terrain et imputable à un tiers.CESSATION D’UNE ACTIVITÉ INDUSTRIELLE OU COMMERCIALELorsqu’une personne cesse définitivement l’exercice d’une activité commerciale ou industrielle prévue à l’annexe III du Règlement sur la protection et la réhabilitation des terrains3 (RPRT), l’exploitant devra procéder à une étude de caractérisation du terrain4. Cette obligation existe lorsque la cessation de l’activité est définitive et mène à l’obligation de procéder à la réhabilitation si les contaminants présents dans le sol excèdent la concentration limite réglementaire. Ces travaux devront être réalisés conformément à un plan de réhabilitation communiqué au MDDEFP et approuvé par ce dernier.Bien que cette obligation de procéder à la réhabilitation du terrain ne vise que l’exploitant de l’activité, elle crée une restriction d’usage du terrain qui devra absolument être prise en compte par l’acquéreur lors d’une transaction. En effet, le défaut de l’exploitant de procéder à la réhabilitation aura d’importantes conséquences sur l’acquéreur, surtout si ce dernier souhaite changer l’usage du terrain.CHANGEMENT D’USAGECelui qui désire changer l’utilisation d’un terrain ayant été l’assise d’une activité commerciale ou industrielle énumérée à l’annexe III du RPRT est tenu de procéder à la réalisation d’une étude de caractérisation, à moins qu’il ne possède déjà une telle étude qui est toujours d’actualité5.Évidemment, dans le contexte d’une acquisition, si cette obligation existe, il est avisé pour l’acquéreur de s’assurer qu’elle soit satisfaite par le vendeur, ou à tout le moins que l’état des lieux soit très clairement divulgué afin d’éviter de fâcheuses conséquences.Si l’étude de caractérisation révèle la présence de contaminants qui dépassent les limites réglementaires, un plan de réhabilitation sera soumis au MDDEFP pour approbation; après quoi il faudra procéder à la réhabilitation avant d’entamer un nouvel usage du terrain. Ces travaux créeront évidemment des délais pour un acquéreur étant donné que les municipalités ne délivreront pas les permis nécessaires pour procéder au lotissement ou à la construction tant que le terrain ne sera pas décontaminé.Évidemment, dans l’éventualité où un terrain aurait déjà été décontaminé suivant les procédures applicables, il est important pour l’acquéreur de bien étudier le plan de réhabilitation transmis au MDDEFP et les diverses publications effectuées sur le registre foncier afin de déterminer si des restrictions d’usages existent, soit si certains contaminants excédentaires auraient été laissés dans le sol en accord avec le MDDEFP.LES DEVOIRS D’ENREGISTREMENTLa LQE prévoit une série de mesures reliées à la publication d’avis concernant les terrains contaminés6 au registre foncier. Il s’agit des avis de contamination, des avis de décontamination et des avis de restriction d’utilisation. De plus, dans certaines circonstances, certains avis devront aussi être donnés à la municipalité locale, au ministre du MDEEFP, voire aux voisins.Lors de toute transaction, il est évidemment nécessaire de vérifier l’existence de tels avis. Toutefois, il est primordial de se rappeler que la LQE ne réglemente pas l’ensemble des situations reliées aux terrains contaminés, notamment la contamination ancienne ou la contamination découlant d’activités non visées par le RPRT. La présence ou non d’inscriptions au registre foncier n’est donc pas garante de la conformité des lieux aux règles de la LQE en matière de réhabilitation des sols contaminés.APPLICATION LIMITÉEEn matière de sols contaminés, la LQE possède donc une application limitée. Ainsi, il n’existe aucune obligation générale de procéder à la réhabilitation d’un terrain suite à la réalisation d’une étude de caractérisation faite volontairement. Toutefois, la présence de contaminants pourra mener à une restriction d’usage sur le terrain, ce qui pourrait empêcher l’acquéreur d’être en mesure d’utiliser le terrain pour l’activité planifiée7.Ainsi, en tant qu’acquéreur, il est très important d’être bien informé sur l’état et l’historique d’un immeuble, et même, la plupart du temps, d’obtenir une caractérisation environnementale de la propriété visée. Il en va de l’exercice de la prudence et de la diligence de tout acquéreur responsable. _________________________________________ 1 Soit le Règlement sur la protection et la réhabilitation des terrains (R.R.Q. c. Q-2, r.37).2 L’article 31.43 de la Loi sur la qualité de l’environnement (R.L.R.Q. c. Q-2) prévoit plus spécifiquement qu’il s’agit de contaminants qui sont «susceptibles de porter atteinte à la vie, à la santé, à la sécurité, au bien-être ou au confort de l’être humain, aux autres espèces vivantes ou à l’environnement en général, ou encore aux biens».3 Règlement sur la protection et la réhabilitation des terrains, R.R.L.Q. c. Q-2, r.37. Il s’agit d’une liste exhaustive de la plupart des activités susceptibles de provoquer la contamination des sols.4 Voir les articles 31.51 et suivants de la LQE.5 Voir les articles 31.53 et suivants de la LQE.6 Voir les articles 31.58 et suivants de la LQE.7 Prenons pour exemple un développement domiciliaire qui ne pourra pas être réalisé sur un terrain où la présence de contaminants excède les limites acceptables pour un usage résidentiel.