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Riches en information pertinente, nos publications vous permettent d’être à l’affût de l’actualité juridique qui vous touche, quel que soit votre secteur d’activité. Nos professionnels s’engagent à vous tenir au fait des dernières nouvelles juridiques, à travers l’analyse des derniers jugements, modifications et entrées en vigueur législatives et réglementaires.

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  • Traitement des plaintes : nouvel encadrement à venir pour les institutions financières et les intermédiaires financiers

    En septembre dernier, le projet de Règlement sur le traitement des plaintes et le règlement des différends dans le secteur financier (le « Projet de Règlement ») a été publié par l’AMF. La période de consultation se terminait le 8 décembre 2021. L’AMF examine actuellement les nombreux commentaires reçus. Le Projet de Règlement1 vise à harmoniser et à renforcer le traitement des plaintes dans le secteur financier en prévoyant notamment de nouveaux mécanismes afin d’assurer la célérité et l’efficacité du traitement des plaintes. Actuellement, dans le domaine des assurances, seuls les cabinets et les assureurs sont soumis à l’obligation d’adopter et d’appliquer une politique de traitement des plaintes et de règlement des différends. Le Projet de Règlement prévoit que ces obligations s’appliqueront également aux sociétés et aux représentants autonomes. Il introduit d’ailleurs de nouvelles exigences et restrictions ainsi que des sanctions pécuniaires en cas de non-respect, entre autres, du contenu obligatoire des communications avec l’auteur d’une plainte. Voici certaines nouveautés figurant au Projet de Règlement : Élargissement de la définition d’une « plainte », soit : une insatisfaction ou un reproche; auquel on ne peut remédier dans l’immédiat et pour lequel une réponse finale est attendue; à l’égard d’un service ou d’un produit offert par une institution financière ou un intermédiaire financier; L’exigence qu’une plainte soit écrite2 n’apparaît pas au Projet de Règlement.  D’ailleurs le Projet de Règlement prévoit l’obligation pour les institutions financières et les intermédiaires financiers de mettre en place un service d’assistance à la rédaction d’une plainte3 . Une note devra être laissée à chaque dossier afin d’indiquer si l’auteur d’une plainte a sollicité ce service ou non. Interdiction d’utiliser le terme « ombudsman » dans toute représentation ou communication destinée au public afin de désigner le processus de traitement des plaintes ou les personnes responsables de sa mise en œuvre4 . Exigences précises quant au contenu obligatoire de la politique de traitement des plaintes, de l’accusé de réception et de la réponse finale à transmettre à l’auteur d’une plainte, des dossiers de plainte et du registre des plaintesé. Pour chaque plainte reçue, le dossier de plainte devra comporter les renseignements suivants : La plainte; Si l’auteur de la plainte a sollicité le service d’assistance à la rédaction d’une plainte; La communication initiale de l’auteur; une copie de l’accusé de réception transmis à l’auteur de la plainte; Tout document et renseignement ayant servi à l’analyse de la plainte, notamment tout échange avec l’auteur de la plainte; Une copie de la réponse finale communiquée à l’auteur de la plainte. De nouveaux délais à respecter : Dans les 10 jours suivant la réception d’une plainte, l’assureur doit aviser par écrit son auteur en lui mentionnant que celui-ci doit également formuler sa plainte auprès des autres institutions financières, des intermédiaires financiers ou agents d’évaluation du crédit concernés en lui fournissant leurs coordonnées.5 Un délai de 20 jours doit être accordé pour permettre à l’auteur d’une plainte d’évaluer une offre qui lui est faite en vue de la régler et y répondre, y compris un délai suffisant pour que l’auteur de la plainte puisse obtenir des conseils afin de prendre une décision éclairée.6 Si l’auteur de la plainte accepte l’offre, l’assureur dispose de 30 jours pour y donner suite.7 Un délai de rigueur de 60 jours pour fournir une réponse finale à l’auteur de la plainte pour les institutions financières ou les intermédiaires financiers8 . Nouveau délai de 15 jours pour transmettre le dossier de la plainte à l’AMF9 . Un processus simplifié est prévu pour les plaintes qui se règlent dans les 10 jours de leur consignation au registre des plaintes : La réponse finale tient lieu d’accusé de réception et doit contenir les renseignements suivants : le code d’identification du dossier de plainte; la date de réception de la plainte par l’assureur ou le représentant en assurance; le nom et les coordonnées du membre du personnel chargé du traitement de cette plainte visé à l’article 7 du Projet de Règlement ou à la Ligne directrice sur les saines pratiques commerciales; un résumé de la plainte reçue; la conclusion motivée de l’analyse de la plainte et le résultat de son traitement; une mention du droit pour l’auteur de la plainte de demander de faire examiner le dossier de sa plainte par l’AMF; la signature du responsable du traitement des plaintes. une mention selon laquelle l’auteur de la plainte a accepté l’offre visant à régler celle-ci. Nouvelles sanctions administratives pécuniaires – Soyez alertes! Le Projet de Règlement prévoit en outre des sanctions administratives pécuniaires dont le montant oscille entre 1000 $ et 5000 $, applicables au cas de non-respect de certaines exigences ou interdictions prévues par le Projet de Règlement. Par exemple, seront passibles d’une sanction administrative pécuniaire de 5000$ : le fait d’assortir une offre d’une condition visant à empêcher l’auteur de la plainte d’exercer pleinement ses droits; ou encore le fait d’utiliser le terme « ombudsman » ou toute autre qualification de même nature pour toute représentation ou communication destinée au public pour désigner le processus de traitement des plaintes ou les personnes affectées à sa mise en œuvre qui laissent croire que ces personnes n’agissent pas pour le compte de l’institution financière ou de l’intermédiaire financier. Dans ce dernier cas, une sanction administrative pécuniaire pourrait être imposée même hors le cadre précis d’une plainte, car l’interdiction vise « toute représentation ou communication destinée au public ». Les assureurs et intermédiaires financiers devraient dès maintenant revoir leurs communications, incluant le sommaire de leur politique de traitement des plaintes qui apparaît sur leur site web. Concerne l’ensemble des entités régies par l’AMF, mais le bulletin traite plus particulièrement des institutions financières et intermédiaires financiers du domaine des assurances. Comme indiqué actuellement sur le site de l’AMF. Projet de Règlement, art. 11. Id., art. 26 par. 2. Id., art. 15. Id., art. 13. Id. Id., art. 12, par. 4. Id., art. 25.

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  • Clause de remboursement des honoraires extrajudiciaires par une caution : valide ou invalide?

    Sous la plume du juge Mark Schrager, la Cour d’appel a rendu le 6 avril dernier une décision d’intérêt : l’affaire Banque de Nouvelle-Écosse c. Davidovit (2021 QCCA 551). La Banque de Nouvelle-Écosse (la « Banque ») avait accordé un prêt commercial pour l’exploitation d’un centre de conditionnement physique à une société dont Aaron Davidovit (« Davidovit » ou la « Caution ») était dirigeant. En vertu d’une clause contenue dans le cautionnement personnel signé par Davidovit, ce dernier devait rembourser tous les frais et dépenses engagés par la Banque pour recouvrer les sommes lui étant dues par la débitrice principale ou par la Caution, incluant et sans s’y limiter, les frais de justice sur une base avocat/client (la « Clause »). La Banque réclamait de Davidovit 31 145,22 $ en honoraires extrajudiciaires et frais de justice engendrés, alors que le montant réclamé à la Caution en capital et intérêts s’élevait à 35 004,49 $. Décision de première instance Le juge de première instance, l’honorable Frédéric Bachand, conclut que le contrat de cautionnement est un contrat d’adhésion au sens de l’article 1379 du Code civil du Québec (le « C.c.Q. ») et adhère aux arguments avancés par Davidovit voulant que la Clause soit invalide puisqu’elle désavantage l’adhérent d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi, le tout en violation de l’article 1437 C.c.Q. Le juge Bachand souligne deux problèmes principaux à la Clause : (i) elle est unilatérale par nature et avantage de manière disproportionnée la Banque alors que la Caution ne bénéficie pas d’un tel avantage; (ii) elle peut avoir une incidence négative sur l’accès à la justice puisqu’elle tend à dissuader la Caution (qui se trouve déjà dans une situation de vulnérabilité face à son adversaire) de contester la réclamation de la Banque et la Clause ne contribue guère à promouvoir l’état de droit.   Décision en appel La Cour d’appel infirme le jugement du juge Bachand sur l’invalidité de la Clause, mais confirme la condamnation personnelle de Davidovit à titre de Caution. Premièrement, la Cour d’appel souligne qu’une clause unilatérale n’est pas en soi abusive. L’ensemble des obligations d’un emprunteur en vertu d’un contrat de prêt ou les obligations d’une caution en vertu d’un contrat de cautionnement sont unilatérales, mais ce fait n’est pas déterminant à l’égard du caractère abusif d’une clause. La logique appliquée par le juge de première instance aurait pour effet d’en arriver à la conclusion que le remboursement du solde dû au terme du prêt est abusif, car unilatéral. Deuxièmement, le désavantage supporté par une partie ne permet pas non plus de conclure qu’une clause est abusive. Par ailleurs, l’article 23 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec soulevé par le juge Bachand traitant de l’égalité des chances dans le cadre d’un processus judiciaire ne s’applique pas en l’instance, malgré le fait qu’une banque puisse sembler avoir plus de moyens pour entamer des recours judiciaires qu’une caution. Troisièmement, ce n’est pas parce que la loi prévoit une sanction monétaire telle que le paiement des frais de justice ou d’autres dommages (par exemple, via les articles 54 ou 342 du Code de procédure civile) pour une situation d’abus (par exemple, une défense frivole d’une caution), que les parties ne peuvent pas prévoir ce paiement de manière consensuelle par contrat. Au contraire, pour les juges de la Cour d’appel, une clause de remboursement des frais et honoraires extrajudiciaires permet de poursuivre des demandes légitimes devant les tribunaux contre des débiteurs principaux et des cautions qui refusent de s’exécuter. Le juge Schrager se permet également de commenter la conclusion du juge de première instance sur la qualification du contrat de cautionnement de contrat d’adhésion. Toutefois, considérant qu’aucune des deux parties ne remet en doute cette qualification, la Cour d’appel ne se prononce pas formellement sur cet aspect, mais rappelle toutefois que le simple fait que les termes d’un contrat figurent sur un formulaire préimprimé ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’un contrat d’adhésion, bien qu’un formulaire préimprimé puisse être une indication que les termes imposés ne sont pas négociables. La raisonnabilité du montant réclamé en vertu de la Clause Bien que valide, la Clause doit tout de même être soumise au contrôle des tribunaux afin de s’assurer que le montant réclamé à titre de frais et honoraires extrajudiciaires n’est pas abusif et est réclamé de bonne foi. Or, le remboursement des frais de justice de plus 31 000 $, alors que la réclamation principale s’élève à un peu plus de 35 000 $, n’est pas raisonnable et est disproportionné. Considérant 1) la complexité du dossier, 2) la valeur de la réclamation contre la Caution, 3) le fardeau de démontrer la raisonnabilité des frais incombant à la Banque, 4) que la réclamation en remboursement des frais et honoraires extrajudiciaires doit être exercée de manière raisonnable et de bonne foi (conformément aux articles, 6, 7 et 1375 C.c.Q.), la Cour d’appel réduit la réclamation et l’établit arbitrairement à 12 000 $. Conclusion Les clauses de remboursement d’honoraires extrajudiciaires jouissent d’une certaine acceptabilité sociale, particulièrement dans la sphère commerciale. Même dans un contrat d’adhésion, elles ne sont pas nécessairement abusives et invalides, mais leur application est sujette au contrôle des tribunaux afin d’en assurer l’exécution raisonnable et de bonne foi.

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  • La déductibilité des frais financiers confirmée par le tribunal

    La Cour canadienne de l’impôt (la « Cour ») a récemment confirmé la déductibilité de frais financiers engagés dans le cadre d’une émission d’actions.  Ce faisant le tribunal a confirmé les bénéfices fiscaux découlant d’une pratique courante en matière de financement. La Cour réitère en outre le principe en matière fiscale selon lequel, sauf exception, les rapports juridiques établis par un ou des contribuables doivent être respectés. Dans cette affaire1, la Banque Laurentienne (la « Banque ») a émis des actions de son capital-actions à la Caisse de dépôt et placement du Québec (« CDPQ ») et au Fonds de solidarité des travailleurs du Québec (« FSTQ ») pour une somme totale de 120M$ dans le cadre d’un placement privé. En plus de prendre en charge une partie des frais engagés par la CDPQ et le FSTQ en rapport avec cette émission d’actions, la Banque a consenti à verser, à titre d’honoraires pour services rendus relativement à celle-ci, une somme correspondant à 4% du montant total de leur souscription à chacun des souscripteurs.  L’Agence du revenu du Canada a contesté la déduction sur 5 ans par la Banque de la somme totale de 4,8M$ versée à CDPQ et au FSTQ, notamment au motif qu’aucun service n’avait été rendu à la Banque par les deux souscripteurs et que la dépense était déraisonnable. La Cour a tranché la question en faveur de la Banque et lui a permis de déduire la somme de 4,8M$ dans le calcul de son revenu sur le fondement de l’alinéa 20(1)e) de la Loi de l’impôt sur le revenu, soit par tranches de 20 % sur cinq années fiscales.  Non seulement la Cour a reconnu le bien fondé des arguments de la Banque quant au fait qu’elle avait engagé une dépense pour des services obtenus de la CDPQ et du FSTQ mais le tribunal a aussi confirmé que la dépense était raisonnable dans les circonstances. Dans cette décision la Cour a reconnu les conséquences fiscales favorables pour un émetteur d’actions d’une pratique courante dans le domaine du financement par émission d’actions.  Il semble par ailleurs que les motifs de la décision de la Cour pourraient être appliqués à d’autres frais engagés dans le cadre d’opérations de financement et ainsi permettre aux entités qui engagent ces frais d’en tirer un avantage fiscal non négligeable.  Les sociétés émettrices d’actions ou emprunteuses ont donc avantage à bien analyser et négocier les ententes de financement qu’elles envisagent de conclure pour en tirer le maximum d’avantages fiscaux. Notre équipe en fiscalité peut vous accompagner dans la mise en place d’une émission d’actions réussie et optimale du point de vue fiscal.   Banque Laurentienne du Canada c. La Reine, 2020 CCI 73

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  • Quelles solutions pour les start-ups touchées par la COVID‑19 dans leur recherche de financement?

    L’incidence de la COVID-19 est particulièrement ressentie chez les entreprises en démarrage ou en phase de croissance (start-ups) qui ont besoin de financement à court terme et chez les investisseurs de capital de risque, dont l’apport est essentiel pour soutenir la croissance de ces entreprises et qui doivent prendre des décisions d’investissement dans un contexte d’incertitude généralisée. Comme plusieurs, nous notons un ralentissement des activités d’investissement et de nombreuses start-ups ont maintenant de la difficulté à clore des rondes de financement ou même à obtenir le temps ou l’attention d’investisseurs potentiels. Dans ce contexte d’incertitude, nous conseillons aux entrepreneurs qui anticipent le besoin de conclure une ronde de financement prochainement de considérer les items suivants : Les investisseurs actuels Il est primordial de considérer les droits des investisseurs actuels qui participent à votre entreprise, contenus dans les documents corporatifs et dans les conventions qui lient les investisseurs et la société, qui pourraient impacter la faisabilité de votre ronde de financement. Par exemple, si une valorisation a été obtenue il y a quelques mois et qu’il est présentement impossible de trouver un nouvel investisseur pour offrir de souscrire les actions de la société à une valorisation égale ou supérieure, il faudra considérer les conséquences de procéder à une ronde de financement pour une valorisation inférieure. Dans certaines circonstances, il se pourrait même que le succès d’une nouvelle ronde de financement dépende entièrement de l’appui et du consentement que les investisseurs actuels sont prêts à donner. Il se pourrait également que, à certaines conditions, des investisseurs actuels soient prêts à prendre une part du risque auquel fait face la société en participant à une nouvelle ronde de financement. Finalement, surtout si l’un des investisseurs actuels est un fonds d’investissement en capital de risque ou un investisseur « actif », il est probable que la société ait convenu de jalons précis avec cet investisseur qui pourraient ajouter à la difficulté d’exploiter l’entreprise en temps de pandémie (par exemples, des objectifs agressifs de croissance des ventes ou de la production). Il est possible que votre investisseur se montre compréhensif et accepte de réviser ces jalons et les échéanciers qui y sont associés, ce qui pourrait permettre davantage de flexibilité à la société pour traverser la crise. Dans tous les cas, nous recommandons la transparence entre la société et ses investisseurs, une approche de « partenaire d’affaires » et, surtout, de ne pas tenter de dissimuler la situation de la société lors des communications de la société avec ses investisseurs. Les investisseurs potentiels S’il est nécessaire d’entrer en contact avec de nouveaux investisseurs potentiels, il sera important de connaître la situation actuelle du financier ciblé. Tout le monde étant affecté par la situation de pandémie que nous vivons, il faut comprendre les contraintes auxquelles fait face l’investisseur potentiel afin d’optimiser les recherches de financement et les démarches de « vente ». Par exemple, si l’investisseur potentiel a une politique ou une stratégie d’investissement précise (une « investment thesis »), il se pourrait que l’investisseur la suive de façon encore plus stricte. À l’inverse, il se pourrait que cette stratégie soit en processus de réévaluation. Par ailleurs, plusieurs investisseurs potentiels seront impactés par le type de client qu’ils desservent. Par exemple, un gestionnaire au service d’institutions gouvernementales pourrait avoir toujours autant de capital à déployer dans le contexte actuel, contrairement à un gestionnaire dont les clients sont des individus fortunés qui eux-mêmes font face à l’incertitude et à des problèmes de liquidité et mettent de la pression sur le gestionnaire afin qu’il adopte une position plus conservatrice. Donc, plus que jamais, il faut cibler votre approche et vous assurer que votre investisseur potentiel est disponible pour conclure une transaction dans un avenir rapproché. Les programmes d’aide Plusieurs programmes d’aide ont été annoncés par les différents paliers de gouvernements ainsi que par certaines sociétés d’État. Dans le contexte d’une ronde de financement d’entreprise, Export Développement Canada (« EDC ») et la Banque de développement du Canada (la « BDC ») ont toutes deux annoncé des programmes d’aide sous forme de coinvestissement afin de donner accès à du financement additionnel aux entreprises en croissance qui bénéficient déjà de l’appui d’investisseurs. Ces programmes représentent une bonne opportunité pour les entrepreneurs qui doivent conclure ou amorcer une ronde de financement, qui ne sont pas admissibles à certains autres programmes d’aide gouvernementale et qui ne génèrent pas assez de liquidités pour financer leurs activités par des emprunts à des conditions viables pour leur entreprise. Le programme annoncé par EDC propose un coinvestissement par EDC d’un montant équivalent à celui envisagé lors d’une ronde de financement admissible, jusqu’à un montant maximal de 5 000 000 $. Quant au programme annoncé par la BDC, le Programme financement relais BDC Capital prévoit également une aide sous forme de coinvestissement d’un montant équivalent à celui que l’entreprise reçoit d’investisseurs qualifiés : Le financement de la BDC sera offert sous forme de billets à ordre convertibles, dont les modalités par défaut seront un escompte de 20 % sur le prix par action de la ronde de financement suivante et un terme de trois ans. La BDC pourra toutefois décider de s’écarter de ces modalités et d’investir aux mêmes conditions que les investisseurs qui mènent la ronde de financement. L’entreprise qui reçoit l’investissement doit être une entreprise canadienne ayant déjà levé 500 000 $ en capital externe par le passé, elle doit avoir un modèle commercial éprouvé et elle devait avoir une clientèle existante avant l’impact de la COVID-19. L’entreprise doit avoir été « directement touchée par la COVID-19 ». Contrairement à certains autres programmes d’aide gouvernementale, il n’y a pas de barème fixe quant à ce critère. Les entreprises peuvent démontrer qu’elles sont touchées par la situation actuelle selon des indicateurs qualitatifs et quantitatifs (par exemple, perturbations de leurs chaînes d’approvisionnement ou de distribution, difficultés à se faire payer, etc.). L’important sera de démontrer que leur manque de liquidité et leur difficulté à conclure une ronde de financement sont liés à l’impact de la COVID-19 et non à une situation inhérente à l’entreprise. La ronde de financement pour laquelle un coinvestissement de la BDC est demandé devra avoir débuté après le 1er février 2020. La ronde de financement doit être d’un montant minimum de 250 000 $ (avant l’investissement de la BDC) et la ronde de financement globale doit permettre d’assurer 18 mois de « durée de vie » pour l’entreprise avant qu’un financement additionnel soit nécessaire. Par exemple, une entreprise qui a un taux d’épuisement du capital (burn rate) mensuel de 30 000 $ pour ses activités d’exploitation et qui bénéficie d’un financement de 300 000 $ respecterait ce critère car (1) la ronde de financement, avant l’investissement de la BDC, est de plus de 250 000 $, et (2) la ronde de financement globale, y compris le coinvestissement de la BDC, serait de 600 000 $ et assurerait la survie de l’entreprise pendant 20 mois, selon son taux d’épuisement du capital actuel. Il n’y a pas de critères fixes aux fins de déterminer qui est un « investisseur admissible ». Toutefois, nous comprenons que l’investisseur doit être une firme privée qui a démontré sa capacité comme investisseur principal et meneur dans le processus de vérification diligente de la ronde de financement concernée. L’investisseur peut ne pas être canadien, mais il doit être suffisamment reconnu et crédible au Canada. Nous considérons que cette offre de financement sous forme de billets convertibles présente trois principaux avantages dans le contexte actuel : Elle permet d’augmenter la valeur « post-financement » totale de l’entreprise, sous forme de liquidités additionnelles, et la taille de la ronde de financement sans augmenter le risque de l’investisseur principal, ce qui a pour effet de rendre l’investissement plus attrayant; Elle évite les questions de valorisation de l’entreprise dans l’immédiat, ce qui permet à l’investisseur principal de garder le contrôle sur le processus de valorisation pendant la ronde de financement; Elle est relativement simple, rapide et peu coûteuse, et ne devrait pas alourdir le processus prévu ou souhaité par l’investisseur principal. En somme, ces programmes d’aide sous forme de coinvestissement sont intéressants en ce qu’ils peuvent être suggérés à un investisseur par une entreprise éprouvant des besoins de financement et dont la ronde de financement prévue ou en cours est actuellement au point mort en raison de la situation créée par la COVID-19. D’autre part, le programme peut également être un élément intéressant à considérer pour un investisseur qui souhaite s’adjoindre un « coinvestisseur » ou qui apprécierait que la ronde de financement atteigne un certain seuil pour ainsi s’assurer que l’entreprise dans laquelle il investit ne manque pas de liquidités trop rapidement à la suite de son investissement, surtout dans le contexte actuel où il est difficile de prévoir les rondes de financement futures. Il faudra toutefois que les parties souhaitant bénéficier de tels programmes s’assurent que leur situation réponde aux critères du programme et que les modalités du financement offert dans le cadre du programme d’aide sont prises en compte dans le contexte de l’opération. Conclusion Les start-ups qui ont actuellement besoin de financement devraient d’abord et avant tout consulter leurs investisseurs actuels afin d’essayer de dégager de la marge de manœuvre et d’évaluer la possibilité de rapidement obtenir du financement dont une partie pourrait provenir d’un des programmes d’aide offerts. Dans tous les cas, il faudra mesurer l’incidence qu’un nouveau financement serait susceptible d’avoir sur les droits et obligations qui existent entre la société et ses investisseurs actuels pour s’assurer qu’un nouveau financement ne soit pas déclencheur de droits ou recours particuliers ni source d’ambiguïtés, de contradictions, voire de cas de défaut. Pour plus de renseignements à ce sujet ou pour connaître les autres mesures susceptibles de venir en aide à votre entreprise, n’hésitez pas à communiquer avec l’équipe Lavery. Notre équipe suit de près l’évolution de l’actualité relative à la COVID-19 pour appuyer au mieux nos clients et partenaires d’affaires. Nous vous invitons à consulter la page qui centralise tous les outils et l'information qui sont produits par nos professionnels.

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  • Comment négocier des ententes ou contrats temporaires en période de crise?

    La propagation rapide du coronavirus (COVID-19) et l’instauration de mesures gouvernementales strictes limitent ou modifient les opérations d’un grand nombre d’entreprises. Ces mesures imposent des restrictions inhabituelles qui rendent la réalisation de certaines obligations contractuelles plus difficile. Dans un tel contexte, plusieurs entreprises voudront évaluer la possibilité de modifier certains engagements et certaines modalités de leurs contrats afin de survivre à la pandémie et reprendre leurs activités commerciales plus tard, lors de l’après-crise. À ces fins, nous vous proposons ci-après quelques pistes de réflexion sur la façon d’envisager la négociation d’une entente temporaire, quelques principes juridiques susceptibles de trouver application pour entreprendre les discussions et la négociation, et certains autres éléments à considérer dans une approche de négociation. Comment peut-on s’y prendre et par où commencer : quelques pistes Il est pertinent de revoir l’ensemble de vos contrats, de les classer de manière à déterminer ceux qui sont primordiaux pour le fonctionnement de votre entreprise et ceux qui comportent le plus d’incidences financières.  Pensez également à votre cocontractant, qui peut également subir les contrecoups de la pandémie. Celui-ci est-il en défaut d’exécuter ses obligations envers vous, ou subit-il un préjudice quelconque du fait de votre incapacité à acquitter vos obligations?  La majeure partie des obligations contenues dans un contrat ne peuvent être modifiées de manière unilatérale. Cependant, les parties à un contrat doivent malgré tout exécuter leurs obligations respectives de bonne foi. La survenance d’une situation exceptionnelle comme la COVID-19 est susceptible de forcer chacune des parties à faire preuve de plus de souplesse afin de s’acquitter de son devoir d’agir de bonne foi. Il est possible de vérifier si certains de ces contrats sont de par leur nature toujours pertinents ou s’ils le demeureront une fois que la courbe sera aplanie et que les activités économiques reprendront. Quant aux contrats moins pertinents à vos opérations, vous pouvez vérifier s’ils comportent des dispositions permettant d’y mettre fin unilatéralement, de consentement entre les parties ou selon un mécanisme particulier. Dans le cas contraire, il peut être avisé de réfléchir à la pertinence d’entreprendre une discussion avec votre ou vos cocontractants afin de négocier certaines modalités de vos contrats de manière à en amenuiser le plus possible les incidences négatives durant la pandémie. Pour les contrats qui doivent être maintenus, vous pouvez, pour chacun d’eux, dresser une liste de l’ensemble des obligations auxquelles vous ne pourrez vraisemblablement pas satisfaire en tout ou en partie, ainsi que celles que votre ou vos cocontractants ne pourraient non plus être en mesure de respecter, et ce, afin d’ouvrir la porte à une négociation à l’amiable de certaines dispositions pour les prochains mois. Dans le cadre de votre analyse, portez une attention particulière aux clauses suivantes : Défaut : qu’est-ce qui constitue un défaut aux termes du contrat? Quelles sont les conséquences d’un défaut? Un défaut aux termes du contrat constitue-t-il également un défaut aux termes d’un ou de plusieurs autres contrats? Le contrat prévoit-il une période de temps pour corriger un défaut? À quelles conditions? Délai : le contrat établit-il des délais particuliers pour exécuter certaines obligations? Lesquels? Le contrat prévoit-il la possibilité d’obtenir un délai supplémentaire afin de s’exécuter? Un avis doit-il être envoyé à cet égard? Expire-t-il  prochainement? Exclusivité : le contrat est-il de nature exclusive? Peut-on déroger à cette exclusivité? Dans quelles circonstances et à quelles conditions? Force majeure : le contrat contient-il une clause de force majeure excusant l’incapacité d’une partie d’exécuter ses obligations? Qu’en est-il des obligations de chacune des parties, notamment de nature financière, dans un contexte de force majeure? Bien que le Code civil du Québec définit cette notion, le contrat peut toujours prévoir sa propre définition. Un cas de force majeure nécessite habituellement la présence d’un événement imprévisible, irrésistible et extérieur à la partie qui prétend s’en prévaloir. Information continue : le contrat prévoit-il l’obligation de tenir informé son cocontractant lors de la survenance de certains événements? Si oui, lesquels? La COVID-19 ou une quelconque pandémie en fait il partie? Négociation : le contrat prévoit-il la possibilité pour les parties de renégocier certaines modalités? Lesquelles? À quel moment? À quelles conditions? Paiement : le contrat établit-il des délais pour le paiement du cocontractant ou pour effectuer tout autre type de paiement?selon la nature du contrat? Prévoit-il l’établissement d’un délai supplémentaire pour effectuer le paiement? Quelles sont les conséquences de retarder ou ne pas effectuer le paiement? Performance financière : le contrat établit-il des critères financiers de performance (respect de certains ratios financiers par exemple)? À quelle fréquence? Quelles sont les conséquences de ne pas se conformer à ces critères de performance? Pénalités : le contrat contient-il des pénalités en cas de retard de paiement de certaines sommes ou advenant un manquement à certaines obligations? À quel moment cette pénalité est-elle exigible? À combien peut-elle s’établir? Responsabilité : la responsabilité des cocontractants est-elle illimitée aux termes du contrat ou le contrat prévoit-il plutôt des limites au montant qui peut être réclamé?(montant maximal/montant minimal)? Doit-on présenter une réclamation dans un délai prédéterminé? Prévoit-on l’envoi d’un avis particulier à cet égard? Résolution de conflit : le contrat prévoit-il une méthode de résolution de conflit? La médiation ou encore l’arbitrage? Quelles sont les conditions?d’exercice de ces mécanismes? Établissez la liste de toutes les conséquences d’un non-respect de vos obligations (ex. pénalités, avis de défaut, intérêts), et dressez une liste de propositions viables que vous pouvez présenter à votre cocontractant à titre d’alternative.  Juridiquement, quels principes sont susceptibles de vous permettre de négocier avec votre cocontractant une entente temporaire ou un atermoiement de vos obligations? Certaines dispositions ou principes juridiques peuvent donner ouverture à la résiliation d’un contrat ou servir d’arguments pour convenir d’une entente temporaire ou d’un atermoiement de vos obligations. En voici quelques exemples non limitatifs. Force majeure  Certaines parties à un contrat voudront se prévaloir du concept de force majeure pour y mettre fin ou en suspendre temporairement les effets. Bien que cette notion soit intéressante, elle ne s’applique qu’à des situations bien précises, et ne reçoit pas d’application généralisée. Tel qu’il est mentionné précédemment, le Code civil du Québec1 prévoit que la force majeure est un événement imprévisible et irrésistible, et qui ne de doit pas découler des faits et gestes des parties au contrat. Selon la nature des obligations visées, un contractant pourra être libéré de ses obligations, ou voir ses obligations de nature successive suspendues pendant cette période de force majeure. Le contrat peut également prévoir d’autres paramètres et circonscrire des événements susceptibles de constituer un cas de force majeure entre les parties. Le droit d’invoquer la force majeure doit s’évaluer au cas par cas dans le cadre de chaque contrat et de la nature de la relation entre les parties. Ultimement, une partie qui n’est pas en mesure d’exécuter ses obligations en totalité ou en partie doit prendre les mesures à sa disposition afin de minimiser ses dommages. Vous trouverez plus d’information sur la notion de force majeure et son application dans le bulletin La COVID-19 et son impact sur les contrats. Droit à la résiliation Certaines dispositions du contrat peuvent permettre sa résiliation par l’une ou l’autre des parties, selon des modalités ou des motifs précis. Certains contrats prévoiront un mécanisme de résiliation au gré de l’une ou l’autre des parties ou suivant le consentement mutuel de celles-ci. À défaut de telles clauses au contrat, il demeure primordial de qualifier la nature du contrat, puisque des dispositions législatives pourraient en permettre la résiliation. C’est d’ailleurs le cas du contrat de service ou d’entreprise, que le client peut résilier unilatéralement comme le permettent les articles 2125 et suivants du Code civil du Québec, évidemment sous réserve de certaines limites. Il est donc pertinent avant de décider de procéder à la résiliation unilatérale d’un contrat, de consulter son conseiller juridique afin de bien qualifier la nature de ce contrat, valider les modalités de celui-ci à l’égard de la résiliation et déterminer les conséquences possibles d’une telle résiliation (ex. pénalités, préjudice à l’autre partie, etc.). Obligation de bonne foi dans le cadre de l’exécution des contrats L’obligation de bonne foi impose certains devoirs en matière contractuelle, notamment les devoirs de loyauté et de collaboration. Du devoir de loyauté découle certaines interdictions comme celles de ne pas alourdir le fardeau d’un cocontractant, de ne pas compromettre la relation contractuelle et de ne pas adopter une conduite excessive et déraisonnable2, alors que le devoir de collaboration, plus positif de par sa nature, vise l’assistance et la coopération entre les cocontractants afin de favoriser l’exécution du contrat. Ainsi, au-delà de la relation contractuelle entre les parties, l’obligation de bonne foi permet d’instaurer une véritable relation de collaboration voire de partenariat entre les parties. Une partie victime des agissements de son cocontractant — qui ne seraient pas conformes à son obligation de bonne foi selon les modalités du contrat ou qui découlent implicitement de ces modalités — peut se trouver dans une position favorable afin de réclamer des dommages. Ainsi, dans la mesure où une partie éprouve des difficultés à exécuter ses obligations en raison d’un événement qui échappe à son contrôle, elle est en droit de s’attendre à ce que son cocontractant fasse preuve de bonne foi dans l’exécution du contrat et qu’il agisse raisonnablement. Abus de droit L’exercice par une partie de ses droits prévus au contrat peut, dans certaines situations, constituer de l’abus de droit. À titre d’exemple, une partie qui est en défaut de ses obligations de paiement aux termes du contrat en raison de la fermeture de son entreprise exigée par les autorités gouvernementales peut déclencher la mise en application d’une clause de défaut au contrat au bénéfice de l’autre partie qui pourrait dès lors procéder à la résiliation immédiate du contrat sur simple avis. Bien que les modalités du contrat puissent être claires, l’empressement déraisonnable de l’autre partie de rechercher la résiliation du contrat serait susceptible de constituer un abus de droit. En effet, la nature de la relation entre les parties, la durée de la relation d’affaires et les faits ayant mené au défaut ont une incidence sur la manière dont une partie peut exercer ses droits aux termes du contrat. L’exercice de droits prévus au contrat d’une façon telle que cela peut créer des effets dévastateurs ou catastrophiques pour l’un de cocontractant pourrait ainsi constituer un abus de droit dans le cadre de l’exécution du contrat. Médiation Le contrat peut prévoir des mécanismes de résolution de conflits tels que la médiation ou l’arbitrage. Dans la mesure où un différend survient entre les parties cocontractantes et que le contrat prévoit le recours à des mécanismes alternatifs de règlement de ce différend, il sera possible ou même obligatoire de soumettre celui-ci à un processus tel que la médiation devant un tiers, dans le cadre duquel on tentera d’amener les parties à trouver un terrain d’entente. En cas d’inexécution des obligations d’une partie au contrat, cette avenue peut s’avérer fort intéressante, évidemment dans la mesure où le contrat contient une disposition prévoyant le recours à de tels mécanismes. Comment est-il possible de négocier une entente temporaire, et y a-t-il des éléments qui peuvent être mis de l’avant dans le cadre des discussions? Considérant la situation actuelle exceptionnelle, il peut aussi s’avérer opportun pour les parties à un contrat de communiquer entre elles afin de vérifier les incidences de la pandémie sur l’exécution du contrat qui les lie. Ainsi, les parties peuvent conjointement conclure à la présence d’obstacles particuliers à l’exécution de certaines obligations au contrat; Dans un tel cas, proposez des solutions ou des scénarios qui visent à minimiser les incidences négatives pour vos entreprises respectives. Misez sur le facteur d’entraide mutuelle pour vous conformer à certaines obligations ou en suspendre d’autres (exécution, fabrication, livraison, délais, moratoire, etc.); Il est possible de proposer l’exécution de certaines obligations en contrepartie de l'exécution d'obligations corrélatives de votre cocontractant; Dans la mesure où cela peut être envisagé, misez sur des paiements partiels, des reports de paiement, l’étalement de paiements dans le temps ou un remboursement à pourcentage fondé sur les revenus ou les ventes à compter de la reprise des opérations suivant la pandémie; Si vous en avez la possibilité, proposez des garanties additionnelles à votre cocontractant (ex. : hypothèque, cautionnement personnel, cautionnement d’un tiers); Vérifiez si vos assurances couvrent la cessation de vos opérations, des délais dans l’exécution de vos obligations, ou les pertes financières découlant de certains de vos contrats afin de vous permettre de proposer des alternatives viables; Déterminez quels fournisseurs ou partenaires sont disposés à convenir d’une entente temporaire et ceux qui refusent ou sont moins disposés à cet égard. Ainsi, vous pourrez tenter d’optimiser vos ententes avec les partenaires plus conciliants, ce qui pourrait vous permettre de poursuivre l’exécution de certaines obligations avec vos cocontractants plus réfractaires. Innovez ! Réfléchissez à des solutions de rechange qui n’auraient peut-être pas été possibles, ou que vous n’auriez pu envisager avant la pandémie et qui vous permettent d’optimiser vos façons de faire ou vos relations d’affaires. Bref, imaginez l’inimaginable. Quelques réflexions avant d’entreprendre une négociation  Ne pensez pas uniquement à la période de restrictions des activités non essentielles soit, au moment d’écrire ces lignes, jusqu’au 4 mai 2020.  Pensez aux semaines et aux mois qui suivront et qui seront nécessaires au rétablissement de vos relations d’affaires et à la reprise du cours normal de vos affaires, tout en assumant l’exécution de vos obligations courantes et des reports négociés durant la pandémie; L’incapacité de s’adapter ou le maintien d’une ligne dure dirigera certaines entreprises tout droit vers le gouffre et les obligera à envisager divers processus d’insolvabilité. Il faut être en mesure d’expliquer à ses cocontractants en quoi une position trop ferme ou inflexible ne pourra, à moyen terme, être satisfaisante ou servir les intérêts des parties, en plus d’être nuisible aux parties qui requerront vraisemblablement de la souplesse dans l’exécution des obligations prévues au contrat. Il est pertinent de bien cerner les considérations propres à votre entreprise et votre modèle d’affaires, et déterminer les éléments qui peuvent influencer vos décisions soit, notamment, la nature de la relation avec votre cocontractant, en particulier s’il est un client ou un fournisseur de longue date, s’il s’agit d’une relation qui est appelée à se poursuivre dans le temps ou il s’agit d’un contrat unique non répétitif, et quels seront les conséquences, y compris le risque réputationnel, susceptible de découler de vos décisions. Au-delà des principes juridiques, la relation d’affaires à long terme doit être privilégiée et protégée. Il s’agit d’un argument qu’il ne faut pas sous-estimer. L’objectif pour la plupart des entreprises québécoises est de trouver un terrain d’entente satisfaisant pour les parties en présence, en tentant de minimiser les incidences de part et d’autre. Un mot pour gouverner la conduite des parties : « Flexibilité ». Au cours de cette période où la solidarité est de mise, il peut être davantage utile que chaque partie  y mette un peu du sien pour en arriver à une entente temporaire dûment négociée. Le présent bulletin vise à vous proposer des pistes de réflexion quant à l’approche de la négociation de contrats en cours, gardant à l’esprit que chaque situation constitue un cas d’espèce. Pour plus d’information, notre équipe de droit des affaires demeure à votre disposition pour vous accompagner tout au long de la pandémie!   Art. 1470, al. 2 C.c.Q. Didier Luelles, La bonne foi dans l’exécution des contrats et la problématique des sanctions, La Revue du Barreau canadien, Vol. 83, 2004, p. 189-190.

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  • La relation emprunteur-prêteur : pourquoi et comment en prendre soin en période de crise?

    La conduite des affaires de la plupart des entreprises est sérieusement affectée par la pandémie de COVID-19 et les diverses mesures gouvernementales prises pour en atténuer les impacts sur la population. La fermeture de plusieurs places d’affaires des entreprises, de leurs clients ou de leurs fournisseurs, les heures d’ouverture restreintes et le télétravail constituent certains des éléments avec lesquels les entreprises doivent composer dans la poursuite à court, moyen et long terme de leurs activités. Les entreprises se doivent de maintenir la relation de confiance qu’elles ont bâtie avec leur prêteur. Ce dernier est un partenaire d’affaires avec lequel la proactivité, la transparence et le maintien de pratiques exemplaires représentent un atout en ces temps difficiles. Bien que chaque situation requiert une analyse individuelle, les emprunteurs ont intérêt à dresser et à communiquer à leur prêteur un portrait juste de la situation qui prévaut au sein de leur entreprise. Parmi les renseignements à partager ainsi avec le prêteur, nous retrouvons les suivants : une description du plan mis en place avec les clients, les fournisseurs et les employés pour atténuer les effets de la COVID-19 et assurer la poursuite des opérations de la manière la plus efficace possible; une description du plan mis en place avec les employés afin d’assurer leur santé et leur sécurité au travail; la qualification des services et activités de l’entreprise comme étant prioritaires ou non; la disponibilité et le recours aux programmes gouvernementaux élaborés pour les entreprises et leurs employés; la possibilité d’allouer du travail à d’autres places d’affaires et les autres efforts déployés pour atténuer les incidences; l’élaboration de projections financières à court, moyen et long terme, étant entendu que même si ces projections peuvent être difficiles à établir dans les circonstances, elles fourniront à l’emprunteur de bons outils pour ses discussions avec son prêteur et lui permettront notamment d’anticiper ses besoins de tirage sur ses facilités de crédit, incluant tout besoin d’augmentation de celles-ci; l’identification des déclarations et garanties faites et données dans les diverses ententes de crédit, de même que des engagements souscrits envers le prêteur, dont le respect pourrait être compromis. Cette communication se doit d’être continue. En effet, à la lumière du rythme particulier que prend la crise de la COVID-19 et de la multiplication des mesures gouvernementales et autres qui sont adoptées, il est important de tenir le prêteur informé au fur et à mesure de l’évolution de la situation propre à l’entreprise. Le prêteur appréciera évidemment obtenir l’image la plus fidèle possible de l’entreprise dans les circonstances, ce qui lui permettra d’évaluer la situation et d’élaborer avec l’entreprise des solutions personnalisées. La relation de confiance entre l’emprunteur et son prêteur est plus que jamais un atout en ces temps difficiles. Elle s’avère un vecteur positif de stabilité pour nos entreprises qui devront surmonter les effets de la COVID-19. Les professionnels de notre équipe Financement et droit bancaire sauront soutenir les emprunteurs dans l’analyse des ententes de crédit qu’ils ont conclues avec leur prêteur et l’élaboration d’une stratégie de communication adéquate  et efficace dans les circonstances.

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  • Vaste réforme des règles régissant l'encadrement et
    les opérations au sein du secteur financier du Québec

    Le 5 octobre 2017, le ministre des Finances du Québec, Carlos J. Leitão, a présenté à l’Assemblée nationale du Québec le Projet de loi n° 141, Loi visant principalement à améliorer l’encadrement du secteur financier, la protection des dépôts d’argent et le régime de fonctionnement des institutions financières (« Projet de loi »). Cet important projet de législation (près de 750 articles sur 470 pages) propose de remanier en profondeur plusieurs des règles régissant le fonctionnement des institutions de dépôt et des assureurs, de même que la distribution de produits et services financiers (« PSF ») dans la province. Le Projet de loi propose notamment de modifier/d’adopter les lois suivantes : Loi sur les assurances (abrogée) Code des professions Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne (remplacée) Loi sur les coopératives de services financiers Loi sur le Mouvement Desjardins (abrogée) Loi sur l’assurance-dépôts devient Loi sur les institutions de dépôts et la protection des dépôts) Loi sur les instruments dérivés Loi sur les entreprises de services monétaires Loi sur l’assurance automobile Loi sur l’Autorité des marchés financiers (devient Loi sur l’encadrement du secteur financier) Loi sur la distribution de produits et services financiers Loi sur le courtage immobilier Loi sur les assureurs (adoptée) Loi sur les valeurs mobilières Voici, en se basant sur le discours de présentation du Projet de loi par le ministre, un résumé des 13 principaux types de mesures qui y sont prévues : Assurances — Une Loi sur les assureurs est proposée en remplacement de la Loi sur les assurances. Elle prévoit notamment les dispositions applicables à la surveillance et au contrôle des affaires d'assurance et des activités des assureurs autorisés (ancienstitulaires de permis) au Québec, de même que des dispositions relatives à la constitution, au fonctionnement et la dissolution des assureurs constitués au Québec. Cette nouvelle Loi sur les assureurs met également à jour les règles encadrant les activités d'assurance d’organismes d'autoréglementation, notamment les ordres professionnels. Coopératives de services financiers — Le Projet de loi modifie la Loi sur les coopératives de services financiers (essentiellement, des caisses d’épargne membres du Groupe Coopératif Desjardins) afin de préciser, entre autres, certaines règles relatives à leur organisation et à leur fonctionnement. Notamment, le Projet y ajoute un chapitre concernant le Groupe coopératif Desjardins, en remplacement de la Loi sur le Mouvement Desjardins, qui sera abrogée. Assurance des dépôts — Le Projet de loi modifie la Loi sur l'assurance-dépôts afin notamment d'y ajouter un régime de surveillance et de contrôle des affaires de collecte de dépôts, les institutions de dépôt autorisées au Québec, ainsi que des dispositions visant à permettre la résolution des problèmes associés au défaut des institutions de dépôt faisant partie d'un groupe coopératif. Le titre de cette loi est aussi modifié afin qu'il reflète les modifications apportées à celle-ci. Sociétés de fiducie — La Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d'épargne est remplacée par une loi portant le même titre, mais qui prévoit, pour ce type de sociétés, un encadrement qui sera plus cohérent avec celui qui s’appliquera aux assureurs et institutions de dépôt. Courtage immobilier — La Loi sur le courtage immobilier sera modifiée afin notamment d’y définir le contrat de courtage immobilier et de transférer à l'Autorité des marchés financiers (« AMF ») la surveillance et l'encadrement des courtiers hypothécaires. Produits et services financiers — Le Projet de loi modifie la Loi sur la distribution des produits et services financiers afin de confier à l'AMF et au Tribunal administratif des marchés financiers (« TAMF ») les missions d’autoréglementation actuelles de la Chambre de la sécurité financière et de la Chambre de l’assurance de domdommages. Il propose également un ensemble de modifications visant à faciliter la distribution en ligne de PSF et son encadrement. Loi sur l’AMF — Le Projet de loi modifie la Loi sur l'Autorité des marchés financiers afin d'y introduire des dispositions visant à protéger les dénonciateurs de contravention aux règles applicables, à constituer au sein de l'AMF un comité ayant pour mission de faire valoir auprès de celle-ci l'opinion des consommateurs de PSF et de prévoir, pour le TAMF, un régime similaire à celui d'autres tribunaux administratifs provinciaux, tel que le Tribunal administratif du Québec. La Loi sur l’AMF sera renommée, et deviendra la Loi sur l’encadrement du secteur financier. Assurance frais funéraires — Le Projet de loi modifie le Code civil du Québec afin de permettre la conclusion de contrats d'assurance de frais funéraires et modifie la Loi sur les arrangements préalables de services funéraires et de sépulture afin de leur apporter un encadrement adéquat. Assurance automobile — La Loi sur l'assurance automobile sera modifiée pour y préciser les modalités de communication de renseignements à l'occasion de l'obtention ou du renouvellement d'une assurance automobile. Services monétaires — La Loi sur les entreprises de services monétaires sera également modifiée afin de prévoir la vérification périodique (aux trois ans) de l'entreprise de services monétaires par les corps policiers compétents. Produits dérivés — Le Projet de loi ajoute les plateformes de négociation d’instruments dérivés parmi les entités réglementées en vertu de la Loi sur les instruments dérivés. Valeurs mobilières — Le Projet de loi modifie la Loi sur les valeurs mobilières notamment afin de remplacer la définition de « fonds d'investissement à capital fixe », de prévoir des restrictions au partage de commissions reçues par certains courtiers, et de prévoir la suspension de la prescription lorsqu'est déposée une demande d'autorisation d’exercer une action en dommages-intérêts en vertu de cette loi. Lois administrées par l’AMF — Finalement, le Projet de loi modifie les lois dont l'administration relève de l'AMF (listées à l’Annexe I de la Loi sur l'Autorité des marchés financiers) afin de préciser la durée des ordonnances de blocage que ces lois lui permettent d'obtenir et de prévoir les modalités et conditions selon lesquelles elle pourra distribuer les sommes qui lui sont remises en vertu d'une ordonnance de restitution rendue sous l’autorité de ces lois. C’est donc une réforme très étendue qui est proposée par le Projet de loi 141. Les mesures qu’elle comporte : procèdent à une quasi-refonte de certaines lois (coopératives de services financiers de Desjardins, sociétés de fiducie, assurancedépôts); visent à donner une base juridique à des opérations qui présentement sont non régies ou non permises par la loi (par ex. l’offre ou la distribution en ligne de PSF); intègrent certaines normes de réglementation supranationales dans le cadre réglementaire québécois (par ex. résolution / liquidation ordonnée d’institutions financières systémiquement importantes); redéploient l’exercice des fonctions de réglementation, de supervision et d’application forcée des règles dans le secteur financier; et édictent de nombreuses nouvelles règles ciblées, notamment en assurance (unions réciproques d’assurance; exemption d’autorisation (permis) pour fournisseurs de produits de garantie prolongée assimilable à l’assurance; les pratiques commerciales). La portée est immense pour nos clients opérant dans le secteur financier québécois, tout particulièrement pour ceux qui veulent efficacement saisir les opportunités qui seront offertes par le nouvel encadrement du marché financier québécois. Ceux-ci voudront maintenant : savoir à quoi les exposent les mesures du Projet de loi pour pouvoir se positionner de façon concurrentielle, ou même ajuster leurs projets en cours en prévision de ce qui s’annonce; consulter pour se définir de nouvelles stratégies et pouvoir les déployer efficacement, dans le respect des nouvelles règles dont l’adoption est annoncée; participer, séparément ou en groupe, aux consultations que le ministre des Finances entend tenir sur le Projet de loi en commission parlementaire, afin de faire valoir leur point de vue et de proposer des améliorations aux mesures qui y sont actuellement promues par le gouvernement.

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  • Les dernières nouvelles du marché canadien des infrastructures / Privatisation des aéroports canadiens : pourquoi, comment et quels sont les enjeux? / Loi sur la Banque de l’infrastructure du Canada

    TABLE DES MATIÈRES Les dernières nouvelles du marché canadien des infrastructures L’Ontario dépose un budget équilibré incluant 30 G$ d’investissement en infrastructures La Nouvelle-Écosse dépose son deuxième budget équilibré et augmente ses investissements dans les autoroutes Nouvelle capacité de production de GNL à Montréal, fruit d’un partenariat stratégique entre Gaz Métro et Investissement Québec SNC-Lavalin achète la société de génie britannique WS Atkins Le Parlement canadien présente un projet de loi autorisant la création de la Banque de l’infrastructure du Canada Le gouvernement canadien lance le processus de recrutement pour la direction de la Banque de l’infrastructure du Canada Les rumeurs de vente de l’aéroport Pearson à Toronto s’intensifient . Waterloo lance un appel d’offres pour un centre de transit en mode PPP Infrastructure Ontario lance le processus de préqualification pour la gare Rutherford L’AMT octroie un contrat à l’entreprise chinoise CRRC La secrétaire américaine aux transports, Elaine Chao, précise le plan d’infrastructure de l’Administration Trump Appel de propositions financières pour le projet éolien québécois communautaire Nicolas-Riou Pattern et Samsung clôturent le financement du projet éolien North Kent Wind . Metrolinx ajoute Alstom comme fournisseur pour les projets de trains légers sur rails de la région de Toronto Brookfield devrait lancer un nouveau méga fonds d’infrastructures en 2018 Concert Infrastructure Fund clôture sa quatrième levée de fonds L’Ontario clôture sa deuxième vente d’actions d’Hydro One . Blackstone lance un fonds d’infrastructures de 40 G$ US Bientôt des projets éoliens au large des côtes du Canada ? . Les gouvernements du Canada et du Nunavut annoncent l’octroi d’un financement pour 9 projets d’infrastructure communautaires dans 19 collectivités . Innergex réalise l’acquisition de trois projets éoliens en France La privatisation des aéroports canadiens : pourquoi, comment et quels sont les enjeux ? Loi sur la Banque de l’infrastructure du Canada : les points saillants   Les dernières nouvelles du marché canadien des infrastructures L’Ontario dépose un budget équilibré incluant 30 G$ d’investissement en infrastructures Le gouvernement de l’Ontario a déposé un budget équilibré pour 2017, qui augmente de 30 G$ les investissements relatifs au plan d’infrastructure de 13 ans. Les investissements les plus importants concernent les projets de transport dans l’ensemble de la province, et plus particulièrement le transport en commun. Les grands investissements en infrastructure totalisent 156 G$ au cours de la prochaine décennie, répartis de la manière suivante : 56 G$ pour le transport en commun; 26 G$ pour les autoroutes; plus de 20 G$ en subventions d’investissement pour les hôpitaux, y compris 9 G$ pour la construction de nouveaux projets hospitaliers d’envergure; près de 16 G$ en subventions d’investissement pour les conseils scolaires. Les nouveaux projets de systèmes de transport en commun annoncés antérieurement seront réalisés en utilisant l’approche de diversification des modes de financement et d’approvisionnement (« DMFA ») de l’Ontario. Ces projets comprennent le TLR Eglinton Crosstown, le TLR Finch West, le TLR Hamilton, le TLR Hurontario (Mississauga), le TLR ION - phase 1 (Waterloo), la Ligne de la Confédération (Ottawa), le TLR Ottawa - phase 2, le projet de voies rapides d’autobus York Viva (vivaNext) et plusieurs stations pour le service ferroviaire express régional GO. Par ailleurs, des travaux de conception et de planification sont en cours en vue de l’exploitation d’un nouveau système de train rapide de Toronto à Windsor. Enfin, certains projets routiers utilisant le modèle DMFA sont à différents stades de réalisation : l’agrandissement de l’autoroute 401 vers la route régionale 25, la phase 2 de l’autoroute 407 (en cours de construction) et l’agrandissement de l’autoroute 427 (en cours de construction). La Nouvelle-Écosse dépose son deuxième budget équilibré et augmente ses investissements dans les autoroutes Le gouvernement de la Nouvelle-Écosse a déposé son deuxième budget équilibré consécutif, qui comprend un surplus de 136,2 M$. Le budget de 2017 comporte notamment un investissement supplémentaire de 390 M$ au cours des sept prochaines années pour doubler trois tronçons d’autoroutes dans la province. Les projets d’autoroutes consistent en ce qui suit : doubler le tronçon de 38 kilomètres de l’autoroute 104 de Sutherlands River à Antigonish; doubler le tronçon de 22 kilomètres de l’autoroute 103 de Tantallon à Hubbards; doubler le tronçon de 9,5 kilomètres de l’autoroute 101 de Three Mile Plains à Falmouth, y compris le pont-jetée de Windsor; construire la route express jumelée Burnside. Aucun nouveau péage n’est prévu pour financer ces projets. Les péages sur l’autoroute 104 (Cobequid Pass) seront retirés. Le budget a aussi réaffirmé l’engagement de réaménager le QEII Health Sciences Centre, possiblement en partenariat public-privé (« PPP»). La Nouvelle-Écosse compte deux autres projets PPP opérationnels : le Central Nova Scotia Correctional Facility et l’East Coast Forensic Hospital. Nouvelle capacité de production de GNL à Montréal, fruit d’un partenariat stratégique entre Gaz Métro et Investissement Québec Le 24 avril 2017, la présidente et chef de la direction de Gaz Métro, Mme Sophie Brochu, et le président-directeur général d’Investissement Québec, M. Pierre Gabriel Côté, ont annoncé que les nouvelles capacités de production de gaz naturel liquéfié (« GNL ») de Gaz Métro GNL, filiale de Gaz Métro et d’Investissement Québec, sont désormais disponibles à l’usine de liquéfaction de Gaz Métro située à Montréal. Annoncé en septembre 2014, le projet visait à doter l’usine existante d’infrastructures de chargement et d’un nouveau train de liquéfaction destiné à tripler la production et les livraisons annuelles de GNL. L’usine de liquéfaction de Gaz Métro, la seule du genre dans l’est du Canada, dispose maintenant d’une capacité de production annuelle de plus de 9 milliards de pieds cubes de GNL. Elle est ainsi en mesure de répondre à la demande croissante de différents marchés pour le GNL, une source d’énergie concurrentielle et moins émissive que les produits pétroliers. L’approvisionnement en GNL constitue un avantage pour les entreprises qui ne bénéficient pas de la proximité d’un réseau de pipelines. Rappelons que Gaz Métro GNL approvisionne déjà la mine Renard de Stornoway, des camions lourds de plusieurs sociétés de transport dont le Groupe Robert, Transport Jacques Auger et Transport YN.-Gonthier, ainsi que le traversier F.?A. Gauthier de la Société des traversiers du Québec. Groupe Desgagnés a lui aussi commandé quatre navires qui pourront fonctionner au GNL. Enfin, Arcelor Mittal a également annoncé un projet pilote d’utilisation du GNL à son usine de bouletage de Port-Cartier. Le GNL provient de l’usine de liquéfaction de Gaz Métro, en fonction depuis 45 ans dans l’est de Montréal. Le gaz naturel liquéfié est entreposé dans les réservoirs cryogéniques de l’usine. Deux quais de chargement servent à approvisionner des camions-citernes, qui, à leur tour, alimentent des stations de ravitaillement ou se rendent directement chez les clients. Le GNL peut être livré aux clients dans un rayon de plus de 1000 kilomètres de l’usine de liquéfaction, stockage et regazéifaction (LSR), ou encore être vaporisé rapidement et injecté dans le réseau gazier pour répondre aux besoins d’équilibrage en période de pointe hivernale. SNC-Lavalin achète la société de génie britannique WS Atkins SNC-Lavalin a procédé à l’acquisition de la société de génie britannique WS Atkins pour un montant de 3,6 G$, grâce notamment à un financement de 1,9 G$ de la Caisse de dépôt et placement du Québec (« CDPQ »). Compte tenu de cette acquisition, la société d’ingénierie québécoise espère désormais générer des revenus annuels de 12,1 G$. Fondée en 1938, WS Atkins est une société de services-conseils spécialisée en conception, ingénierie et gestion de projet qui a généré un chiffre d’affaires de 1,86 milliard GBP en 2016. Ayant son siège social au Royaume-Uni, la société emploie 18 000 collaborateurs et dispose de bureaux en Europe, en Amérique du Nord, au Moyen-Orient et en Asie. Elle demeure la plus grande société de génie au Royaume-Uni, la 4e plus grande société spécialisée en génie et en architecture en Europe et l’une des 10 sociétés les plus présentes au Moyen-Orient et aux États-Unis. Elle compte parmi ses clients des sociétés telles que Airbus, BP, EDF, Rolls Royce et Hitachi ainsi que plusieurs gouvernements, dont celui de l’Angleterre, des États-Unis, du Danemark et même de la Chine (China Harbourg Engineering). SNC-Lavalin a réalisé l’achat de la totalité du capital-actions de la compagnie en contrepartie de 3,6 G$ en espèces, soit 20,80 GBP par action, ce qui donne à WS Atkins une valeur d’entreprise de 4,2 G$. Le financement de 1,9 G$ de la CDPQ comprend un placement privé de 400 M$ en capital-actions ainsi qu’un prêt 1,5 G$ garanti par les actions et les flux de trésorerie de la participation de SNC-Lavalin dans l’autoroute 407 à Toronto. Le reste du financement serait obtenu grâce à des bons de souscription de 1,2 G$, un tirage de 350 millions GBP sur sa facilité de crédit existante et un prêt à terme non garanti de 350 000 GBP auprès d’un consortium de banques nord-américaines. SNC-Lavalin comptera désormais 53 000 employés sur la planète (contre 35 000 actuellement), ce qui fera d’elle l’une des plus importantes sociétés d’ingénierie à l’échelle mondiale. La multinationale québécoise souhaite prendre de l’expansion en Europe, une zone où sa part de marché plafonne à 5,3 %. Le Parlement canadien présente un projet de loi autorisant la création de la Banque de l’infrastructure du Canada Le 11 avril 2017, la Chambre des communes a procédé à la première lecture du projet de loi C-44 sur la Banque de l’infrastructure du Canada. La loi établit la Banque de l’infrastructure du Canada à titre de société d’État qui investira, et cherchera à attirer des investissements du secteur privé dans des projets d’infrastructure canadiens générateurs de revenus. Tous les projets de loi doivent passer par trois lectures différentes à la Chambre des communes. La Chambre débat le projet de loi à la deuxième lecture et vote à la troisième. Si la Chambre adopte le projet de loi, le texte est ensuite présenté au Sénat et est soumis à un protocole similaire. Le projet de loi doit recueillir l’approbation des deux chambres pour devenir en vigueur. Le ministre des Finances, Bill Morneau, a déclaré en mars que la Banque de l’infrastructure du Canada deviendrait opérationnelle fin 2017. Le gouvernement canadien lance le processus de recrutement pour la direction de la Banque de l’infrastructure du Canada Le gouvernement canadien a lancé le processus destiné à recruter la haute direction de la Banque de l’infrastructure du Canada (« BIC »). Dans un communiqué daté du 8 mai 2017, le gouvernement canadien a mentionné qu’il choisirait d’abord un président du conseil d’administration. Le conseil d’administration et le chef de la direction seront choisis plus tard. Le gouvernement prévoit que la BIC sera pleinement opérationnelle d’ici la fin de l’année 2017. La Banque de l’infrastructure du Canada investira jusqu’à 35 G$ du gouvernement fédéral dans les projets d’infrastructure dans le cadre du plan d’investissement de 180 G$ sur 12 ans du gouvernement. Selon le communiqué du gouvernement, le siège de la BIC sera situé à Toronto et la nouvelle institution devrait avoir le statut de société d’État. La Banque collaborera avec des partenaires d’investissement provinciaux, territoriaux, municipaux, autochtones et privés afin d’inciter des fonds de pension et autres investisseurs institutionnels à investir dans des projets d’infrastructure générant des revenus. Le projet de loi sur la création de la BIC en est maintenant à l’étape de la deuxième lecture à la Chambre des communes. Les rumeurs de vente de l’aéroport Pearson de Toronto s’intensifient InfraAmericas rapporte certaines rumeurs – non confirmées par Transport Canada - suivant lesquelles les actifs de l’aéroport international Pearson de Toronto seraient en vente. est toutefois plutôt question d’une prise de participation minoritaire qui attirerait vraisemblablement des fonds de pension canadiens. Rappelons que le gouvernement fédéral, à la suite du rapport du Conseil consultatif sur la croissance économique du ministre des Finances du Canada publié en octobre 2016 et qui proposait la privatisation des aéroports de Toronto, Vancouver, Montréal, Calgary, Edmonton, Ottawa, Winnipeg et Halifax, a engagé le Crédit Suisse en 2016 pour étudier les avantages et l’impact de la privatisation des huit plus grands aéroports du Canada. Nous savons que le gouvernement fédéral étudie cette possibilité depuis plus d’un an. Toutefois, il n’a pas encore dévoilé sa position sur le sujet. Waterloo lance un appel d’offres pour un centre de transit en mode PPP Le 28 avril, la région de Waterloo a lancé un appel d’offres pour l’établissement d’un nouveau centre de transport multimodal au centreville de Kitchener, en Ontario. Le King Victoria Transit Hub devrait être divisé en deux lots, le premier comprenant un hall de transit, 100 places de stationnement, une place publique et une place de transit et le deuxième des plateformes ferroviaires GO/VIA situées dans le corridor ferroviaire Metrolinx. Les parties intéressées ont jusqu’au 30 juin 2017 pour présenter leurs qualifications pour le projet. La municipalité prévoit annoncer le 31 août 2017 son choix d’au plus trois équipes retenues. Infrastructure Ontario lance le processus de préqualification pour la gare Rutherford Le 2 mai 2017, Infrastructure Ontario (« IO ») a lancé le processus de préqualification (RFQ) destiné à sélectionner des promoteurs du secteur privé afin de concevoir, construire et financer le projet de la gare Rutherford, ce qui comprend l’agrandissement du corridor ferroviaire et du stationnement. Le projet fait partie du programme conjoint Regional Express Rail de IO et Metrolinx qui vise à améliorer l’infrastructure de transport en commun dans les régions du Grand Toronto et de Hamilton. D’autres projets récemment entrepris dans le cadre de ce programme comprennent la gare de Cooksville, Union Station et la gare de Stouffville. La demande de propositions (RFP) devrait être publiée cet automne. Cet appel d’offres marque le lancement du premier projet en mode PPP de IO cette année. Selon le rapport de la société d’État daté de l’automne 2016, près de neuf PPP devraient être lancés au cours de l’année civile 2017. L’AMT octroie un contrat à l’entreprise chinoise CRRC L’Agence métropolitaine de transport (« AMT ») octroie un contrat à l’entreprise chinoise CRRC pour la construction de 24 voitures destinées à ses trains de banlieue, préférant cette dernière à Bombardier Transport. Depuis 2014, la société d’État chinoise effectue une percée en Amérique du Nord, ayant décroché des contrats de matériel roulant à Boston, Chicago et Philadelphie, pour lesquels Bombardier soumissionnait également. Le contrat de l’AMT représente toutefois le premier contrat important de CRRC au Canada. Selon le journal Les Affaires, CRRC aurait proposé 69 M$ pour les 24 voitures à deux étages, pour lesquelles l’AMT avait prévu un budget de 103 M$. CRRC a vraisemblablement bénéficié de la décision de l’AMT de faire passer de 25 à 15 % l’exigence de contenu canadien afin d’attirer davantage de soumissionnaires. Les premières voitures de CRRC doivent être livrées à l’AMT dans 24 mois, c’est-à-dire au printemps 2019. Rappelons qu’en 2009, une filiale de CRRC, Zhuzhou Electric Locomotive, avait voulu participer à l’appel d’offres pour les voitures du métro de Montréal, ce qui lui avait été refusé. Le contrat a finalement été accordé à un consortium composé de Bombardier et d’Alstom. La secrétaire américaine aux transports, Elaine Chao, précise le plan d’infrastructure de l’Administration Trump Au cours de différentes interventions, notamment dans un discours du 15 mai 2017 à la Chambre de commerce des États-Unis, ainsi que le 17 mai dans un témoignage devant le Comité sénatorial sur l’environnement et les travaux publics, la secrétaire américaine aux transports, Elaine Chao, a déclaré que l’Administration Trump envisage de publier son plan d’infrastructure au cours des prochaines semaines. Elaine Chao a notamment déclaré que le plan se concentrerait sur les « principes » plutôt que sur des projets précis. Ce plan inclurait 200 G$ en financement fédéral direct, qui permettront de mobiliser 1 trillion US $ (mille milliards) d’investissements dans les infrastructures au cours des 10 prochaines années. Elle n’a pas expliqué le processus par lequel les États pourraient obtenir des fonds fédéraux, mais a souligné que l’Administration cherchait à associer des financements publics et privés pour les projets futurs. La secrétaire a déclaré que 16 ministères différents, dont le Trésor, le ministère du Travail et le ministère de la Défense, cherchent à explorer les possibilités d’investissement privé au-delà du secteur des transports, dans l’énergie, l’eau et l’Internet à haut débit et même les hôpitaux pour anciens combattants. Elaine Chao a déclaré que, s’il n’y avait pas de « solution unique » pour répondre aux besoins d’infrastructure des États-Unis, le processus d’autorisation nécessitait quant à lui d’être réformé pour que l’Administration puisse réaliser son plan. Elle a notamment souligné que la Federal Highway Administration a créé un groupe de travail ayant pour mission d’explorer les moyens de rationaliser le processus d’approbation des projets d’infrastructure. Les partenariats public-privé seront l’une des nombreuses options de financement que l’Administration explorerait, a déclaré Elaine Chao. « Ce n’est pas l’emplacement du projet qui est déterminant dans une analyse VFM (Value For Money), mais la possibilité d’économies d’échelle et les occasions pour l’innovation et l’efficacité du secteur privé », a-t-elle déclaré. En clair, Elaine Chao précise que la question n’est pas de savoir si un projet doit ou non être assujetti à un péage, mais plutôt si le potentiel de partenariat financier entre le gouvernement fédéral, les États, les collectivités locales et le secteur privé permettrait d’offrir aux contribuables une meilleure valeur que les modes de réalisations classiques. Appel de propositions financières pour le projet éolien québécois communautaire Nicolas-Riou EDF Énergies nouvelles (« EDF EN ») a lancé un appel d’offres auprès des banques commerciales et des investisseurs institutionnels pour le financement du projet éolien Nicolas-Riou au Québec. Rappelons que le parc éolien Nicolas-Riou est un projet communautaire réalisé en partenariat entre EDF EN Canada, les MRC du Bas-Saint- Laurent, la Première Nation Malécite de Viger et la Régie intermunicipale de l’Énergie – Gaspésie-Îles-de-la-Madeleine. Le projet est détenu à 50 % par EDF EN Canada. Situé dans le Bas-Saint-Laurent, sur des terres publiques et privées, le projet Nicolas-Riou comptera 65 éoliennes de marque Vestas pour une puissance totale installée de 224,25 MW, et bénéficiera d’un contrat d’achat d’électricité avec Hydro-Québec d’une durée de 25 ans. Le coût approximatif du projet est estimé à 500 M$. Nicolas-Riou est l’un des trois projets éoliens attribués par Hydro- Québec dans le cadre de l’appel d’offres communautaire de 450 MW du 18 décembre 2013. Il s’agit du 8e projet éolien obtenu par EDF EN au Québec à la suite des appels d’offres de 2008, 2010 et 2013. Il représente aussi le quatrième projet détenu par EDF EN en partenariat avec des MRC. Le projet est actuellement en phase de construction - entièrement autofinancée par les promoteurs – et le début des opérations commerciales est prévu pour décembre 2017. Le financement recherché s’appliquera donc seulement à la phase d’opération. La forme du financement recherché n’est pas encore précisée à ce stade : dette bancaire commerciale, prêt institutionnel à long terme ou structure hybride, toutes les options sont envisagées. Pattern et Samsung clôturent le financement du projet éolien North Kent Wind Pattern Development et Samsung ont clôturé dans le courant du mois de mai 2017 un financement de 300 M$ pour le projet éolien North Kent de 100 MW en Ontario. Le syndicat de prêteurs est composé de BMO, CIBC, KDB, KfW, Banque Nationale du Canada et Sumitomo Mitsui. Selon les informations publiées par InfraAmericas, le financement serait de type construction plus 12 ans et porterait intérêt à un taux de CDOR (Canadian Dollar Offered Rate) plus 162,5 points de base. La construction du projet est en cours et les opérations devraient débuter au 1er trimestre 2018. Le North Kent a été l’un des projets d’énergie renouvelables que Samsung a développé avec le gouvernement de l’Ontario en vertu du Green Energy Investment Agreement (GEIA). Metrolinx ajoute Alstom comme fournisseur pour les projets de trains légers sur rails de la région de Toronto Selon un communiqué daté du 12 mai 2017, Metrolinx a indiqué avoir qualifié Alstom en tant que fournisseur alternatif de voitures de type train léger sur rails pour les projets d’Eglinton LRT et de Finch West LRT. Alstom serait ainsi mandatée pour fournir 61 véhicules ferroviaires légers, ce qui représente un contrat d’une valeur d’environ 529 M$. Rappelons qu’un litige oppose Metrolinx et Bombardier sur les délais de livraison des véhicules. Le processus de règlement de ce litige pourrait prendre de 8 à 12 mois, et Metrolinx souhaitait s’assurer d’une solution de rechange au cas où Bombardier serait incapable de respecter son contrat Eglinton LRT est un projet de 5,3 G$ qui devrait entrer en service en 2021. En 2010, Metrolinx avait conclu un contrat avec Bombardier pour la livraison de 182 véhicules, dont 76 destinés à Eglinton LRT et 23 pour Finch West LRT. Alstom va construire 17 véhicules pour le projet Finch West LRT et, si nécessaire, 44 pour Eglinton LRT. S’il s’avère que les véhicules d’Alstom ne sont pas nécessaires pour Eglinton LRT, ils seront réaffectés au projet Hurontario LRT. Brookfield devrait lancer un nouveau méga fonds d’infrastructures en 2018 Selon les renseignements disponibles, Brookfield Asset Management prévoirait lancer un nouveau fonds d’infrastructures en 2018, qui pourrait dépasser les 20 G$ selon certains analystes. Rappelons que Brookfield a clôturé en juillet 2016 le fonds Brookfield Infrastructure Fund III (BIF III) à 14 G$ US avec des engagements de la part de plus de 120 investisseurs, et qui serait d’ores et déjà investit à plus de 45 %. La taille croissante des fonds d’infrastructures au cours des dernières années est le reflet d’un intérêt croissant à l’échelle mondiale dans les actifs d’infratructures. Par ailleurs, de plus en plus d’occasions d’investissement pourraient apparaître puisque le marché américain évalue la façon dont le capital privé peut jouer un rôle dans l’amélioration des actifs d’infrastructure tels que les aéroports, les routes à péage et les ponts. Le plus grand fonds d’infrastructures lancé à ce jour demeure Global Infrastructure Partners III, qui a clôturé à 15,8 G$ US en janvier 2017. Concert Infrastructure Fund clôture sa quatrième levée de fonds En date du 15 mai 2017, le fonds d’infrastructure Concert, basé à Vancouver (Colombie-Britannique), a annoncé avoir procédé à une quatrième levée de fonds pour un montant de 150 M$, entièrement souscrite par les actionnaires existants. Cette nouvelle levée de fonds porte l’augmentation totale du capital du fonds à 505 M$. Rappelons que Concert Infrastructure Fund a été lancé en 2010 et se concentre principalement sur les investissements directs et à long terme sur des actifs d’infrastructure canadiens, axés sur l’infrastructure sociale et les partenariats publics-privés. L’actionnariat du fonds est constitué de 10 fonds de pension syndicaux. Le fonds détient des investissements en portefeuille pour une valeur totale de 2,2 G$. L’Ontario clôture sa deuxième vente d’actions d’Hydro One Selon une annonce du 17 mai, l’Ontario a clôturé une deuxième offre d’actions d’Hydro One et a recueilli 2,79 G$. La province a vendu 120 millions d’actions ordinaires à 23,25 $ par unité. L’Ontario détient maintenant 49,4 % des actions ordinaires émises et en circulation d’Hydro One. RBC Marchés des capitaux et CIBC Marchés des capitaux ont agi comme preneurs fermes dans le cadre de cette opération. La province prévoit lever au total environ 9 G$ en vendant progressivement jusqu’à 60 % d’Hydro One. Le gouvernement provincial prévoit utiliser 4 G$ de ce produit pour financer des projets d’infrastructure par l’intermédiaire d’un fonds public appelé Trillium Trust. Le solde du produit de la vente, soit 5 G$, servirait à rembourser la dette existante d’Hydro One. Rappelons que c’est en avril 2016 que la province de l’Ontario avait effectué sa première vente de 12,1 % de ses actions d’Hydro One sur le marché public. Blackstone lance un fonds d’infrastructures de 40 G$ US La banque d’investissements Blackstone entend profiter du plan d’infrastructure de l’Administration Trump et investira 20 G$ US dans un fonds axé sur l’infrastructure, avec le fonds d’investissement public d’Arabie saoudite (Public Investment Fund of Saudi Arabia ou « PIF »). Avec une stratégie centrée sur le marché américain, Blackstone et PIF souhaitent établir un portefeuille de 100 G$ US d’investissements en capital-actions et dettes. Blackstone prévoit par la suite augmenter d’environ 20 G$ le capital du fonds en faisant appel à d’autres investisseurs. Bientôt des projets éoliens au large des côtes du Canada ? Copenhagen Infrastructure II et le développeur canadien Beothuk Energy ont signé au mois de mai un accord de coentreprise pour réaliser des projets éoliens au large des côtes canadiennes. Le premier projet en cours de développement est celui de la baie de Saint-George de 180 MW, situé à 18 km au large de Terre-Neuve. Si la nouvelle coentreprise parvient à financer le projet avec succès, celui-ci constituerait le premier projet éolien offshore au Canada. La valeur estimée du projet de la baie de Saint-Georges pendant la construction serait de 555 M$. Selon Beothuk Energy, la valeur du projet pourrait doubler pour s’établir à 1,1 G$ après la mise en service. Les promoteurs s’attendent à obtenir des approbations réglementaires d’ici le 4e trimestre de 2017. Un contrat d’achat d’électricité serait annoncé pour 2018. La construction devrait débuter en 2019. Le projet devrait utiliser des turbines Siemens de 8 MW. Parmi les autres projets en cours de développement, on retrouve Burgeo Banks (1000 MW), l’Île-du-Prince-Édouard (200 MW), le Nouveau-Brunswick (500 MW), la Baie-Sainte-Anne (500 MW) et Yarmouth (1000 MW). Les gouvernements du Canada et du Nunavut annoncent l’octroi d’un financement pour 9 projets d’infrastructure communautaires dans 19 collectivités Les gouvernements du Canada et du Nunavut accordent un financement conjoint de plus de 230 M$ pour neuf projets d’amélioration d’infrastructures sur l’ensemble du territoire. Au total, 19 collectivités profiteront de ces projets qui visent l’amélioration de la gestion des déchets solides ainsi que des réseaux d’aqueduc et d’égout sur l’ensemble du territoire. Le financement fédéral est versé par l’intermédiaire des Fonds pour l’eau potable et le traitement des eaux usées (« FEPTEU ») et du Fonds des petites collectivités (« FPC »). Ces projets s’ajoutent aux projets du FEPTEU annoncés en septembre 2016 dans le cadre de l’entente bilatérale signée par le Canada et le Nunavut, ainsi qu’aux projets du FPC annoncés en février 2016 et en février 2017. Innergex réalise l’acquisition de trois projets éoliens en France En date du 24 mai 2017, Innergex énergie renouvelable inc. (TSX : INE) a annoncé avoir réalisé l’acquisition de trois projets éoliens en France d’une capacité totale installée de 119,5 MW auprès de Velocita Energy Developments (France) Limited (filiale de Riverstone Holdings LLC). Innergex possède un intérêt de 69,55 % dans ces projets et le Régime de rentes du Mouvement Desjardins possède le 30,45 % restant. Le 26 mai 2017, Innergex a par ailleurs annoncé que deux de ces parcs, en l’occurrence celui de Vaite (38,9 MW) et Rougemont-1 (36,1 MW), dont l’acquisition venait tout juste d’être conclue, ont été mis en service. L’électricité produite par ces parcs éoliens sera intégralement vendue aux termes de contrats d’achat d’électricité à prix fixe conclus avec Electricité de France (« EDF ») pour une période initiale de 15 ans, dont une portion du prix sera ajustée annuellement en fonction d’indices liés à l’inflation. À la suite de la mise en service de ces deux projets, Innergex dispose désormais de 12 parcs éoliens en exploitation en France, et ce, un peu plus d’un an après la première acquisition.   La privatisation des aéroports canadiens : pourquoi, comment et quels sont les enjeux ? Le 20 octobre 2016, le Conseil consultatif en matière de croissance économique a publié son rapport intitulé La voie vers la prospérité – relancer la trajectoire de croissance du Canada dans lequel il recommande la privatisation des aéroports des villes de Toronto, Vancouver, Montréal, Calgary, Edmonton, Ottawa, Winnipeg et Halifax. Cette proposition vise à assurer le financement nécessaire pour subvenir aux besoins en entretien, réparation et améliorations des infrastructures aéroportuaires d’ici la prochaine décennie. D’autres rapports sur le même thème, notamment celui de l’Institut sur la gouvernance d’organisations privées et publiques (IGOPP), publié en 2014, intitulé La gouvernance des aéroports au Canada, reconnaissent que le présent statut des aéroports ainsi que leur mode de capitalisation ne permettent pas de répondre adéquatement à leurs besoins. Nous examinerons donc dans un premier temps les objectifs d’une telle privatisation, puis le mécanisme juridique pour y parvenir, et enfin les possibles incidences économiques positives et négatives d’une telle opération. Les objectifs Le principal objectif derrière le concept de privatisation est le transfert du secteur public vers le secteur privé du poids économique que représente l’entretien et l’exploitation de ces infrastructures. Par ailleurs, les sommes dégagées par le gouvernement à l’issue d’un processus de privatisation pourront être réinvesties dans d’autres projets d’infrastructures, principe communément appelé « recyclage d’actifs ». Au Canada, dans un rapport daté du 7 février 2017, le C.D. Howe Institute a estimé que le produit potentiel d’une privatisation des aéroports canadiens se situerait entre 7 et 16 G$. Toutefois, une privatisation comporte également certains risques si les résultats économiques escomptés ne sont pas au rendez-vous et que le secteur privé peine à assurer l‘entretien et l’exploitation de ces infrastructures. Le statut juridique des aéroports au Canada La plupart des aéroports du Canada, à l’exception de certains petits aéroports régionaux, sont administrés par des administrations aéroportuaires (ci-après les « AA »), qui sont des organismes à but non lucratif, sans capital-actions, constitués en vertu de la partie II de la Loi sur les corporations canadiennes 1. Les AA sont locataires des terrains et bâtiments des aéroports aux termes d’un bail emphytéotique de 60 ans avec une option de renouvellement de 20 ans. De cette façon, le propriétaire des aéroports demeure le gouvernement canadien et les infrastructures ainsi acquises pendant la durée du bail par les AA doivent être cédées au gouvernement à l’échéance de celui-ci moyennant le paiement d’un montant symbolique de un dollar. Ainsi, en vertu de l’article 8 de la Loi relative aux cessions d’aéroports 2 ,les AA ne paient pas d’impôt sur le revenu, mais versent un loyer au gouvernement et paient une partie des taxes municipales3. Les divers moyens possibles de privatisation Il existe plusieurs degrés à la privatisation d’une infrastructure d’aéroport. Il peut s’agir d’une pleine privatisation aux termes de laquelle le secteur privé remplace entièrement l’autorité publique. Il détient alors la propriété de l’infrastructure et en assure la gestion. D’autres structures peuvent également être envisagées, selon lesquelles l’autorité publique conserve la propriété de l’infrastructure tout en s’alliant au secteur privé par l’intermédiaire d’un contrat de gestion, d’une concession, ou la constitution d’une coentreprise. Les possibilités demeurent nombreuses. Au Canada, la privatisation des aéroports passerait tout d’abord par la « corporatisation » des AA, soit l’ajout d’un capital-actions pour augmenter leurs liquidités disponibles. Cette « corporatisation » pourrait être effectuée de l’une ou l’autre des deux façons suivantes, à savoir : (i) le gouvernement fédéral pourrait adopter une loi spéciale prévoyant la conversion des AA en sociétés par actions régies par la Loi canadienne sur les sociétés par actions 4, ou (ii) il pourrait adopter une loi spéciale transférant les actifs, créances et employés des AA à une société par actions créée parallèlement. Ces modifications à la structure des AA auraient également des conséquences au niveau des droits et intérêts présentement détenus par certains créanciers aux termes des dettes financières déjà contractées : les institutions financières et les porteurs d’obligations notamment. Par exemple, en vertu des Master Trust Indentures, ententes qui encadrent les financements obligataires contractés par certaines AA, les porteurs des obligations en circulation devraient consentir à cette privatisation par l’adoption d’une résolution spéciale. Qu’il s’agisse de changements de structure ou de transferts d’actifs, nous sommes en présence d’un mécanisme qui modifierait le statut d’entreprise des AA, et par conséquent requerrait l’approbation des créanciers. Par ailleurs, en matière de réglementation aérienne, le Canada est assujetti aux normes internationales de transport aérien. Ces normes sont indépendantes de la nature du contrôle des aéroports. En effet, les aéroports, qu’ils soient privés ou publics, doivent respecter des politiques précises aux termes des conventions internationales en ce qui a trait aux frais de service d’atterrissage, de survol et de passage. Ces exigences internationales imposent une responsabilité à l’État, même dans le cas où les infrastructures aériennes sont privatisées. L’État demeure responsable même s’il n’est plus propriétaire des aéroports. Cette réalité fait en sorte que les privatisations complètes ou partielles sont balisées par une réglementation. Cette réglementation, obligatoire pour assurer la conformité du pays aux normes internationales, réduit en partie la liberté de gestion que détiendrait une société privée propriétaire d’un aéroport et, de ce fait, aurait un impact sur son modèle d’affaires et sa rentabilité. Les questions économiques La privatisation des aéroports exige une analyse économique approfondie et un processus d’exécution rigoureux pour s’assurer de sa viabilité. À cet égard, le Chicago Midway Airport nous fournit un exemple de tentative de privatisation ratée. En effet, cet aéroport a participé à un programme pilote de privatisation, soit le Airport Privatization Pilot Program. Mais, alors que la transaction devait constituer la référence américaine en matière de privatisation, celle-ci a échoué en raison de l’écroulement des marchés de capitaux à la suite de la crise financière de 2008. La ville de Chicago avait à l’époque dépensé plus de 13 M$ US dans le processus de privatisation et le soumissionnaire a payé une pénalité de 126 M$ US. En 2013, après avoir relancé l’appel d’offres, la ville de Chicago a finalement retiré sa candidature du programme pilote de privatisation en raison du manque d’intérêt du secteur privé. Dans un article datant de 2006 intitulé Airport Privatisation: Ownership Structure and Financial Performance of European Commercial Airports, Hans-Arthur Vogel présente l’enjeu de la privatisation comme suit : augmenter la performance des aéroports, alors qu’ils ne bénéficient plus des avantages financiers reliés à la caution morale du secteur public. Il conclut que le partenariat public-privé constitue la structure la plus susceptible d’assurer la rentabilité. Cette conclusion va dans le même sens que le rapport du ministre canadien des Transports de 2014 intitulé Parcours : Brancher le système de transport du Canada au reste du monde – Tome 1 qui préconise la mise en place d’une protection contre l’insolvabilité, concurremment aux investissements du secteur privé. Conclusion L’idée d’une privatisation des aéroports ne date pas d’hier : de nombreux aéroports en Europe présentent des modes de détention privée. Nous pensons notamment à la privatisation de l’aéroport d’Heathrow en 1986, et celle de l’Aéroport de Francfort en 1997, ou encore plus récemment (octobre 2016) celle de l’aéroport de Nice. Néanmoins, il est clair que la situation des aéroports canadiens présente certaines particularités. La présence d’une structure d’exploitation déjà en place nécessite un processus en deux étapes : l’abandon de l’ancienne structure et la mise en place d’une nouvelle structure. Les expériences ailleurs dans le monde en semblable matière seront de la plus grande utilité aux autorités canadiennes dans la prise de décisions les plus appropriées pour le marché canadien.   Loi sur la Banque de l’infrastructure du Canada : les points saillants Le 1er novembre 2016, dans la foulée de l’annonce d’importants investissements dans le domaine des infrastructures par le gouvernement Trudeau, le ministre des Finances Bill Morneau annonçait la création de la nouvelle Banque de l’infrastructure du Canada (« BIC » ou « la Banque ») prévue pour l’année suivante. Au mois de mai 2017, le ministre désigné, soit le ministre de l’Infrastructure, Amarjeet Sohi, arrêtait finalement son choix sur Toronto comme lieu d’établissement de la future Banque de l’Infrastructure, malgré des efforts soutenus du gouvernement Couillard pour attirer la Banque à Montréal. Dans ce contexte, une analyse du projet de loi C-44 sur la Loi sur la Banque de l’infrastructure Canada, au stade de sa première lecture, s’avère pertinente afin de comprendre la véritable mission de la Banque, les modalités de sa gouvernance et de sa gestion, de même que les pouvoirs qui lui seront conférés. Mission La mission première de la Banque consiste à investir dans les infrastructures, notamment au moyen de véhicules financiers innovateurs, mais également à attirer des investissements de nature privée ou institutionnelle dans des projets d’infrastructure au Canada, dans une optique plus générale de développement économique global et de soutien à la viabilité de l’infrastructure au pays. Cette mission implique en premier lieu pour la Banque de recevoir et de structurer les propositions de projets en plus de négocier avec les promoteurs. En second lieu, la Banque doit agir comme centre d’expertise en matière de projets d’infrastructure, ce qui signifie qu’elle devra fournir des avis au gouvernement sur des projets, en plus de recueillir et d’évaluer des données sur l’état des infrastructures au pays. Gouvernance Le conseil d’administration de la Banque sera composé de 8 à 12 administrateurs, nommés par le ministre après une possible consultation auprès des provinces. Les administrateurs seront nommés à titre amovible pour des mandats renouvelables de quatre ans. Le président n’est cependant nommé pour aucune durée particulière. Le gouvernement peut mettre fin au mandat d’un administrateur ou encore le conseil peut le faire sous réserve de l’approbation du gouvernement. Par ailleurs, selon ce projet de loi, le ministre désigné peut créer des comités pouvant être partiellement composés de membres du conseil d’administration de la Banque pour le conseiller ou auxquels il peut déléguer certains pouvoirs. Gestion et contrôle de la Banque La Banque de l’infrastructure doit soumettre annuellement, comme la plupart des sociétés d’État, un plan d’entreprise auprès du ministre désigné aux fins d’approbation par le gouvernement. De la même façon, elle doit soumettre annuellement au ministre désigné un budget de fonctionnement ainsi qu’un budget d’investissement visant l’exercice suivant. Ce budget devra être approuvé par le Conseil du trésor, sous réserve de l’accord du ministre des Finances. Pouvoirs La Banque dispose de plusieurs pouvoirs afin de protéger les investissements qu’elle effectue. Les investissements de la Banque peuvent prendre diverses formes; elle peut investir dans le capitalactions d’une entreprise, lui consentir un emprunt, acquérir des instruments dérivés, acquérir et détenir une sûreté, ou encore acquérir ou aliéner des droits ou intérêts dans des biens meubles, ou immeubles, ou des entités. La Banque ne peut cependant consentir de garantie d’emprunt, sauf si les garanties sont approuvées par le ministre des Finances. Par ailleurs, ce dernier est notamment autorisé à verser à la Banque des sommes ne dépassant pas 35 G$, à approuver des garanties d’emprunt et à consentir des prêts sur le Trésor à la Banque. Tous les cinq ans par la suite, le ministre désigné devra faire effectuer un examen des dispositions et de l’application de la Loi sur la Banque de l’infrastructure du Canada pour que ce rapport soit ensuite déposé devant chaque chambre du Parlement La future Banque de l’infrastructure jouira donc de pouvoirs étendus visant à lui donner la mesure de ses ambitions : assurer la pérennité et le renouvellement des infrastructures au Canada tout en stimulant la croissance économique.   S.R.C. 1970, c. C-32. L.C. 1992, c. 5. Loi concernant Aéroports de Montréal, L.Q. 1991, ch. 106. L.R.C. 1985, c. C-44.

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  • Budget 2017 du Canada et intelligence artificielle : votre entreprise est-elle prête?

    Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.

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  • Financement participatif : Nouvelles opportunités de financement pour les entreprises en démarrage

    Le financement participatif, mieux connu en anglais comme le equity crowdfunding, bénéficiera bientôt d’un encadrement législatif au Canada, ce qui est une excellente nouvelle pour les investisseurs et les entreprises en démarrage. Le 5 novembre 2015, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières ont annoncé que les autorités en valeurs mobilières des provinces du Manitoba, de l’Ontario, du Québec, du Nouveau- Brunswick et de la Nouvelle-Écosse ont publié la version finale du Règlement 45-108 sur le financement participatif (la « dispense de prospectus pour financement participatif »), dont l’entrée en vigueur est prévue le 25 janvier 2016. Dorénavant le financement participatif ne sera plus limité à la vente de biens ou de services au Canada, alors que la nouvelle dispense de prospectus pour financement participatif permettra aux entreprises en démarrage de se financer par l’émission et la vente de leurs titres au public par l’entremise de portails électroniques autorisés sans devoir établir un prospectus. Un document d’offre conforme aux exigences réglementaires devra tout de même être préparé et publié sur le portail électronique utilisé. Ce document devra notamment contenir de l’information sur la société et ses dirigeants de même que les modalités de l’offre. Critères d’éligibilité pour l’émetteur En vertu de la dispense de prospectus pour financement participatif, les émetteurs admissibles pourront recueillir jusqu’à un maximum de 1 500 000 $ par période de 12 mois. Afin d’être admissible, l’émetteur doit notamment être incorporé au Canada, avoir son siège au Canada et la majorité de ses administrateurs doivent résider au Canada. L’émetteur admissible ne peut être un fonds d’investissement. Limites de souscription par investisseur Le montant qu’un investisseur pourra souscrire dans le cadre d’un placement variera selon que l’investisseur est un « investisseur qualifié » (au sens donné à ce terme dans la réglementation en valeurs mobilières) ou non. En Ontario seulement, une autre catégorie d’investisseurs, le « client autorisé » (au sens donné à ce terme dans la réglementation en valeurs mobilières), bénéficie également d’une autre limite d’investissement propre à sa catégorie. Ainsi, un investisseur qui n’est pas un investisseur qualifié pourra investir jusqu’à 2 500 $ par placement (sous réserve, en Ontario seulement, d’une limite annuelle totale de 10 000 $). L’investisseur qualifié pourra quant à lui investir jusqu’à 25 000 $ par placement (sous réserve, en Ontario seulement, d’une limite annuelle totale de 50 000 $). En Ontario seulement, l’investisseur qui se qualifie de client autorisé n’aura aucune limite dans le montant qu’il pourra investir. Promotion de l’investisseur clé Ce n’est pas une coïncidence que les investisseurs qualifiés puissent bénéficier de limites d’investissement supérieures. L’objectif principal de cette distinction est d’inciter les investisseurs qualifiés à agir à titre d’investisseur clé lors d’un financement et ainsi mettre leurs compétences et expertise en matière d’investissement au bénéfice de tous les investisseurs. L’émergence d’investisseurs clés est également encouragée par le fait que les émetteurs pourront placer leurs titres auprès d’investisseurs clés sous le régime d’autres dispenses de prospectus pendant la période de distribution à des prix et des conditions différents de ceux placés sous le régime de la dispense de prospectus pour financement participatif. Ce modèle a déjà connu du succès aux États-Unis où des syndicats de financement participatif ont été créés. De tels syndicats composés d’anges financiers ou d’investisseurs en capital de risque chevronnés permettent aux plus petits investisseurs de reproduire les investissements plus expérimentés. Obligations d’information continue L’émetteur qui a placé des titres sous le régime de la dispense de prospectus pour financement participatif sera également assujetti à certaines obligations d’information continue, dont celle de transmettre ses états financiers aux autorités en valeurs mobilières et de les mettre à la disposition des investisseurs dans les 120 jours de la fin de son exercice financier. Cette obligation s’appliquera selon le montant des sommes réunies par l’émetteur sous le régime d’une ou de plusieurs dispenses de prospectus entre la date de sa constitution et la clôture de son dernier exercice, le tout selon les seuils suivants : 249 999 $ et moins : aucune exigence Entre 250 000 $ et 749 999 $ : états financiers accompagnés d’un rapport d’examen ou un rapport d’audit 750 000 $ et plus : états financiers accompagnés d’un rapport d’audit Dans tous les cas, si l’émetteur est par ailleurs un émetteur assujetti au sens de la réglementation en valeurs mobilières, alors il demeure assujetti aux obligations d’information continue qui lui étaient déjà applicables. Conclusion La dispense de prospectus pour financement participatif ouvrira les marchés aux investisseurs de toutes tailles et leur permettra de créer des liens utiles avec les entreprises en démarrage dès leurs débuts. Il sera intéressant de voir si la dispense de prospectus pour financement participatif incitera suffisamment d’investisseurs qualifiés à agir à titre d’investisseur clé et si des syndicats de financement participatif verront le jour, comme c’est le cas aux États-Unis.

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  • Financement des crédits d’impôt anticipés

    Les sociétés ayant besoin de liquidités ne peuvent tout simplement pas se permettre d’attendre jusqu’à la fin de leur exercice pour recevoir le paiement de leurs crédits d’impôt remboursables. Pour cette raison, quelques prêteurs offrent d’avancer des fonds aux sociétés contribuables admissibles (les « contribuables ») sous forme de prêt garantis par leurs crédits d’impôt futurs (le « financement des crédits d’impôt anticipés »). Ce bulletin vous présente les aspects clés du financement des crédits d’impôt anticipés, plus particulièrement en ce qui a trait aux crédits d’impôt pour la recherche scientifique et le développement expérimental et aux crédits d’impôt pour les services de production et de post-production cinématographique ou magnétoscopique. CRÉDITS D’IMPÔT AU QUÉBEC Les contribuables qui exercent certaines activités économiques désignées peuvent être admissibles à un soutien gouvernemental, notamment sous forme de crédits d’impôt remboursables. Ces activités comprennent entre autres la recherche scientifique et le développement, la diversification du marché dans le secteur manufacturier, le développement de solutions de commerce électronique, l’édition de livres et les services de production et post-production cinématographique. Il existe une distinction importante entre les crédits d’impôt non remboursables et les crédits d’impôt remboursables. Alors que les crédits d’impôt non remboursables réduisent ou limitent l’impôt à payer et ne peuvent dépasser le montant d’impôt réellement payable par un contribuable, les crédits d’impôt remboursables peuvent être accordés à un contribuable même si celui-ci n’a aucun impôt à payer. Ainsi, le contribuable admissible à un crédit d’impôt remboursable peut recevoir du gouvernement des sommes supérieures à l’impôt qu’il a effectivement versé1. Pour être admissible à des crédits d’impôt, y compris à des crédits d’impôt remboursables, un contribuable doit respecter certains critères de base au cours de son exercice financier. Toutefois, dans de nombreux cas, avant de se prévaloir d’un crédit d’impôt, un contribuable peut demander à Revenu Québec et/ou l’Agence du revenu du Canada de rendre une décision anticipée afin de déterminer s’il y sera admissible à la fin de l’année. Si les critères d’admissibilité ont été respectés, après la fin de l’exercice du contribuable (généralement dans les six mois de la clôture de l’exercice), le contribuable doit déposer les formulaires de demande de crédit d’impôt pertinents auprès des autorités fiscales compétentes, accompagnés de sa déclaration de revenus. RECHERCHE SCIENTIFIQUE ET DÉVELOPPEMENT (« R & D ») Les gouvernements du Canada et du Québec offrent des crédits d’impôt remboursables pour la R & D. Pour être admissible, l’activité de recherche doit se rapporter à la recherche pure, à la recherche appliquée ou au développement expérimental. En outre, le contribuable a le droit de réclamer le coût des travaux de soutien liés directement à cette activité. Par exemple, aux fins du crédit d’impôt du Québec, cela comprendra les travaux de génie, la collecte de données, la conception, la recherche opérationnelle et la mise à l’essai. Dans le contexte de la R & D, un contribuable est admissible à des crédits d’impôt à l’égard des salaires payés dans le cadre de ses activités. Pour le Québec seulement, ces crédits peuvent représenter jusqu’à 35 % des salaires au niveau fédéral et 30 % pour le Québec, et ils peuvent s’appliquer aux paiements versés aux entrepreneurs et aux sous-traitants, sous réserve du respect de certain seuils. En outre, un contribuable peut recevoir des crédits d’impôt jusqu’à hauteur de 28 % relativement à la recherche précompétitive en partenariat privé, à la recherche universitaire ou aux cotisations et droits versés à un consortium de recherche dont le contribuable est membre. En dernier lieu, les deux gouvernements exercent un certain contrôle sur les secteurs d’activités admissibles à des crédits d’impôt, mais ce contrôle ne peut être qualifié de restrictif, puisqu’aucun de ces gouvernements n’exige que les projets développés donnent lieu à des activités au Québec ou au Canada une fois que la phase de R & D est terminée et que ces projets sont prêts à passer à l’étape de la production. SERVICES DE PRODUCTION CINÉMATOGRAPHIQUE OU MAGNÉTOSCOPIQUE Tout comme les crédits d’impôt pour la R & D, des crédits d’impôt remboursables peuvent être accordés par les gouvernements fédéral et provincial pour les services de production cinématographique ou magnétoscopique. Au niveau fédéral, le Crédit d’impôt pour services de production cinématographique ou magnétoscopique (« CISP ») est équivalent à 16 % des « dépenses de main-d’oeuvre admissibles au Canada »2. Au Québec, le crédit d’impôt pour services de production cinématographique (« CISPQ »), est équivalent à 20 % des coûts de production admissibles, incluant les dépenses en main-d’oeuvre admissibles, qui correspondent à peu près aux dépenses de main-d’oeuvre admissibles par le fédéral aux termes du CISP, adaptées au Québec, en plus de crédits pour le coût des biens admissibles et les coûts d’acquisition et de location de biens. En outre, le CISPQ fournit un crédit d’impôt supplémentaire de 16 % des dépenses admissibles liées à la réalisation d’effets visuels et d’animation informatiques, ce qui représente un crédit d’impôt total de 36 % de ces dépenses. Le budget provincial de 2016-2016 a prolongé ces incitatifs fiscaux en certaines circonstances. Les deux gouvernements ont défini clairement les critères d’admissibilité au CISP et au CISPQ. Outre les exigences ayant trait aux sociétés qui demandent le crédit, dans les deux juridictions, les productions sont assujetties à des exigences en matière de dépenses minimales totales. Ces dépenses englobent chacune des étapes de la production, de la rédaction du scénario jusqu’à la post-production et la compression aux fins de distribution. Au Québec, pour une série télé ou une émission pilote, les dépenses totales minimales sont de 100 000 $ par épisode de 30 minutes ou moins. Pour les épisodes de plus de 30 minutes, le minimum est de 200 000 $ et, pour les productions cinématographiques, de 1 000 000 $3. De plus, la production ne doit pas entrer dans une des catégories exclues, comme les émissions d’interview-variétés, les événements sportifs et la télé-réalité4. Comme il est indiqué ci-dessus, les productions qui ont recours aux effets visuels et à l’animation informatiques bénéficient d’un crédit d’impôt supplémentaire de 16 %, qui s’applique à l’étape de production des effets visuels, incluant les principaux travaux de prise de vue et les scènes tournées devant un écran chromatique (écran vert). CONSTITUTION D’UNE GARANTIE - FINANCEMENT DES CRÉDITS D’IMPÔT ANTICIPÉS La Loi sur la gestion des finances publiques5 énonce clairement que les créances de la Couronne (c.-à-d., de Sa Majesté du chef du Canada) sont en principe incessibles6, ce qui semble de prime abord empêcher la mise en garantie des crédits d’impôt fédéraux; toutefois, la Loi sur les impôts du Québec7 et la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada8 prévoient spécifiquement que les sociétés peuvent céder ou hypothéquer le droit de réclamer un montant qui leur est payable en vertu de chacune de ces lois. Provincial : Article 1055.2, Loi sur les impôts Malgré toute disposition inconciliable d’une loi, une société peut céder ou hypothéquer le droit de réclamer un montant qui lui est payable en vertu de la présente loi. Cette cession ou cette hypothèque ne lie pas l’État et, en conséquence, les règles suivantes s’appliquent : a) le ministre conserve sa discrétion de verser ou non le montant au cessionnaire ou au créancier; b) la cession ou l’hypothèque ne crée aucune obligation pour l’État envers le cessionnaire ou le créancier; c) les droits du cessionnaire ou du créancier sont assujettis à ceux que confère à l’État l’article 31 de la Loi sur l’administration fiscale (chapitre A-6.002) et à tout droit de compensation dont celui-ci peut se prévaloir. Fédéral : Article 220, Loi de l’impôt sur le revenu [...] (6) Malgré l’article 67 de la Loi sur la gestion des finances publiques et toute autre disposition d’une loi fédérale ou provinciale, une société peut céder tout montant qui lui est payable en vertu de la présente loi. (7) La cession ne lie pas Sa Majesté du chef du Canada Par ailleurs : a) le ministre n’est pas tenu de verser le montant cédé au cessionnaire; b) la cession ne donne naissance à aucune obligation de Sa Majesté du chef du Canada envers le cessionnaire; c) les droits du cessionnaire sont assujettis à tous les droits de compensation, en equity ou prévus par une loi, en faveur de Sa Majesté du chef du Canada [c’est nous qui soulignons] Comme ces crédits d’impôt sont remboursables, ils possèdent une valeur quel que soit le revenu du contribuable pour l’exercice et ils peuvent, dans une certain mesure, être donnés en garantie à des créanciers. Toutefois, comme nous le verrons, compte tenu de la discrétion que le ministre conserve et comme la valeur des crédits d’impôt est tributaire de nombreuses autres variables, la constitution d’une garantie sur des crédits d’impôt est une affaire délicate. L’équation est d’autant plus complexe du fait que la Loi de l’impôt sur le revenu et la Loi sur les impôts énoncent clairement que la cession ou l’hypothèque ne lie aucunement l’État. Par conséquent, le ministre conserve sa discrétion de verser ou non les crédits d’impôt directement au créancier. La prise d’une garantie valable sur des crédits d’impôt est sans aucun doute un exercice commercial complexe qui oblige les prêteurs à faire appel aux services d’avocats spécialisés, étant donné que les documents de garantie nécessaires exigent la mise en oeuvre de mesures précises – par exemple, les documents comprendront ceux permettant au prêteur d’échanger directement avec le ministre en vue de se tenir à jour quant aux montants des crédits payables, des dates de paiement anticipées et ceux faisant en sorte que les paiements sont faits au prêteur à titre de cessionnaire du contribuable. Dans le cadre du financement de crédits d’impôt pour services de production cinématographique au Québec, l’emprunteur (le « producteur ») doit notamment s’engager à demeurer admissible aux crédits d’impôt en question et accorder au prêteur une procuration lui permettant de recevoir, de signer & de remettre tous les documents nécessaires et de déposer ces documents auprès de la SODEC ou de communiquer autrement avec la SODEC concernant toutes les questions ayant trait au producteur. En outre, le producteur libère la SODEC de son obligation de préserver sa confidentialité et autorise celle-ci à communiquer au prêteur toute l’information pertinente qu’il demande. Ainsi, le prêteur acquerra un certain degré de contrôle sur l’admissibilité du producteur aux crédits d’impôt. De plus, des hypothèques sont prises à l’égard de l’universalité des réclamations ainsi que de certains biens incorporels (qui comprendront les droits à l’égard du scénario et de la production cinématographique), conférant par le fait même des recours au prêteur sans égard au fait que les crédits soient émis au producteur ou qu’ils demeurent payables. Toutefois, il faut également tenir compte du fait que les perceptions des débiteurs générées peuvent être trop éloignées, du point de vue des flux de trésorerie, pour fournir une garantie adéquate, ou encore que les principaux droits de propriété intellectuelle peuvent ne pas appartenir au producteur, mais plutôt lui avoir été concédés aux termes d’une licence. Des garanties supplémentaires peuvent être offertes aux prêteurs qui financent des contribuables sur le fondement de leur admissibilité à des crédits d’impôt futurs. En effet, Investissement Québec, un mandataire du gouvernement, a mis sur pied un certain nombre de programmes dans le cadre desquels des prêts sont émis ou garantis afin de permettre le versement d’avances sur les crédits d’impôt remboursables. Dans la plupart des cas, l’emprunteur qui souhaite participer à ces programmes doit fournir une attestation d’admissibilité délivrée par Revenu Québec laquelle confirme son admissibilité au crédit d’impôt en question. La garantie supplémentaire pouvant être offerte par Investissement Québec, en qualité de garant, peut considérablement atténuer le risque de l’institution prêteuse et possiblement réduire les coûts d’emprunt. Quelques banques canadiennes et des prêteurs spécialisés offrent du financement sur des crédits d’impôt pour le cinéma et la télévision. Dans tous les cas, que ce soit à l’égard du financement de films, d’émissions de télévision ou de R & D, afin de répondre à leurs besoins d’une manière rentable et judicieuse, les financiers demandent l’avis de conseillers juridiques qui doivent bien connaitre les lois locales, mais également les rouages des lois provinciales et, le cas échéant, étrangères applicables à ce type de financement très particulier. 1 Essentiellement, le contribuable qui engage des dépenses admissibles en investissant en recherche et développement, mais qui ne génère pas de revenu imposable au cours d’un exercice, comme c’est souvent le cas pendant les premières étapes d’un projet de développement des affaires, n’aura pas d’impôt à payer à la fin de l’exercice et aura néanmoins le droit de recevoir du gouvernement des fonds sous forme de crédits d’impôt remboursables et il sera réputé avoir payé des impôts. Le crédit d’impôt remboursable correspondant à un pourcentage des dépenses admissibles engagées au cours de l’exercice. 2 Les dépenses de main-d’oeuvre admissibles au Canada, au sens de l’alinéa 125.5(1) de la Loi de l’impôt, (L.R.C. (1985), ch. 1.), incluent uniquement les salaires et traitements payés à des particuliers qui résidaient au Canada au moment où les paiements ont été effectués. 3 Loi concernant les paramètres sectoriels de certaines mesures fiscales, RLRQ., ch. P-5.1, Div II, art. 5.4. 4 Id., art. 5.6. 5 L.R.C. (1985) ch. F11 6 Id., art. 67 a). 7 RLRQ., ch. I-3, art. 1055.2. 8 Cité ci-dessus, note 2, art. 220.

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  • Commerce de détail : Soyez sûr que vos prix sont exacts

    Cette publication a été écrite par Luc Thibaudeau, ex-associé de Lavery maintenant juge à la Chambre civile de la Cour du Québec, district de Longueuil. Lavery suit de près l’évolution du droit de la consommation et se fait un devoir de tenir la communauté d’affaires informée en cette matière en publiant régulièrement des bulletins traitant des développements jurisprudentiels ou législatifs qui sont susceptibles de laisser leur marque et d’influencer, voire transformer, les pratiques du milieu. La question de l’exactitude des prix annoncés par les commerçants en est une qui commence à faire couler assez d’encre. Les tribunaux québécois se sont récemment penchés sur cette question d’intérêt notamment dans un cas d’affichage du prix pour l’utilisation par le consommateur du service Interac ainsi que dans des cas d’annonces de prix erronés sur des sites Internet transactionnels. À ces occasions, ils ont : réaffirmé les exigences strictes de la Loi sur la protection du consommateur1 en matière d’annonce de prix en statuant que le commerçant qui entend exiger des frais supplémentaires pour l’utilisation d’un mode de paiement devra inclure ces frais dans le prix annoncé pour le produit ou le service vendu; tantôt admis et tantôt refusé la défense de commerçants plaidant l’erreur à la suite de l’affichage sur Internet d’un prix de vente erroné. Notons que lorsque les tribunaux ont condamné les commerçants, la répétition de l’erreur dans l’affichage d’un prix pour un produit vendu faisait pencher la balance en faveur du consommateur. Les frais d’utilisation d’une carte de débit doivent être inclus dans le prix annoncé par le commerçant Le 8 mai 2015, dans l’affaire Stratos Pizzeria (1992) inc. c. Galarneau2, la Cour supérieure a statué que les frais d’utilisation de carte de débit doivent être inclus dans les prix annoncés par les commerçants. La Cour rappelle de façon assez sévère que l’article 224c) L.p.c. empêche le commerçant d’ajouter, lors du paiement, un frais quelconque non inclus dans le prix de vente annoncé. Cette affaire implique un franchiseur et son franchisé qui offre un service de livraison de pizza à domicile. Le franchisé a reçu en février 2014 un avis de non-conformité de la part de l’Office de la protection du consommateur (« OPC ») l’informant qu’il ne respectait pas les dispositions de la L.p.c. puisque lors de la livraison d’un repas, si le client optait de payer sa commande via le mode de paiement Interac, des frais additionnels de 0,75 $ lui étaient facturés. Ces frais additionnels étaient indiqués dans le menu. L’OPC était d’avis que ces frais devaient être inclus dans le prix annoncé, conformément aux dispositions de l’article 224c) L.p.c. N’ayant pu s’entendre avec l’OPC, le franchiseur et son franchisé ont déposé devant la Cour une requête pour jugement déclaratoire demandant de se prononcer sur cette divergence d’interprétation. Ils alléguaient d’une part que le paiement par Interac représentait un service distinct du repas offert, et d’autre part que dans la mesure où les clients étaient informés des frais afférents avant de passer leur commande, il ne pouvait s’agir d’un prix supérieur au prix annoncé. Le juge a rejeté ces arguments et, par conséquent, la requête en jugement déclaratoire. Il a conclu que lorsque le franchisé offre à ses clients la possibilité de payer par Interac, il n’offre pas un service distinct ou supplémentaire, mais simplement une modalité de paiement. Le consommateur ne fait qu’exécuter son obligation par le paiement, entraînant ainsi libération à l’égard du commerçant. Le juge reprend les conclusions de l’arrêt Union des consommateurs c. Air Canada3 et réitère que le paragraphe c) ajouté à l’article 224 L.p.c. en 2010 démontre que le législateur a voulu contraindre les commerçants à annoncer au consommateur, dès le départ, le coût total du bien ou du service offert afin de « permettre au consommateur de comparer adéquatement le prix des biens qu’il achète ».4 Le fait de mentionner sur les menus et feuillets publicitaires que des frais supplémentaires s’ajouteront lorsque les consommateurs voudront payer par Interac n’a donc pas été jugé suffisant. COMMENTAIRES Cette décision confirme les objectifs du législateur de renforcer la protection des consommateurs en adoptant le paragraphe c) de l’article 224 L.p.c. en 2010. Il est ainsi important pour les commerçants de comprendre les exigences strictes en matière d’annonce de prix. Si le commerçant souhaite prélever des frais additionnels tels que des frais de carte de débit, il ne suffit pas de les afficher sur des feuillets publicitaires ou par exemple sur la page frontispice d’un menu pour satisfaire aux exigences de l’article 224c) L.p.c. Ces exigences ne seront pas non plus respectées si le consommateur accepte, avant de passer sa commande, de payer les frais additionnels. Est-ce à dire que le commerçant-restaurateur qui entend prélever des frais reliés à l’utilisation d’un mode de paiement particulier devra afficher deux colonnes de prix dans ses menus — avec et sans frais de carte de débit —, et ce pour chaque bien? Dans ce cas, contrairement aux objectifs de la L.p.c., le consommateur risque d’être plus confus qu’informé surtout dans une situation où il achèterait plusieurs items à la fois puisque les frais de carte de débit ne s’appliquent que sur le montant total de la facture et non sur chaque item commandé. Il semble que dans la décision récente Marcotte c. Banque de Montréal5 portant sur les frais de conversion facturés par les émetteurs de cartes de crédit, la Cour suprême avait favorisé une application plus pratique de la L.p.c. en matière de divulgation de frais, en acceptant que les frais de conversion soient considérés comme étant en contrepartie d’un service distinct6. L’affaire Stratos fait bien voir que la divulgation la plus complète possible des frais reliés à un contrat de consommation a toujours été l’un des principaux objectifs de la L.p.c. Cet objectif s’accomplit par l’application de plusieurs dispositions exigeant une communication complète de tous les frais pouvant être réclamés du consommateur, incluant les frais de crédit, que ce soit dans des messages publicitaires, des affichages de prix ou dans des contrats. Ainsi, dans l’affaire Directeur des poursuites criminelles et pénales c. 9170-2274 Québec inc.7, la Cour du Québec a confirmé cette approche stricte dans un dossier concernant la divulgation des modalités de crédit dans des annonces publicitaires. Dans cette affaire, un concessionnaire automobile était accusé d’avoir violé les articles 247 L.p.c. et 84 du Règlement d’application de la L.p.c. en omettant de mentionner le total des frais de crédit et l’obligation totale du consommateur. Il plaidait en défense qu’il s’était fié à une annonce provenant du site Internet du fabricant du véhicule et alléguait l’article 287 al. 2 L.p.c. qui prévoit que « le commerçant peut être acquitté s’il établit qu’il avait des motifs raisonnables de se fier à une information provenant du fabricant »8. Même si le concessionnaire était de bonne foi, sa défense a été rejetée. Une diligence raisonnable de sa part aurait requis qu’il prenne le soin de lire les petits caractères de l’annonce relatifs aux modalités de crédit et qu’il vérifie la conformité de l’information divulguée, le cas échéant auprès d’une personne compétente. La L.p.c. lui imposait d’effectuer certaines démarches minimales. L’administrateur du concessionnaire, également poursuivi, a été acquitté au motif qu’il n’avait pas eu connaissance de l’infraction. L’erreur sur le prix affiché dans les contrats conclus sur Internet Bien que les règles concernant l’exactitude des prix annoncés soient assez sévères, il existe encore certains cas où les tribunaux permettront aux commerçants d’alléguer une erreur dans l’annonce d’un prix. La décision de la Cour du Québec, division des petites créances, dans Faucher c. Costco Wholesale Canada Ltd9 en est un bon exemple. Dans cette affaire, le site Internet de la défenderesse annonçait erronément que le prix de vente d’un ordinateur portable était 2 $. S’étant vu refuser une commande de 10 ordinateurs, le demandeur réclamait leur valeur réelle à titre de dommages-intérêts et alléguait une contravention à l’article 224c) L.p.c. Pour justifier son refus de donner suite à la commande du demandeur, la défenderesse alléguait la présence de la clause suivante figurant sur son site Internet : « [nous] nous réservons le droit d’annuler une commande, d’y mettre fin ou de ne pas la traiter (y compris une commande acceptée) si le prix ou toute autre information importante du site est inexact. Si nous ne traitons pas une commande pour ce motif, nous vous aviserons que la commande a été annulée et nous nous engageons, soit à ne pas vous facturer le montant de la commande, soit à vous le créditer, selon le type de paiement utilisé […] » La défenderesse alléguait également que le prix d’achat, dérisoire, résultait manifestement d’une erreur d’affichage. La juge retient que la clause précitée et intitulée « modifications, coquilles et erreurs » était accessible au moyen d’hyperliens sur le site Internet du commerçant. Cette clause permet en l’espèce d’annuler ou de ne pas traiter une commande. Prenant appui sur la décision de la Cour suprême du Canada dans Dell Computer Corp c. Union des consommateurs10, la juge a conclu que cette clause ne constituait pas une clause externe au contrat et était opposable au demandeur. Ainsi, vu la volonté du commerçant de ne pas être lié en cas d’acceptation de l’annonce, cette annonce n’équivaut pas à une offre de contracter selon l’article 1388 du Code civil du Québec11, de sorte que le demandeur ne peut pas forcer la conclusion du contrat. De surcroît, la juge relève que la défenderesse a commis une erreur évidente, compte tenu du prix irréaliste des ordinateurs, erreur qui vicie son consentement au sens de l’article 1400 al. 1 C.c.Q. Cette erreur ne peut être qualifiée d’inexcusable. Sous l’angle de la L.p.c., la juge examine le contrat conclu à distance au sens de l’article 54.1 L.p.c dont le second alinéa se lit comme suit : « Le commerçant est réputé faire une offre de conclure le contrat dès lors que sa proposition comporte tous les éléments essentiels du contrat envisagé, qu’il y ait ou non indication de sa volonté d’être lié en cas d’acceptation et même en présence d’une indication contraire. » La juge n’applique pas la deuxième partie de l’alinéa, mais retient plutôt que le demandeur-consommateur s’est lui-même rendu sur le site Internet de la défenderesse sans avoir été sollicité de sorte que c’est lui qui a fait l’offre de contracter, le commerçant ayant uniquement fait une proposition. L’offre du demandeur ayant été rejetée, aucun contrat de vente n’est intervenu. Relativement aux pratiques de commerce interdites en vertu de la L.p.c., la juge, citant Lelièvre c. Magasin La clé de sol inc.12, retient que l’article 219 L.p.c. ne s’applique pas, car le commerçant n’avait pas l’intention de tromper les consommateurs. Ce n’est que par inadvertance qu’un prix erroné est apparu au moment de la préparation de son site Internet. De plus, le demandeur-consommateur savait ou aurait dû savoir que le prix était erroné de sorte qu’il n’avait pas été induit en erreur. Son action fut donc rejetée. Le tribunal conclut aussi que l’article 224c) ne s’applique pas en l’espèce étant donné que ce n’était pas l’intention du commerçant d’intéresser le consommateur à acheter les ordinateurs à un prix de 2 $ chacun puisque le commerçant n’aurait jamais offert ces ordinateurs à ce prix. Dans l’affaire Lelièvre précitée, les faits étaient similaires à ceux de l’affaire Costco hormis la mention du refus d’honorer une commande en cas d’erreurs ou d’inexactitudes qui est apparue sur le site Internet du commerçant après la conclusion du contrat seulement. Le juge a ainsi retenu qu’un contrat avait été conclu, mais a constaté l’erreur commise par le commerçant de sorte que le contrat a été annulé. La conclusion de la décision Costco selon laquelle le prix annoncé était tellement dérisoire que le consommateur aurait dû savoir qu’il ne s’agissait pas du véritable prix, a été reprise dans Néron c. Vacances Sunwing13. Dans cette affaire, la demanderesse avait acheté, sur le site Internet du commerçant, un voyage pour deux personnes, qui avait été annoncé à un prix environ six fois moins élevé que la véritable valeur du voyage. Le commerçant s’est rendu compte de l’erreur et a communiqué le même jour avec le consommateur pour lui expliquer que le prix affiché sur le site Internet était erroné. Le commerçant a alors donné deux options au consommateur soit de payer la différence entre le coût réel du voyage et le dépôt déjà versé tout en obtenant un crédit de voyage de 300 $/personne ou d’annuler la réservation en obtenant le remboursement du dépôt versé. Puisqu’aucune de ces deux options n’a été acceptée par Madame Néron, Sunwing a unilatéralement annulé le contrat et remboursé Madame Néron. Poursuivie par Madame Néron qui réclamait des dommages en raison de l’annulation du contrat, Sunwing a alors plaidé que son consentement avait été vicié, car elle n’aurait jamais consenti à conclure la vente du voyage pour le prix affiché si ce n’était de l’erreur technologique qui s’était produite. Le commerçant alléguait avoir commis une erreur de bonne foi quant à la nature du contrat. Tout comme dans l’affaire Costco, le juge conclut qu’il ne s’agit pas d’une erreur qui « peut être qualifiée d’inexcusable selon l’article 1400 alinéa 2 C.c.Q. »14 Du point de vue de la L.p.c., le juge réitère ce qui avait été exprimé dans l’affaire Costco soit que l’article 224c) L.p.c. a pour objectif « d’empêcher un commerçant d’annoncer volontairement un prix pour intéresser un consommateur alors qu’une fois celui-ci pris, il tente de transiger avec lui à un prix supérieur »15. Sensiblement les mêmes faits se sont produits dans Comtois c. Vacances Sunwing inc.16 et Meyer c. Vacances Sunwing inc.17, deux jugements identiques hormis le nom des parties rendus environ un an après la décision Néron. Par contre, dans ces deux affaires, si le tribunal a alors conclu qu’il y avait bien eu erreur de la part du commerçant, il la qualifie cette fois d’inexcusable. Effectivement, la répétition de l’erreur quant à l’affichage du prix démontre, selon le tribunal, une négligence grossière de la part du commerçant permettant de qualifier l’erreur d’inexcusable au sens de l’article 1400 al. 2 C.c.Q. Le tribunal explique que « [le] consommateur est fondé de présumer qu’un bien avant d’être offert en ligne à des milliers de personnes est passé par un processus sérieux de vérification des prix »18. Le tribunal a donc condamné le commerçant et l’agence à travers laquelle le consommateur a acheté le voyage, à payer solidairement la différence entre le prix affiché et le prix réel du voyage. Dans Rochefort c. Vacances Sunwing inc.19, une décision rendue exactement un mois après les affaires Comtois et Meyer, et reposant sur des faits extrêmement similaires, le tribunal a de nouveau conclu à l’erreur inexcusable du commerçant quant à la vente intervenue en raison, inter alia, du prix inexact affiché sur son site Internet. Cependant, contrairement à la condamnation dont ont fait l’objet le commerçant et l’agence dans Comtois et Meyer, le tribunal a condamné en l’espèce le commerçant à payer la somme de 1000 $ par demandeur à titre de dommages moraux puisque le « Tribunal ne peut condamner la défenderesse à payer aux demandeurs le coût d’un voyage qu’ils ne feront pas »20. Enfin, dans Charest-Corriveau c. Sears Canada inc.21, le tribunal a refusé d’excuser l’erreur du commerçant qui avait erronément annoncé sur son site Internet un module de jeu au prix de 12,99 $ alors que le prix réel était de 129,99 $. Dans une décision succincte, le juge, considérant la rigueur de la Loi, a condamné Sears à verser à la demanderesse des dommages correspondant à la différence entre le prix annoncé et le prix ultérieurement demandé, qui représentait pour la demanderesse une valeur perdue. Reconnaissant la bonne foi du commerçant et la nature de l’erreur qui résultait d’un mauvais positionnement du point entre les dollars et les sous, le tribunal a refusé d’accorder d’autres dommages. COMMENTAIRES La décision dans l’affaire Costco démontre bien qu’il faut parfois imputer un certain degré de connaissances aux consommateurs, même si ceux-ci sont réputés être « crédules et inexpérimentés »22. On conclut aussi de cette décision et des autres rendues de façon contemporaine que certains éléments peuvent être aisément remarqués par le consommateur moyen qui lit une annonce ou navigue sur Internet, même s’il ne prête « rien de plus qu’une attention ordinaire à ce qui [lui] saute aux yeux »23. Ces décisions nous enseignent aussi que malgré les exigences strictes de la L.p.c., il faut parfois éviter une application littérale de la L.p.c. qui permettrait à un consommateur de tirer profit d’une erreur évidente du commerçant. En effet, l’article 54.1 L.p.c. prévoit expressément que le commerçant est réputé faire une offre de conclure le contrat dès lors que sa proposition contient tous les éléments essentiels du contrat envisagé, et ce même en présence d’une indication de sa volonté de ne pas être lié en cas d’acceptation. Malgré ceci, il semble qu’il soit encore possible de plaider que c’est plutôt le consommateur qui fait une offre de contracter en se rendant lui-même sur le site Internet d’un commerçant. Par ailleurs, dans la décision Sears, le tribunal a reconnu la rigueur de la L.p.c. et n’a pas accepté la défense de l’erreur de bonne foi. Quant aux fausses représentations, elles ont été exclues dans les affaires Lelièvre et Costco vu l’absence d’intention de tromper les consommateurs. Or la Cour d’appel, citant la professeure Nicole l’Heureux dans l’arrêt 9070-2945 Québec inc. c. Patenaude24, a pourtant déjà clairement rappelé que « l’intention de tromper de la part de la personne qui est à l’origine de la représentation n’est pas un élément que le tribunal doit prendre en considération »25. Pour démêler les choses, il peut être opportun de rappeler ces mots du juge Marc Beauregard de la Cour d’appel qui, bien qu’écrits en 1981, sont toujours d’actualité comme on peut le constater : « La Loi sur la protection du consommateur a pour but de protéger le consommateur contre des pratiques jugées abusives et non pas de fournir au consommateur des moyens de se soustraire à ses obligations en invoquant des vétilles. »26 Finalement, bien que les tribunaux se soient écartés quelques fois de leur approche pro-consommateurs, comme dans les décisions Costco et Lelièvre, il demeure important pour les commerçants de rester vigilants à l’égard de l’affichage et des annonces de prix. Dans plusieurs cas, la Politique d’exactitude des prix permet au consommateur d’exiger réparation de la part du commerçant qui demande à la caisse un prix supérieur à celui annoncé. La loi demeure la loi. Tel que vient le rappeler l’affaire Sears, dura lex, sed lex. Au surplus, les décisions commentées ci-haut rendues dans les affaires des voyagistes rappellent aussi que la récidive ne pardonne pas. 1 Loi sur la protection du consommateur, RLRQ, c. P-40.1 (« L.p.c. »). 2 2015 QCCS 2353 (« Stratos »). 3 Union des consommateurs c. Air Canada, 2014 QCCA 523. 4 Id., par. 53. 5 2014 CSC 55, par. 52-55. 6 Id., par. 56. 7 2015 QCCQ 6294. 8 Id., par. 18 (nos soulignés). 9 2015 QCCQ 3366 (« Costco »). 10 2007 CSC 34. 11 RLRQ, c. C -1991 (« C.c.Q. »). 12 2011 QCCQ 5774 (« Lelièvre »). 13 2014 QCCQ 1615 (« Néron »). 14 Id., par. 12. 15 Id., par. 14 (nos soulignés). 16 2015 QCCQ 2684 (« Comtois »). 17 2015 QCCQ 3675 (« Meyer »). 18 Préc., note 16, par 66. 19 2015 QCCQ 3141 (« Rochefort »). 20 Id., par. 23. 21 2015 QCCQ 6417 (« Sears »). 22 Richard c. Time, [2012] R.C.S. 265, 298, par. 72 (CSC). 23 Mattel, Inc. c. 3894207 Canada Inc., [2006] 1 R.C.S. 772, par. 58 (CSC). 24 2007 QCCA 447, par. 42-44 et références citées. 25 Id., par. 43. 26 Crédit Ford du Canada ltée c. Gatien, [1981] C.A. 638, 644.

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  • Nouveautés en droit de la consommation

     Cette publication a été écrite par Luc Thibaudeau, ex-associé de Lavery maintenant juge à la Chambre civile de la Cour du Québec, district de Longueuil. Lavery suit de près l’évolution des recours collectifs en droit de la consommation et se fait un devoir de tenir la communauté d’affaires informée en cette matière en publiant régulièrement des bulletins traitant des développements jurisprudentiels ou législatifs qui sont susceptibles de laisser leurs marques et d’influencer, voire transformer les pratiques du milieu. Les tribunaux québécois se sont récemment penchés sur deux questions d’intérêt dans le cadre de deux recours collectifs intentés par des consommateurs. Ils ont : interprété les articles 271 et 272 L.p.c.1 en jugeant qu’une contravention aux articles de la L.p.c. ne donne pas systématiquement ouverture aux recours que prévoient ces deux articles, limitant ainsi le choix du consommateur quant au recours qu’il peut intenter; et rappelé l’interprétation souple que font les tribunaux québécois des exigences de l’article 1003 C.p.c.2 relatives à l’autorisation d’exercer un recours collectif et que, dans certaines circonstances, lorsqu’il est évident qu’il existe un nombre important de consommateurs susceptibles d’être membres du groupe, il est alors moins utile d’entamer des démarches pour les identifier, car le commerçant possède souvent les informations pertinentes à l’identification des membres potentiels de ce groupe. Manquement à une obligation de la L.p.c. et les recours possibles selon les articles 271 ou 272 L.p.c. En mars 2015, la Cour supérieure du Québec clarifie le champ d’application des articles 271 et 272 de la L.p.c. dans l’affaire Lacasse c. Banque de Nouvelle-Écosse3. Dans ce dossier, la requérante sollicitait l’autorisation de déposer un recours collectif pour le compte de tous les consommateurs qui au Québec ont, depuis le 22 novembre 2010, financé un véhicule automobile avec la Banque de Nouvelle-Écosse (la « Banque »). Le recours pour lequel l’autorisation était demandée visait à obtenir le remboursement de la prime d’assurance versée en cas d’invalidité ou de décès et des dommages punitifs au motif que la Banque n’avait pas traité cette prime d’assurance comme des frais de crédit et n’avait pas, par conséquent, calculé le taux de crédit dans le contrat conformément aux articles 70 b), 71 et 72 L.p.c. et 54.1 de son règlement d’application. La requérante plaidait que cela constituait une violation de l’article 272 L.p.c. La Banque avait reconnu que le contrat ne divulguait pas le taux de crédit en pourcentage, mais soutenait qu’il s’agissait d’une exigence de forme et que l’article 271 L.p.c. lui permettait de soulever, comme moyen de défense, que le consommateur n’avait subi aucun préjudice. La juge Danielle Mayrand a retenu l’argument de la Banque et rejeté la requête au motif que la requérante n’avait pas subi de préjudice. Elle rappelle que « l’article 271 L.p.c. sanctionne le non-respect des exigences de forme lors de la formation du contrat de consommation pour lesquelles le consommateur peut en demander la nullité »4 alors que l’article 272 L.p.c. s’applique « aux manquements à des obligations de fond visant le comportement du commerçant [ , ] emporte des sanctions beaucoup plus sévères [ telles que l’octroi de dommages punitifs ] et comporte une présomption absolue de préjudice en faveur du consommateur »5. La juge conclut que la requérante n’avait pas fait la démonstration que la Banque avait contrevenu à l’article 272 L.p.c., car l’omission d’avoir calculé et divulgué le taux de crédit dans le contrat est un manquement prescrit à l’article 271 al. 2 L.p.c. qui vise la forme d’un contrat de crédit. De plus, la requérante n’avait pas fait la preuve d’un préjudice subi en raison de la non-divulgation du taux de crédit dans le contrat. En l’espèce, puisque le taux d’intérêt applicable au montant de la prime était de 0 %, l’omission de divulguer le taux de crédit n’avait eu aucune influence sur le montant à payer par la requérante. Cette dernière avait donc conclu le contrat d’assurance en toute connaissance de cause et ne peut soutenir qu’elle avait été induite en erreur par cette omission et qu’elle n’aurait pas conclu le contrat si le taux de crédit avait bel et bien été divulgué. COMMENTAIRES Si la Cour d’appel a récemment rappelé que certains faits allégués peuvent donner ouverture à chacun des recours des articles 271 et 272 L.p.c. et que leur caractère mutuellement exclusif donne au consommateur le choix du recours6, la clarification apportée par la présente décision limite la portée d’un tel choix en rappelant que tout manquement d’un commerçant ne constitue pas nécessairement une violation d’une obligation de fond donnant ouverture au recours prévu à l’article 272 L.p.c. Les commerçants qui contractent avec des consommateurs doivent demeurer attentifs aux conséquences d’un recours fondé sur les articles 271 et 272 L.p.c. en matière de dommages compensatoires et punitifs, mais ils peuvent également garder à l’esprit qu’en fonction de la nature du manquement allégué, ils ne sont pas dépourvus de moyens de défense en vertu de l’article 271 L.p.c.qui ne crée pas de présomption de préjudice. Critères d’ouverture aux recours collectifs dans le contexte de la L.p.c. Dans l’arrêt Martel c. Kia Canada Inc.7, alors que le but premier de l’appelante était d’acheter une voiture économique, celle-ci se voit recommander par son concessionnaire de procéder à des entretiens préventifs en sus de ceux prévus au « Programme d’entretien normal » du manuel du propriétaire qui lui avait été remis lors de l’achat du véhicule, en raison du climat rigoureux du Québec. L’appelante se soumet à ces exigences afin que la garantie du fabricant demeure applicable, mais elle considère qu’elle a acheté le véhicule sur la base d’informations fausses ou trompeuses et signifie une requête pour autorisation d’exercer un recours collectif. Le juge de première instance rejette sa requête aux motifs qu‘elle n’avait pas démontré que les exigences cumulatives de l’article 1003a), c) et d) du C.p.c. étaient satisfaites. En ce qui a trait aux paragraphes 1003c) et d), le juge de première instance lui reprochait de n’avoir pas fait de recherche pour tenter d’identifier d’autres consommateurs qui auraient subi un préjudice similaire et qui pourraient être membre du groupe. Elle n’aurait pas démontré l’existence d’un groupe dont les membres auraient des questions communes à soulever devant les tribunaux alors qu’elle demande pourtant à en être reconnue comme la représentante. La Cour d’appel du Québec accueille l’appel et réitère ce qui avait été dit dans Fortier c. Meubles Léon8 soit que les seuils légaux et de preuve pour franchir l’étape de l’autorisation sont plutôt bas devant les tribunaux québécois. La Cour d’appel reprend les principes énoncés par la Cour suprême du Canada dans les arrêts Infineon9 et Vivendi10 voulant « qu’à l’étape de l’autorisation, le tribunal doit simplement s’assurer que la demande n’est pas frivole ou insoutenable »11, c’est-à-dire que le requérant a démontré une apparence sérieuse de droit et qu’il a une cause défendable. Ainsi, le fardeau au stade de l’autorisation n’est pas un fardeau de preuve, mais uniquement de démonstration. Par ailleurs, tous les membres du groupe n’ont pas à concevoir le préjudice subi de la même façon. L’évaluation du préjudice en matière d’autorisation est objective et non subjective par rapport à chaque consommateur visé par le recours. L’appelante n’avait donc pas à démontrer que la décision d’acheter ou non le véhicule reposait de quelque manière sur le fait que la fréquence des entretiens préventifs était un critère important pour elle, mais également pour les autres consommateurs de ce même véhicule. La Cour d’appel a aussi repris à cette occasion un des principes découlant de l’arrêt Lévesque c. Vidéotron12 suggérant que plus le nombre de consommateurs dans une situation similaire au requérant est élevé, plus il est permis de tirer certaines inférences et, plus particulièrement, de présumer que le commerçant poursuivi « possède les données nécessaires à l’estimation du nombre de consommateurs concernés par le recours et que, mieux que quiconque [il] est en mesure de les identifier »13. COMMENTAIRES Cette décision de la Cour d’appel s’inscrit dans la tendance amorcée au cours des dernières années suivant laquelle les exigences de l’article 1003 C.p.c., examinées au stade de l’autorisation du recours collectif, doivent être analysées de façon souple et libérale. Ainsi, il semble que dans certains cas, le requérant qui demande à être autorisé à exercer un recours collectif n’aura pas à démontrer qu’il a fait des démarches pour identifier des consommateurs qui ont contracté avec le commerçant dans les mêmes circonstances. 1 Loi sur la protection du consommateur, RLRQ, c. P-40.1 (« L.p.c. »). 2 Code de procédure civile, RLRQ , c. C -25 (« C.p.c. »). 3 2015 QCCS 890. 4 Lacasse c. Banque de Nouvelle-Écosse, 2015 QCCS 890, par. 22. 5 Id., par. 25. 6 Dion c. Compagnie de services de financement Primus, 2015 QCCA 333. 7 2015 QCCA 1033. 8 Fortier c. Meubles Léon, 2014 QCCA 195, par. 65-70; repris dans Lacasse c. Banque Nationale de Nouvelle-Écosse, préc., note 3. 9 Infineon Technologies AG c. Option consommateurs, 2013 CSC 59, par. 59-61. 10 Vivendi Canada Inc. c. Dell’Aniello, 2014 CSC 1. 11 Préc., note 7, par. 26. 12 Lévesque c. Vidéotron s.e.n.c., 2015 QCCA 205, par. 27. 13 Préc., note 7, par. 35.

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