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Lorsque vient le temps de soumissionner à un appel d’offres d’un organisme public, les entreprises intéressées cherchent deux informations capitales: quelle est la nature du contrat et mon entreprise respecte-t-elle les exigences de l’appel d’offres, par exemple, l’expérience requise des soumissionnaires? À défaut d’être compétentes dans le domaine ciblé par l’appel d’offres ou d’avoir les années d’expérience requises pour respecter les exigences énoncées dans l’appel d’offres, les entreprises s’abstiendront, évidemment, de consacrer du temps à un appel d’offres qu’elles savent n’avoir aucune chance de remporter. Mais, qu’arrive-t-il lorsqu’un organisme public ne respecte pas les conditions qu’il a lui-même qualifiées d’«essentielles», soit expressément, soit implicitement? Traditionnellement, les tribunaux analysaient ces situations en tentant de qualifier de «mineure» ou «majeure» l’irrégularité reprochée à la soumission qui ne respectait pas toutes les conditions. Mais dans deux décisions consécutives rendues à trois mois d’intervalle, la Cour d’appel du Québec a repositionné le débat sur différents éléments qu’il faut considérer dans l’analyse de la conformité d’une soumission. Dans la décision la plus récente, elle a même innové en ajoutant une dimension nouvelle à la façon de considérer la notion «d’équité entre les soumissionnaires» dans le cadre de l’analyse de la conformité des soumissions. Le présent texte se veut une analyse combinée des décisions Ville de Matane c. Jean Dallaire, architectes & EBC inc.1 et Tapitec inc. c. Ville de Blainville2 rendues par la Cour d’appel les 25 novembre 2016 et 24 février 2017 respectivement. Ville de Matane c. Jean Dallaire, architectes & EBC inc. La Ville de Matane a lancé un appel d’offres pour la construction d’un complexe sportif. L’une des exigences fondamentales de l’appel d’offres à l’endroit des soumissionnaires était qu’ils aient de l’expérience dans le cadre d’au moins trois projets d’envergure et de complexité comparables. Cette condition était qualifiée d’«essentielle» dans les documents d’appel d’offres. Malgré cette exigence, la Ville a accordé le contrat à une entreprise qui n’avait pas l’expérience requise et qui, à la connaissance de la Ville, n’avait de l’expérience que dans des projets résidentiels et institutionnels de petite envergure. EBC inc., un autre soumissionnaire, a cherché à faire annuler la résolution octroyant le contrat à l’adjudicataire en raison de l’expérience insuffisante de celui-ci relativement à l’exigence de l’appel d’offres. La Ville de Matane a tenté de convaincre la Cour qu’il s’agissait d’une irrégularité mineure parce que l’adjudicataire s’engageait, postérieurement à l’ouverture des soumissions, à avoir au sein de son équipe du personnel ayant l’expérience suffisante pour répondre à l’exigence des trois projets d’envergure et de complexité comparables énoncée dans l’appel d’offres. La Cour d’appel a rejeté l’argument de la Ville et a confirmé que la soumission de l’adjudicataire était effectivement entachée d’une irrégularité majeure. En effet, en indiquant elle-même que l’expérience sur un minimum de trois projets d’envergure et de complexité comparables était une condition essentielle, la Ville de Matane a imposé une exigence qui se devait d’être respectée et démontrée au moment du dépôt de la soumission. Permettre à l’adjudicataire de faire une preuve différente de son expérience après la réception de la soumission reviendrait à contourner sa propre exigence et irait à l’encontre du contrat et du principe de l’équité entre les soumissionnaires. Ainsi, l’exigence de l’expérience des soumissionnaires énoncée dans l’appel d’offres doit être respectée et appliquée sans détour. Une fois qu’une exigence d’un appel d’offres est qualifiée d’ «essentielle», l’organisme public ne peut pas considérer comme «mineure» une irrégularité la concernant. Au contraire, cela doit nécessairement être une irrégularité majeure. Tapitec inc. c. Ville de Blainville Dans cette décision, la Ville de Blainville voulait faire construire un terrain de sport avec un revêtement de gazon synthétique. Désirant obtenir un entrepreneur hautement qualifié et habitué à procéder à l’installation de ce type de revêtement, la Ville de Blainville a fait le choix de lancer un appel d’offres avec évaluation qualitative des soumissions plutôt que de se baser uniquement sur la soumission la moins chère. Parmi les exigences requises, la Ville demandait que les soumissionnaires aient un établissement au Québec depuis au moins cinq ans. Malgré cette exigence, la Ville a tout de même accordé le contrat à une entreprise qui n’était établie au Québec que depuis deux ans. La Cour d’appel a infirmé la décision de la Ville, confirmant que le nonrespect d’une condition relative à l’expérience d’un soumissionnaire, même si elle n’est pas expressément qualifiée d’essentielle, doit entraîner le rejet automatique de la soumission lorsque les circonstances le justifient. Tel était le cas dans la soumission de la Ville de Blainville, où, même si l’on ne retrouvait pas dans les documents d’appel d’offres des mots comme «essentiel», «rejet automatique» ou «fondamental», la Cour d’appel a considéré que l’exigence d’avoir un établissement existant depuis au moins cinq ans au Québec était une condition essentielle, car elle avait pour effet de limiter le nombre de soumissionnaires en les obligeant à respecter des critères d’expérience ou d’accréditation. La Cour insiste sur l’effet de telles conditions sur la décision de certaines entreprises de soumissionner ou non. Dès lors, un organisme public ne peut pas considérer le défaut concerné comme mineur. La Cour d’appel affirme ainsi clairement que l’obligation de n’accepter qu’une soumission conforme vaut autant pour ceux qui ont participé au processus que pour ceux qui se sont empêchés de le faire parce qu’ils ne respectaient pas les exigences qui y étaient stipulées. En limitant le bassin de soumissionnaires par l’imposition d’une exigence d’expérience, l’organisme public doit absolument rejeter toute soumission qui ne s’y conforme pas. À défaut, l’organisme public porte atteinte au principe de l’équité entre les soumissionnaires, ce qui constitue une irrégularité majeure et expose sa décision à une contestation. Par conséquent, l’exigence de l’expérience des soumissionnaires énoncée dans un appel d’offres, lorsque les circonstances le justifient, est une condition essentielle à laquelle l’organisme public ne peut pas déroger. Évidemment, chaque cas est un cas d’espèce et une analyse approfondie du devis de l’appel d’offres sera nécessaire pour déterminer si l’exigence de l’expérience est une condition essentielle. Que faut-il retenir de ces deux décisions? Ces deux arrêts affirment avec force le principe d’égalité entre les soumissionnaires et l’idée qu’en limitant le nombre de personnes pouvant déposer une soumission par l’imposition de critères d’expérience ou de qualification professionnelle, les organismes publics se créent un devoir de les respecter. Une exigence qualifiée d’essentielle dans un appel d’offres ne peut jamais être contournée et tout défaut à l’une de ces exigences constatées dans une soumission doit entraîner le rejet automatique de celle-ci. Agir autrement permettra aux soumissionnaires lésés de s’adresser au tribunal pour demander des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. Bien que le caractère essentiel ou non des exigences d’expérience ou de qualification professionnelle des soumissionnaires dans un appel d’offres doive être analysé au cas par cas, la Cour d’appel nous semble inciter certains organismes publics à revoir la manière d’analyser la conformité de soumissions reçues, eu égard tant aux autres soumissionnaires qu’aux entrepreneurs qui se seraient exclus d’un processus qu’ils croyaient n’avoir aucune chance de remporter. Matane (Ville de) c. Jean Dallaire, Architectes, 2016 QCCA 1912. Tapitec inc. c. Ville de Blainville, 2017 QCCA 317.

L’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile, le 1er janvier 2016, a créé des incertitudes pour les plaideurs. Le rôle des experts dans les litiges n’a pas échappé aux questionnements soulevés. Nous pensons particulièrement à la mise en avant-plan de l’expertise commune et au dépôt du rapport de l’expert pour tenir lieu de son témoignage. En outre, d’autres dispositions pouvaient ébranler tant les plaideurs que les justiciables en ce qu’elles semblaient mettre à mal le secret professionnel et le privilège relatif au litige. Il convient dès à présent de citer le deuxième alinéa de l’article 235 C.p.c., qui porte sur les devoirs de l’expert, ainsi que le deuxième alinéa de l’article 238 C.p.c., qui traite des témoignages recueillis par l’expert : « 235. L’expert est tenu, sur demande, d’informer le tribunal et les parties de ses compétences professionnelles, du déroulement de ses travaux et des instructions qu’il a reçues d’une partie; il est aussi tenu de respecter les délais qui lui sont impartis. Il peut, si cela est nécessaire pour l’accomplissement de sa mission, demander des directives au tribunal; cette demande est notifiée aux parties. » « 238. Si l’expert recueille des témoignages en cours d’expertise, ils sont joints au rapport et ils font partie de la preuve. » Une décision récente de la Cour supérieure, dans l’affaire SNC Lavalin inc. c. ArcelorMittal Exploitation minière Canada (2017 QCCS 737), vient nous éclairer sur la portée de ces dispositions et sur l’interprétation qui leur est donnée par les tribunaux. Le jugement L’honorable Jean-François Michaud se prononce sur une demande pour trancher des objections ayant pour assises le secret professionnel et le privilège relatif au litige. Dans un premier temps, SNC-Lavalin inc. (« SNC ») voulait obtenir « les lettres d’engagement des experts et les instructions qui leur ont été transmises pour l’exécution de leur mandat ». ArcelorMittal Exploitation minière Canada et ArcelorMittal Mines Canada inc. (« Arcelor ») soulevaient une objection à l’encontre de ces demandes en invoquant principalement le secret professionnel. Arcelor aurait également pu invoquer le privilège relatif au litige. En effet, avant 2016, toutes les communications entre l’avocat et l’expert mandaté tombaient dans la sphère de la confidentialité à laquelle la partie adverse n’avait pas accès. Pour les plaideurs, il s’agissait de leur jardin secret. Le juge Michaud rejette tout de même l’objection d’Arcelor et fait droit à la demande de SNC pour deux raisons. Tout d’abord, les experts décrivaient leur mandat dans leur rapport. Cela constitue une renonciation au secret professionnel, du moins en ce qui a trait à cette description de mandat. Selon le juge, ce raisonnement s’applique aux instructions reçues par la suite qui ont pu modifier la portée du mandat. Ensuite, le juge est d’opinion que l’article 235 C.p.c. vient porter atteinte au secret professionnel et au privilège relatif au litige, précisant toutefois qu’il s’agit d’une atteinte raisonnable, « justifiée par le rôle impartial de l’expert et par l’objectif de la recherche de la vérité ». Le juge mentionne au passage que l’article 235 C.p.c. s’applique même si les rapports d’experts visés avaient été terminés avant l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile, cet article étant d’application immédiate en vertu des règles transitoires. Enfin, le juge précise, quant aux instructions subséquentes, qu’Arcelor sera tenue de les transmettre à SNC, mais seulement celles qui concernent la portée du mandat, excluant tout autre échange entre les experts et Arcelor ou leurs avocats. Dans un deuxième volet de sa demande, SNC requiert d’Arcelor les documents consultés par les experts « sur lesquels ils ont fondé leur opinion ». Ce qui est principalement visé par cette demande est des entrevues accordées aux experts par certains employés d’Arcelor, lesquelles sont invoquées dans leur rapport d’expertise. Le tribunal, se basant en cela sur un corpus jurisprudentiel précédant la réforme, conclut que SNC a le droit d’obtenir ces entrevues si elles ont été enregistrées et/ou transcrites étant donné que le rapport des experts y fait référence. Toutefois, si ces entrevues n’ont donné lieu qu’à des notes prises par les experts, celles-ci sont protégées par le secret professionnel et le privilège relatif au litige; par conséquent, Arcelor n’a aucune obligation de les communiquer à la partie adverse. Le juge Michaud écarte par ailleurs l’article 238 C.p.c. qui, comme nous l’avons vu, oblige les experts à joindre à leur rapport les témoignages recueillis en cours d’expertise. Sa décision est motivée par le fait que cette disposition n’existait pas au moment où ces entrevues ont été menées et que l’article 238 C.p.c. ne devrait pas avoir d’effet rétroactif. Sans vouloir longuement élaborer sur le droit transitoire, qui n’est pas l’objet principal de ce texte, nous nous expliquons mal pourquoi cet article est traité différemment de l’article 235 C.p.c. Le juge termine en précisant qu’il ordonnera éventuellement une rencontre entre les experts en vertu de l’article 240 C.p.c., et ce, dans le but « de déterminer les points qui les opposent ». Conclusion Il est certain que ce jugement, et les dispositions sur lesquelles il est fondé, chamboulent la façon de travailler des avocats oeuvrant dans le domaine du litige civil. Ceux-ci, et leurs clients, devront vraisemblablement s’adapter à cette nouvelle réalité. Comme cela a été mentionné, cette nouvelle philosophie heurte de plein fouet le secret professionnel et le privilège relatif au litige, mais également le principe voulant que chaque partie soit maître de sa preuve. Toutefois, force est de constater que les débats d’experts entretiennent les litiges davantage qu’ils les dénouent. Ce sera aux avocats d’être scrupuleux dans le cadre de leurs communications avec les experts afin d’être très clairs quant aux mandats et instructions donnés à ces derniers.

Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.

TABLE DES MATIÈRES Les dernières nouvelles du marché canadien Construction de Défense Canada émet une demande d’expression d’intérêt pour un contrat d’efficacité énergétique Boralex conclut le financement du projet hydroélectrique Yellow Falls en Ontario Boralex et AWEC annoncent un nouveau partenariat CC&L et Desjardins acquièrent une participation majoritaire dans le projet South Fraser Road Boralex achète la participation d’Enercon dans le parc éolien Niagara Region Wind Farm en Ontario États-Unis : des fonctionnaires d’États demandent un décret contre le Clean Power Plan Le processus de vente de TerraForm Power progresse CDPQ et DP World lancent un fonds d’actifs portuaires de 3,7 G$ US Le gouvernement canadien approuve deux projets de pipeline TerraForm Power clôture un refinancement de son portefeuille solaire au Canada Les Territoires du Nord-Ouest sont à la recherche de services en consultation financière pour des PPP Les sociétés d’État expriment leurs préoccupations quant à la capacité du marché à livrer l’ensemble des projets d’infrastructures actuellement planifiés au Canada Le Québec considère le mode PPP pour la réhabilitation du tunnel Louis-Hippolyte-LaFontaine Consortiums préqualifiés pour les contrats du Réseau Électrique Métropolitain de Montréal Amarjeet Sohi, ministre de L’Infrastructure et des Collectivités du Canada, précise le plan du gouvernement fédéral en matière d’infrastructures L’Alberta approuve une enveloppe de 400 MW de nouveaux projets d’énergies renouvelables Clôture du refinancement de la société Terminaux Montréal Gateway Axium acquiert ses premiers actifs solaires aux États-Unis Le futur pont de l’île d’Orléans en mode PPP ? Global Infrastructure Partners crée le plus grand fonds d’infrastructures au monde Fiera Infrastructure fait l’acquisition de 50 % d’un parc éolien en Ontario Les grandes tendances en 2017 Les dernières nouvelles du marché canadien des infrastructures Construction de Défense Canada émet une demande d’expression d’intérêt pour un contrat d’efficacité énergétique Construction de Défense Canada (CDC) a émis une demande d’expression d’intérêt datée du 19 décembre 2016 relativement à un contrat d’amélioration de l’efficacité énergétique pour neuf installations militaires à travers le Canada (Québec, Ontario, Alberta, Nouvelle-Écosse et Nouveau-Brunswick). Les services requis comprennent une étude de faisabilité, le financement, des garanties de bonne exécution, de même que la construction et la gestion de projet. Le mécanisme de paiement, la structure financière et les objectifs en matière d’économies d’énergie seraient spécifiques à chaque projet. Le montant approximatif du contrat serait de 52 M$, sur le fondement d’une réduction de 10 % à 15 % des coûts des services et sur un amortissement maximal de 15 ans à compter du début des travaux. Les réponses à la demande d’expression d’intérêt devaient être déposées le 1er février 2017. CDC prévoit finaliser le processus d’ici le 31 mars 2018. Boralex conclut le financement du projet hydroélectrique Yellow Falls en Ontario Le 16 décembre 2016, Boralex a annoncé la clôture d’un financement de 74,3 M$ pour son projet hydroélectrique Yellow Falls en Ontario. Yellow Falls est un projet d’une capacité de 16MW situé sur la rivière Mattagami, près de la ville de Smooth Rock Falls. Le coût total du projet serait d’environ 91,7 M$. Le financement a été structuré selon un modèle hybride et comprend une tranche de 9,1 M$ amortie en totalité sur 10 ans et une tranche à long terme de 65,2 M$ de 39 ans qui sera amortie en majeure partie sur une période de 29 ans après le remboursement de la première tranche, le solde étant dû à l’échéance. Ensemble, les deux tranches porteront intérêt au taux fixe moyen d’environ 5 % pour la durée des prêts. Les prêteurs sont la Compagnie d’Assurance-Vie Canada, la Great-West Compagnie d’Assurance-Vie et la Compagnie d’Assurance-Vie London. La construction de la centrale est déjà amorcée et la mise en service est prévue pour la fin du deuxième trimestre de 2017. La centrale sera exploitée dans le cadre d’un contrat d’achat d’électricité d’une durée de 39 ans avec l’IESO. Le projet Yellow Falls a été développé conjointement avec des partenaires autochtones, à savoir, la Nation Taykwa Tagamou et la Première Nation de Mattagami. Ces deux Premières Nations, ainsi que le promoteur initial du projet, Canadian Hydro Developers, détiennent des options leur permettant de faire l’acquisition d’une participation d’un maximum de 31,25 % dans le projet. Boralex et AWEC annoncent un nouveau partenariat Boralex et l’Alberta Wind Energy Corporation (AWEC) ont annoncé en date du 15 décembre 2016 la création d’Alberta Renewable Power Limited Partnership, une société en commandite détenue respectivement à 52 % et 48 % par les deux entités. Cette collaboration permettra à Boralex et AWEC de mettre en commun leur expertise mutuelle en vue du développement et de la réalisation de projets éoliens et solaires en Alberta et en Saskatchewan. Cette nouvelle coentreprise marque l’entrée de Boralex dans le marché des énergies renouvelables de l’Alberta. Le partenariat sera principalement axé sur les parcs éoliens d’utilité publique ayant des capacités supérieures à 5 MW et recherchera également des emplacements pour les projets solaires potentiels. Le partenariat prévoit présenter des offres pour les projets Windy Point et Old-Elm/Pothole en Alberta, ainsi que pour un portefeuille d’autres projets en Alberta et en Saskatchewan. CC&L et Desjardins acquièrent une participation majoritaire dans le projet South Fraser Road Connor, Clark & Lunn Infrastructure (« CC&L ») et le Régime de Rentes du Mouvement Desjardins (« RRMD ») ont acquis une participation majoritaire dans South Fraser Perimeter Road en Colombie-Britannique, un projet développé en mode partenariat public-privé (PPP). ACS (50 %), Star America Infrastructure Fund (25 %) et Ledcor Infrastructure Investments (25 %) étaient les actionnaires initiaux du projet. ACS a vendu 37,5 % de sa participation pour 24,7 M$, et conservera une participation minoritaire de 12,5 % dans le projet. La clôture de la transaction a eu lieu le 9 décembre 2016. Rappelons que le projet avait fait l’objet d’un refinancement de 228 M$ en octobre 2015. Boralex achète la participation d’Enercon dans le parc éolien Niagara Region Wind Farm en Ontario Dans un communiqué daté du 8 décembre 2016, Boralex a annoncé l’acquisition de la participation d’Enercon de 50 % dans le parc éolien Niagara Region Wind Farm de 230 MW en Ontario pour un montant de 238,5 M$ versé en espèces. Le Parc Éolien, qui s’étend sur la municipalité régionale de Niagara, le canton de West Lincoln, la ville de Wainfleet et le comté de Haldimand, en Ontario, a été mis en service le 2 novembre 2016 et compte 77 turbines Enercon E-101. Le Parc Éolien bénéficie d’un contrat d’achat d’électricité d’une durée de 20 ans avec l’IESO. Rappelons que Enercon et son partenaire, Grand River Development Corporation, ont clôturé un financement sans recours de 828 M$ pour le projet en octobre 2016. Grand River Development Corporation a financé son investissement en capital dans le projet au moyen d’un prêt sans recours d’Enercon qui sera transféré à Boralex. États-Unis : des fonctionnaires d’États demandent un décret contre le Clean Power Plan Les procureurs généraux et les représentants d’agences de 24 états américains ont exhorté l’administration Trump à émettre un décret déclarant que le Clean Power Plan était « illégal ». Dans une lettre datée du 14 décembre 2016 adressée au vice-président Mike Pence, au président de la Chambre Paul Ryan et au chef de la majorité au Sénat Mitch McConnell, les signataires soutiennent que le Clean Power Plan est en contradiction avec l’article 111 de la Clean Air Act, alléguant que cette clause ne permet pas à l’EPA de réglementer les émissions d’une source déjà réglementée. Ils ont également prétendu que la règle subvertit l’autorité de chaque état vis-à-vis ses propres sources de production d’électricité. Le Clean Power Plan, qui est largement considéré comme le projet de loi environnemental portant la marque du président Obama, fixe des objectifs de réduction des émissions applicables aux centrales électriques. Le projet de loi devait accélérer le retrait des anciennes centrales au charbon tout en augmentant la part des projets d’énergies renouvelables. La loi reste toutefois suspendue après une décision de la Cour suprême de février 2016. Le président Donald Trump a déclaré dans sa campagne qu’il s’opposait au Clean Power Plan. Les signataires de la lettre ont noté qu’un décret ne l’annulerait pas formellement, mais assurerait cependant aux États que cette loi ne serait pas appliquée. Le groupe a également suggéré que le Congrès et l’administration travaillent ensemble sur une législation qui empêcherait l’EPA de mettre en oeuvre des règles semblables au Clean Power Plan à l’avenir. La lettre a été signée par des représentants de la Virginie occidentale, du Wyoming et du Kentucky, trois États qui étaient les plus grands producteurs de charbon en 2014. Les représentants de l’industrie ont déclaré ne pas s’attendre à des changements significatifs à court terme si le Clean Power Plan est annulé. Ils ont noté que la croissance de la production d’énergie renouvelable a été en grande partie stimulée par les initiatives des états et non par des mandats fédéraux. Le processus de vente de TerraForm Power progresse TerraForm Power, la société de rendement (yieldCo) créée par le développeur d’énergies renouvelables américain SunEdison, évalue actuellement les offres préliminaires d’un certain nombre d’acheteurs stratégiques et financiers, en préparation de la prochaine étape du processus de vente, à savoir les offres fermes qui ont été déposées à la mi-janvier 2017. Pattern Energy Group, Brookfield Asset Management, une société d’énergie renouvelable du Texas ainsi que d’autres prétendants établis en Asie, seraient parmi les soumissionnaires potentiels. Rappelons que la capitalisation boursière de TerraForm Power s’élève à 1,9 G$ US et la compagnie gère 3 G$ US en actifs solaires et éoliens en Amérique du Nord et au Royaume-Uni. La société d’énergie SunEdison, actuellement sous la protection des lois sur la faillite, demeure le plus important actionnaire de TerraForm Power. CDPQ et DP World lancent un fonds d’actifs portuaires de 3,7 G$ US La Caisse de dépôt et placement du Québec (CDPQ) et DP World, une entité établie à Dubaï, ont créé un fonds de 5 G$ (environ 3,7 G$ US), qui servira de plate-forme d’investissement dans des ports et des terminaux à l’extérieur des Émirats arabes unis. DP World détient une participation de 55 % dans ce véhicule d’investissement, alors que CDPQ détient les 45 % restants. Le nouveau véhicule réalisera des investissements directs en actions principalement dans des actifs d’infrastructure existants, mais investira également jusqu’à 25 % dans des nouveaux projets en développement. Le fonds a notamment effectué un investissement de 865 M$ dans les deux terminaux canadiens de conteneurs de DP World à Vancouver et à Prince Rupert. CDPQ a acquis une participation de 45 % dans ces actifs combinés. CDPQ Infra, la filiale infrastructures de la Caisse de dépôt et placement du Québec, détient actuellement environ 13 G$ d’actifs sous gestion, dont 25 % est investi aux États-Unis, tandis que 10 % est investi au Canada. Rappelons que CDPQ avait acquis en novembre 2013 une participation de 26,67 % de Global Infrastructure Partners I dans le Port de Brisbane en Australie. Le gouvernement canadien approuve deux projets de pipeline Selon une déclaration du 29 novembre 2016, le gouvernement fédéral a approuvé deux importants projets d’oléoducs : le projet d’agrandissement Trans Mountain de Kinder Morgan et le projet de remplacement de la ligne 3 d’Enbridge. Trans Mountain est un oléoduc de 63 ans d’existence qui transporte du pétrole brut et des produits raffinés entre l’Alberta et la Colombie- Britannique. L’expansion augmentera la capacité nominale du réseau de 300 000 barils par jour à 890 000 barils par jour. La construction du projet Trans Mountain devrait commencer en septembre 2017, avec une date de mise en service prévue vers la fin de 2019. Le coût du projet serait d’environ 7 G$. Le projet de remplacement de ligne 3 d’Enbridge, compagnie basée à Calgary, vise à remplacer un oléoduc vieux de 50 ans qui s’étend de l’Alberta au Wisconsin et doublerait le volume initial pour atteindre 760 000 barils par jour. Ce projet devrait être terminé d’ici 2019. En revanche, le gouvernement canadien a rejeté un troisième projet d’oléoduc, le projet Northern Gateway, également proposé par la compagnie Enbridge. Le projet était envisagé comme un système de pipelines jumeaux qui aurait exporté du bitume et importé du condensat de gaz naturel. TerraForm Power clôture un refinancement de son portefeuille solaire au Canada TerraForm Power a récemment contracté un prêt de 120 M$ auprès de la Deutsche Bank pour refinancer son portefeuille solaire canadien. Il s’agit d’un prêt d’un terme de sept ans portant intérêt à un taux moyen de 3,7 %. Le portefeuille solaire de TerraForm Power comprend les projets suivants : SunE Perpetual Lindsay (15.5MW) Marsh Hill (18,5 MW) Woodville (12,6 MW) Sandringham (13,1 MW) Les quatre projets disposent de contrats d’achat d’électricité de 20 ans avec l’IESO. Les modalités de ce financement permettent à TerraForm Power d’augmenter éventuellement le montant en capital du prêt de 123 M$ supplémentaires (principe « d’accordéon »). Les Territoires du Nord-Ouest sont à la recherche de services en consultation financière pour des PPP Le gouvernement des Territoires du Nord-Ouest a lancé un appel d’offre pour des services de consultation financière relativement à des projets PPP éventuels. La firme qui sera choisie aura pour mandat d’aider le gouvernement à élaborer et évaluer les processus d’appels d’offres. Elle contribuera également à la création de structures administratives adéquates ainsi qu’à des programmes de formation. La province envisage au moins trois projets qui pourraient être réalisés en mode PPP. Un premier projet, estimé à 700 M$, viserait la construction d’un tronçon de route dans la vallée du Mackenzie entre Wrigley et Normal Wells. Un deuxième projet comprend la construction de la route All Season (environ 150 M$). Quant au troisième projet, il s’agit également d’une autoroute en direction de la côte arctique, qui rejoindrait un port en eau profonde dans l’ouest du Nunavut. La province a livré deux PPP à ce jour: l’Hôpital territorial Stanton qui a finalisé sa clôture financière en août 2015, et la ligne de fibre optique de la vallée de Mackenzie, clôturé en novembre 2014. Les sociétés d’État expriment leurs préoccupations quant à la capacité du marché à livrer l’ensemble des projets d’infrastructures actuellement planifiés au Canada Certaines des principales agences PPP du Canada semblent préoccupées par la capacité du marché à livrer le nombre de plus en plus élevé de projets qui sont prévus à travers le pays. Certaines agences comme Partnership BC ou Infrastructure Ontario s’efforcent de structurer leurs processus d’approvisionnement de façon à préserver la compétitivité du marché, par exemple en donnant plus de temps aux entreprises pour évaluer leurs besoins, ou en veillant à ne pas congestionner le marché avec des sollicitations multiples dans un court laps de temps. Les agences du secteur public qui doivent gérer un nombre croissant de projets en cours de développement doivent également faire face à cette problématique. Le Québec considère le mode PPP pour la réhabilitation du tunnel Louis-Hippolyte-LaFontaine En ce début d’année 2017, Transports Québec prévoit évaluer l’intérêt du secteur privé pour la réhabilitation du tunnel Louis-Hippolyte- LaFontaine. L’agence planifie une réhabilitation majeure du tunnel ainsi que des travaux connexes sur l’autoroute 25. Un modèle d’approvisionnement traditionnel sera évalué en parallèle à des options Conception-Construction-Financement et Conception-Construction-Financement-Maintenance. Transports Québec procédera à une étude de marché auprès de partenaires potentiels du secteur privé (cabinets d’ingénieurs-conseils, entrepreneurs généraux, investisseurs) portant sur la structure commerciale, l’attribution des risques, et les modalités de rémunération du projet. Les éléments du projet comprennent le remplacement de la chape en béton et l’installation d’un revêtement protecteur de surface. Le coût et le calendrier du projet n’ont pas encore été déterminés. Toutefois des travaux préliminaires sur le projet sont en cours et la deuxième phase de celui-ci devrait débuter après 2018. Consortiums présélectionnés pour les contrats du Réseau électrique métropolitain de Montréal CDPQ Infra, filiale de la Caisse de dépôt et placement du Québec, a effectué une préqualification des consortiums pour le projet Réseau électrique métropolitain (« REM »), dont le coût est évalué à 5,9 G$. Rappelons que l’organisme avait publié en juin 2016 deux appels de qualification: l’un portant sur le contrat concernant l’ingénierie, l’approvisionnement et la construction des infrastructures, et l’autre concernant le contrat de fourniture du matériel roulant, des systèmes et des services d’exploitation et de maintenance. Le coût du contrat d’ingénierie, approvisionnement et construction s’élèvera à environ 4,4 G$ alors que le contrat de fourniture du matériel roulant devrait représenter environ 1,5 G$. Les consortiums et sociétés présélectionnés sont les suivants : Contrat de construction : Groupe NouvLR : SNC Lavalin, Dragados, Aecon, Pomerleau, EBC, Aecom Kiewit-Eurovia, un partenariat : Construction Kiewit, Eurovia Québec, WSP, Parsons Contrat d’équipement : Alliance Montréal Mobilité (AMM) : Parsons, Hyundai Rotem Company, RATP Dev Canada et Thales Bombardier Transports Canada Inc. Groupe des Partenaires pour la Mobilité des Montréalais (PMM) : Alstom, SNC-Lavalin Les équipes présélectionnées ont six mois pour présenter une proposition finale. La construction devrait débuter au printemps 2017 et les premiers trains devraient entrer en service à la fin de 2020. Le projet permettra le déploiement d’un nouveau réseau de trains électriques légers à haute fréquence en construisant et transformant près de 67 km de voies doubles, 24 stations, 9 terminaux de bus et 13 stationnements incitatifs. Il comprendra également l’acquisition d’une flotte de plus de 200 voitures. Amarjeet Sohi, ministre de l’Infrastructure et des Collectivités du Canada, précise le plan du gouvernement fédéral en matière d’infrastructures Dans une entrevue accordée à InfraAmericas, Amarjeet Sohi, ministre des Infrastructures et des Collectivités du Canada a donné quelques précisions sur les projets du gouvernement fédéral en matière d’infrastructure et en particulier sur le rôle de la future Banque de l’infrastructure du Canada (« BIC »). La BIC aura pour mandat de conseiller le gouvernement fédéral ainsi que les autorités provinciales et municipales sur la réalisation de projets d’infrastructures qui seront réalisés dans le cadre de partenariats public-privé. La BIC, qui a obtenu un financement gouvernemental de 15 G$, analysera chaque transaction et les structurera de telle sorte que l’intérêt public soit protégé, tout en cherchant à attirer des capitaux privés. Les projets visés sont principalement les infrastructures de transport : construction de routes, de ponts, de tunnels, de moyens de transport en commun et de lignes de transport interprovincial. La BIC est également destinée à promouvoir les projets d’énergies renouvelables afin d’éliminer le recours au charbon au Canada, conformément à l’accord de la COP21 signé à Paris en 2015. Le ministre a cité le projet de Réseau électrique métropolitain (« REM ») mis sur pied par la Caisse de dépôt et placement du Québec à Montréal à titre d’exemple d’une situation où une institution dédiée à l’infrastructure peut faire une différence en mobilisant des capitaux privés pour construire un projet qui ne serait pas autrement réalisable compte tenu du fait que l’investissement requis serait trop élevé pour les budgets publics. En ce qui concerne les opérations de recyclage d’actifs - une autre façon de financer de nouveaux projets - le gouvernement attend les résultats d’une étude du ministère des Finances qui déterminera le rôle que la BIC pourrait jouer. De son côté, PPP Canada continuera de jouer un rôle dans le développement de nouveaux projets d’infrastructures et appuiera le gouvernement dans la création de la Banque de l’infrastructure. L’Alberta approuve une enveloppe de 400 MW de nouveaux projets d’énergies renouvelables Le gouvernement de l’Alberta a autorisé l’exploitant du réseau électrique de l’Alberta (AESO) à lancer un appel d’offre visant 400 MW d’énergie renouvelable en 2017. Cet appel d’offre serait le premier d’une série qui devrait s’échelonner sur les 14 prochaines années, sachant que l’Alberta prévoit ajouter 5 000 MW de capacité d’énergie renouvelable d’ici 2030. L’AESO accepterait des projets d’une capacité minimale de 5 MW qui commenceraient à fonctionner en 2019. L’Autorité examinera à la fois les nouveaux projets et les agrandissements d’installations existantes. L’AESO prévoit émettre une Demande d’expressions d’intérêt au 1er trimestre de 2017, une demande de qualification au 2e trimestre de 2017 et une demande de propositions au 4e trimestre de 2017. Les énergies renouvelables font partie de la politique climatique à long terme de l’Alberta. La province prévoit éliminer progressivement la production d’électricité au charbon de 49 % à zéro d’ici 2030. Clôture du refinancement de la société Terminaux Montréal Gateway Le groupe d’actionnaires de la société Terminaux Montréal Gateway, mené par Axium Infrastructure, a clôturé le refinancement de la dette bancaire de l’entreprise qui s’élèvait à 252 M$ au 17 novembre 2016. Rappelons qu’un consortium comprenant Axium, Desjardins, Manuvie, FTQ et Industrielle Alliance avait fait l’acquisition des actifs de l’entreprise auprès du premier fonds d’infrastructure de Morgan Stanley en mars 2015. L’opération a été initialement financée au moyen d’un financement bancaire de type « mini-perm » de 252 M$ et d’un terme de cinq ans. Le refinancement s’est effectué sous la forme d’un placement obligataire privé auquel auraient souscrit des acheteurs américains et canadiens tels que Prudential, Barings et Manuvie. Axium acquiert ses premiers actifs solaires aux États-Unis Axium Infrastructure a acquis un portefeuille de 84 MWac (110 MWdc) d’installations solaires photovoltaïques aux États-Unis et au Canada auprès de Renewable Energy Trust Capital (RET Capital). La transaction, qui a été clôturée le 17 novembre 2016, représente le premier investissement solaire américain d’Axium Infrastructure. Le portefeuille comprend huit parcs solaires répartis en Californie, en Géorgie et en Ontario. Ces installations sont entrées en fonction entre 2012 et 2015. Elles ont chacune des contrats d’achat d’électricité à long terme et à prix fixe avec des sociétés de services publics. Le futur pont de l’île d’Orléans en mode PPP ? Le gouvernement du Québec étudiera tous les modes de réalisation possibles pour le projet du nouveau pont à haubans qui va relier l’île d’Orléans à la rive nord du fleuve Saint-Laurent. L’option privilégiée jusqu’à maintenant était celle d’une construction et d’une exploitation par le secteur public, en mode traditionnel. S’ajoutent maintenant les hypothèses de confier le projet au privé ou de le réaliser en partenariat public-privé (PPP). La question d’un péage semble toutefois définitivement écartée. Le ministère des Transports du Québec (MTQ) a lancé le 24 novembre 2016 un appel d’offres pour des conseillers spécialisés en finances et en économie qui se verront confier un «mandat d’analyse des modes de réalisation» pour le dossier du pont de l’île d’Orléans. Les fonctionnaires du MTQ ont estimé le coût d’une construction et d’un entretien «traditionnels», donc entièrement assumés par le public. Bien que cette évaluation n’ait pas été divulguée, une estimation non officielle faisant état d’un budget de 400 M$ a cependant circulé. Le pont actuel date de 1935. Il doit être remplacé pour se conformer aux nouvelles normes sismiques, mais aussi parce que ses piles s’enfoncent dans le sol mou du fleuve, du côté nord. Le dernier calendrier avancé par le gouvernement prévoit une mise en service en 2024. Le nouveau pont pourrait avoir une durée de vie de 75 ans pour un ouvrage en béton et plus de 100 ans pour un ouvrage en métal. Global Infrastructure Partners crée le plus grand fonds d’infrastructure au monde Le troisième fonds créé par Global Infrastructure Partners – baptisé Global Infrastructure Partners III (« GIP III ») - a été clôturé à 15,8 G$ US. Le montant final de GIP III est supérieur à celui du Fonds d’infrastructure Brookfield III (« BIF III »), qui a atteint en juillet 2016 une clôture finale à 14 G$ US. Le fonds GIP III aura un mandat de 10 ans avec deux options de prorogation d’un an chacune. Il cherchera à effectuer 10 à 14 investissements en capital-actions d’environ 500 M$ US à 1,75 G$ US sur une période de cinq ans. Fiera Infrastructure fait l’acquisition de 50 % d’un parc éolien en Ontario Le 25 janvier 2017, Fiera Infrastructure Inc., filiale de Corporation Fiera Capital, a annoncé avoir acquis de Suncor Énergie une participation de 50 % dans le parc éolien Cedar Point II de 100 MW en Ontario, par l’intermédiaire de son fonds Fiera Infra LP. Il s’agit du premier investissement éolien de Fiera Infrastructure. Cedar Point II est situé dans les comtés de Lambton et Plympton-Wyoming et est opérationnel depuis octobre 2015. Il vend 100 % de sa production à l’IESO aux termes d’un contrat d’achat d’électricité de 20 ans. C’est NextEra Energy Canada, filiale de NextEra Energy Resources, qui détient les 50 % restants de l’actif du projet. Banque Nationale Marchés financiers a agi à titre de conseiller, d’arrangeur financier et de prêteur auprès de Fiera Infrastructure. Les grandes tendances en 2017 Quelles seront les tendances qui devraient marquer le secteur des infrastructures en 2017 au niveau mondial ? Nous avons compilé pour nos lecteurs les principaux thèmes qui ressortent des analyses de divers experts. Une volonté politique de relancer la croissance des économies au moyen des dépenses en infrastructures Plébiscité par la plupart des analystes économiques et des personnalités politiques de tous horizons, les investissements dans les infrastructures publiques sont partout considérés comme un outil efficace d’intervention économique. Ces politiques devraient généralement s’accompagner de mesures visant à stimuler l’investissement privé afin d’épargner au maximum les budgets gouvernementaux. La prolifération de véhicules d’investissements en infrastructure accompagnée d’une course à la taille des fonds Destinés à attirer le capital privé dans les projets d’infrastructures, le nombre et la taille des fonds d’investissement devraient continuer à croître, notamment sous l’influence d’investisseurs en provenance des pays émergents. Dans certains cas, ceux-ci pourront concurrencer directement les développeurs et constructeurs traditionnels. La concurrence accrue dans le secteur de la construction devrait augmenter la pression sur les marges des entreprises du secteur Ce phénomène devrait stimuler le rapprochement d’entreprises à la recherche de synergies et d’économies d’échelle et favoriser également l’innovation technologique. Le secteur des transports devrait prendre une place plus importante et surpasser celui de l’énergie dans le cadre des nouveaux investissements en infrastructures L’urbanisation croissante, associée à la congestion et à la pollution des grandes villes et la nécessité de faciliter les échanges vont pousser les gouvernements à prioriser les projets de transport urbain, notamment par rail. L’expansion économique en Asie La Chine devrait accélérer son expansion économique en Asie en raison du désinvestissement des États-Unis dans la région et de l’échec du Partenariat transpacifique. Cette situation aura une incidence sur les compagnies nord-américaines et les petites compagnies asiatiques locales qui ne pourront concurrencer les grandes compagnies chinoises. Le secteur du stockage de l’énergie La croissance exponentielle du secteur du stockage de l’énergie engendrée par la problématique de gérer un « bouquet » énergétique de plus en plus complexe, incluant des énergies renouvelables qui sont intermittentes de par leur nature, et des énergies fossiles ou nucléaires dont la flexibilité demeure limitée. Des solutions technologiques opérationnelles du point de vue commercial commencent à voir le jour et représenteront autant d’opportunités pour investisseurs avertis.

Création d’une banque canadienne d’infrastructure Le 20 octobre 2016, le Conseil consultatif en matière de croissance économique a publié son rapport intitulé « Favoriser la productivité par l’entremise de l’infrastructure ». Une des recommandations du rapport est de créer une banque canadienne de l’infrastructure dont l’objectif serait de livrer des projets d’une valeur de plus de 200 milliards de dollars sur 10 ans, tout en minimisant le recours aux budgets gouvernementaux. La nouvelle banque pourrait octroyer du financement sous forme de dette subordonnée ou d’équité afin de compléter le financement des investisseurs institutionnels dans le cadre des différents projets. La nouvelle entité favoriserait de fait le modèle de réalisation en PPP (partenariat public-privé) ou en financements alternatifs, mais n’aurait pas comme vocation de remplacer les organismes provinciaux existants, tels qu’Infrastructure Ontario ou la Société québécoise des infrastructures. Par ailleurs, le gouvernement fédéral voudra également s’assurer que l’établissement d’une banque de l’infrastructure ne décourage pas les investissements du secteur privé. Finalement, le 1er novembre 2016, le ministre des Finances, Bill Morneau, a confirmé la création de la Banque de l’infrastructure du Canada (la « BIC ») en 2017. La nouvelle institution sera dotée d’une capitalisation initiale de 35 milliards de dollars. Reste à voir si la BIC sera régie par la Loi sur les banques ou si un nouveau régime législatif sera mis en place pour cette nouvelle institution. Projet de privatisation de huit aéroports canadiens Dans son rapport intitulé « Favoriser la productivité par l’entremise de l’infrastructure », le Conseil consultatif en matière de croissance économique propose la privatisation des aéroports des villes de Toronto, Vancouver, Montréal, Calgary, Edmonton, Ottawa, Winnipeg et Halifax. Le Conseil recommande également le recours à l’investissement privé dans d’autres infrastructures publiques comme les routes et les ponts à péage, les lignes ferroviaires à grande vitesse, les villes intelligentes, les réseaux internet à large bande, les lignes de transmission et les infrastructures liées à l’exploitation des ressources naturelles. Ce n’est pas la première fois que le gouvernement canadien examine un projet de privatisation des aéroports, mais aucune décision ne semble encore avoir été prise à ce stade, ni aucun agenda dévoilé. Toutefois, la Corporation de développement des investissements du Canada (la « CDEV »), une société d’État fédérale supervisée par le ministre des Finances, Bill Morneau, a été mandatée pour engager des consultants afin de conseiller le gouvernement dans son processus de réflexion. Par ailleurs, lors de son allocution devant la Chambre de commerce de Montréal le 2 novembre 2016, le ministre Marc Garneau a toutefois mentionné que la privatisation ne constitue qu’une des options considérées parmi d’autres. Boralex annonce la clôture d’un financement de projets éoliens de 100 millions d’euros en France Boralex inc. a annoncé la clôture d’un financement visant les parcs éoliens de Mont de Bagny (24 MW), d’Artois (23,1 MW) et de Voie des Monts (10 MW) en France pour un montant total d’environ 100 millions d’euros (145 millions de dollars canadiens). Ce financement est assuré par le Crédit Industriel et Commercial (Groupe Crédit Mutuel) et BPI France Financement. La construction de chacun des projets est déjà amorcée et leur mise en service est prévue d’ici la fin de 2017. Cette annonce survient peu après que Boralex ait fait l’acquisition, en septembre 2016, d’un portefeuille de projets éoliens de près de 200 MW en France et en Écosse. Boralex avait également réalisé la clôture d’un autre financement de 20,4 millions d’euros pour deux parcs éoliens en France au mois de juin 2016. Ces transactions d’envergure viennent confirmer la position de Boralex comme premier producteur indépendant d’éolien terrestre sur le territoire français, par l’intermédiaire de sa filiale Boralex Europe. Refinancement possible de la dette de Terminaux Montréal Gateway Le refinancement de la dette bancaire du projet Terminaux Montréal Gateway serait actuellement à l’étude. Rappelons qu’un consortium comprenant Axium, Desjardins, Manuvie, FTQ et Industrielle Alliance a fait l’acquisition des actifs de l’entreprise auprès du premier fonds d’infrastructure de Morgan Stanley en mars 2015. L’opération a été financée par un financement bancaire de type « mini-perm » de 252 millions de dollars et d’une durée de 5 ans. Le syndicat bancaire est actuellement composé de BMO, CIBC, MUFG & BTMU, RBC et de la Banque Scotia. DBRS déclasse les obligations des hôpitaux de Montréal En date du 20 octobre 2016, l’agence de notation DBRS a fait passer la note des obligations de premier rang garanties du Centre hospitalier de l’Université de Montréal (« CHUM ») de « BBB (élevé) » à « BBB ». Cette rétrogradation est due au report de la date d’achèvement substantiel de la phase 1 du 2e trimestre de 2016 au 1er trimestre de 2017, ce qui représente un retard supplémentaire de 20 semaines par rapport à la dernière révision de DBRS et de 48 semaines par rapport à la date d’achèvement substantiel initiale du 22 avril 2016. Le projet sera en défaut si les retards continuent au-delà de juillet 2017. HSBC met en place une plate-forme mondiale de financement d’infrastructure HSBC a récemment annoncé la mise en place d’une plate-forme de financement d’infrastructure avec un mandat mondial dont le but sera de mobiliser des capitaux provenant d’investisseurs institutionnels. L’équipe sera basée à Londres et compte signer son premier mandat avec la compagnie d’assurance HSBC, qui cherche à investir principalement dans la dette d’infrastructure de premier rang de qualité supérieure (« Investment Grade »). HSBC imite en cela d’autres institutions internationales qui cherchent à tirer profit de l’intérêt des capitaux privés pour la dette d’infrastructure. La banque française Natixis, par exemple, a également établi sa propre plate-forme de dette d’infrastructure fondée sur des investissements provenant de compagnies d’assurance. CIBC Gestion d’actifs se dote d’une équipe énergie et infrastructure CIBC Gestion d’actifs vient de mettre en place une équipe de financement de projets en infrastructure et production d’électricité. Le mandat de l’équipe sera de prendre des participations sous forme de placements privés ou d’émissions obligataires publiques dans le marché canadien des infrastructures, des PPP, et de la production d’électricité renouvelable et non-renouvelable. Il s’agit donc d’un nouveau joueur provenant du secteur bancaire à se positionner sur les financements à long terme publics ou privés de projets d’infrastructure. Jusqu’à présent, TD Gestion d’actifs et Desjardins Gestion d’actifs étaient les deux institutions bancaires canadiennes les plus connues à intervenir sur les financements d’infrastructure à revenu fixe, en concurrence avec les compagnies d’assurance qui dominent traditionnellement ce marché. Refinancement obligataire pour le parc solaire de Kingston Le 19 octobre 2016, Connor, Clark & Lunn (« CC&L »), Samsung et un groupe de co-investisseurs ont réalisé la clôture d’une émission obligataire de 633 millions de dollars afin de refinancer le parc solaire Kingston solar en Ontario. Kingston solar est un projet de 100 MW, soit l’un des plus importants au Canada, qui est situé près de la ville de Kingston, en Ontario, et qui a démarré ses opérations en septembre 2015. Le projet bénéficie d’un contrat d’achat d’électricité de 20 ans avec IESO. L’émission, qui a reçu la note « BBB » de DBRS, arrivera à échéance le 31 juillet 2035 et porte intérêt à un taux fixe de 3,571 %. Il s’agit du deuxième refinancement d’un parc solaire sous forme d’émission obligataire que CC&L réalise, après celui de Grand Renewable Solar, un parc de la même taille que Kinston Solar, effectué en juin 2016. Les émissions d’obligations publiques constituent une possibilité attrayante de refinancement pour les projets canadiens d’énergie renouvelable. Toutefois, le nombre de transactions réalisées jusqu’à maintenant est demeuré relativement modeste, en partie en raison des contraintes imposées par les agences de notation qui encourageaient les promoteurs à se tourner davantage vers des financements plus traditionnels de type prêts bancaires à moyen terme ou placements privés.

Le modèle de réalisation en partenariat public-privé (« PPP » ou « P3 ») est désormais bien établi au Canada, avec plus de 177 projets réalisés entre 1993 et 2015 (source : InfraAmericas). La grande majorité de ces projets (166) l’a été depuis 2004, et la tendance actuelle indique que le nombre de projets est appelé à augmenter. Ainsi, en tenant compte des projets réalisés en 2016, ainsi que de ceux en cours de processus d’appel d’offre, le Conseil canadien pour les partenariats public-privé (le « CCPPP ») comptabilise actuellement 247 projets en PPP. Le Canada est souvent présenté comme le marché des PPP le plus dynamique au monde, et il demeure certainement l’un des plus matures. Le cycle de vie des infrastructures, la géographie du Canada et le contexte économique actuel constituent un ensemble de facteurs convergents qui favorisent ce marché. De plus, l’amélioration des infrastructures publiques grâce à l’utilisation des capitaux privés est un concept qui a toujours bénéficié du soutien du gouvernement fédéral. Le gouvernement libéral élu en octobre 2015 a fait des infrastructures un pilier majeur de son programme économique, avec la promesse de campagne de doubler les investissements d’infrastructure au pays. Le 1er novembre 2016, le ministre des Finances, Bill Morneau, a annoncé la création de la Banque de l’infrastructure du Canada (la « BIC ») en 2017, laquelle aura comme mandat d’investir dans les grands projets d’infrastructure en attirant des capitaux d’investisseurs institutionnels. En tenant compte des programmes d’infrastructure existants (91 milliards de dollars), des investissements annoncés dans le premier budget gouvernemental en mars (14 milliards de dollars) et des investissements supplémentaires inclus dans la dernière mise à jour économique et financière (81 milliards de dollars), le gouvernement fédéral estime que les investissements totaux dans les infrastructures au pays s’élèveront à 180 milliards de dollars entre 2016 et 2028. Selon les données du CCPPP, l’espace P3 canadien est encore dominé par l’infrastructure sociale (58 %) et par les projets d’infrastructure civils (24 %). Le secteur de la santé demeure le plus grand sous-secteur au sein de l’infrastructure sociale, avec 37 % des transactions effectuées. On note toutefois un accroissement des projets liés au transport, notamment les autoroutes périurbaines et les projets de trains légers sur rails. D’autres types de projets se développent également, comme le traitement des eaux usées, la gestion des déchets et les lignes de transmission d’électricité, qui constituent de nouvelles catégories d’actifs, et autant d’opportunités d’investissement alternatives pour les investisseurs. Les organismes provinciaux, tels qu’Infrastructure Ontario, Partnerships BC, SaskBuilds, Alberta Infrastructure, Partenariats Nouveau-Brunswick, Société québécoise des infrastructures, sont au coeur des programmes de PPP au Canada et directement responsables de la majorité des projets d’infrastructure. Infrastructure Ontario demeure la plus grande agence en termes de taille et du nombre important de transactions réalisées. Elle fait aussi figure de référence en termes de documentation et de processus. Au niveau municipal, une quinzaine de municipalités ont également entrepris de développer leurs propres projets, mais ceux-ci sont souvent réalisés en partenariat avec des agences provinciales. Au niveau fédéral, à ce jour, on compte sept projets lancés selon un mode PPP, notamment le pont de la Confédération et le nouveau pont Champlain. Un autre exemple récent est le pont international Gordie Howe qui relie Windsor, en Ontario, à la ville de Détroit, aux États-Unis, qui est en cours de processus d’appel d’offre. Les 177 projets qui ont été réalisés en PPP depuis 1993 et qui ont été comptabilisés par InfraAmericas représentent une valeur totale de 79 milliards de dollars, soit une valeur moyenne par projet de 482 millions de dollars. Si l’on se reporte à l’ensemble des projets réalisés et en cours qui ont été recensés par le CCPPP (247), on parle alors d’une valeur totale de 118 milliards de dollars. Il est généralement reconnu dans l’industrie qu’un projet doit avoir une valeur minimale se situant entre 50 millions de dollars et 75 millions de dollars pour être admissible de façon viable à un mode de réalisation en PPP. L’Ontario et la Colombie-Britannique ont été les provinces les plus actives au Canada en termes de PPP, contribuant un total de 121 projets sur 177 en 2015 (68 %). L’Ontario a réalisé 90 projets à ce jour, soit 51 % du marché canadien. Suivent ensuite le Québec (10 %), le Nouveau-Brunswick (6 %) et l’Alberta (6 %) puis la Saskatchewan (5 %). Le Canada demeure un marché ouvert à la compétition internationale et aux capitaux étrangers, et il continue d’attirer de nouveaux joueurs provenant d’Europe et des États-Unis. Sur le plan du risque, il s’agit d’un marché relativement conservateur qui est peu ouvert aux projets exposés au risque de volume (ou risque de trafic). Ceci a toutefois pour avantage d’attirer l’intérêt des investisseurs institutionnels pour la dette d’infrastructure canadienne, qui bénéficie de fait de cotes de risque de qualité supérieure. Sur le plan du financement, les fonds de pension canadiens et les compagnies d’assurance-vie constituent les principaux acteurs des investissements sous forme de placements privés. Leur intérêt pour cette catégorie d’actifs a fait des placements privés la principale solution de financement du marché P3 canadien. La plupart des projets ont recours au crédit bancaire durant la phase de construction, qui est ensuite refinancée sur le marché obligataire une fois le projet terminé. Toutefois, certains projets ont été financés uniquement par l’émission d’obligations. Ainsi, selon InfraAmericas, sur les 177 projets déjà financés à la fin de 2015, 125 (71 %) ont été financés uniquement par dette bancaire, 37 (21 %) ont été financés uniquement sur le marché des capitaux et 15 (8 %) ont été financés sous forme hybride, c’est-à-dire au moyen d’une combinaison de dette bancaire et de financement à long terme de type obligataire. Depuis peu, un marché secondaire des projets en PPP se développe et représente maintenant un certain potentiel dans tout le Canada. Si la plupart des investisseurs institutionnels, tels que les caisses de retraite et les compagnies d’assurance, considèrent les PPP comme un placement à long terme, il existe aussi des promoteurs qui souhaitent éventuellement céder leur participation dans certains projets à relativement brève échéance, afin de redéployer leur capital dans d’autres projets ou d’autres secteurs d’activités.

Depuis environ deux ans, la plupart des projets d’énergie renouvelable, notamment les projets éoliens, se financent selon un modèle dit « hybride », c’est-à–dire une combinaison de dette bancaire à moyen terme et d’un financement à long terme ou d’un placement privé. Le terme « hybride » provient du vocabulaire de l’univers des partenariats public–privé, notamment des projets ayant une composante d’opération et de maintenance dans le cadre d’une concession à long terme. En effet, durant la phase de construction, ces projets comportent généralement un prêt de construction bancaire d’une durée de 2 à 5 ans, combiné à un emprunt obligataire à long terme. Dans la plupart des cas, le financement bancaire sera remboursé au moment de l’achèvement du projet par des paiements en provenance de l’Autorité publique, alors que le financement obligataire s’amortira sur la durée de la phase d’opération du projet. Jusqu’à tout récemment, les projets d’énergie renouvelable étaient financés selon deux modèles distincts : un financement de type bancaire à moyen terme de 5 à 7 ans, et, plus rarement, de 10 ans (dit « mini-perm »), ou un financement à long terme (ou placement privé) dont la durée se rapprochait le plus possible de celle du contrat d’achat d’électricité, soit généralement entre 18 et 20 ans.   Les prêts de type bancaire étaient principalement octroyés par les grandes banques canadiennes, alors que les financements à long terme étaient davantage l’apanage des compagnies d’assurance et des banques étrangères. Plus récemment, notamment pour les projets éoliens issus du dernier appel d’offre pour les projets communautaires au Québec, nous avons assisté à l’émergence de financements hybrides qui permettent d’optimiser le coût financier des projets en bénéficiant d’un taux d’intérêt moindre sur la tranche mini-perm, tout en sécurisant malgré tout le financement sur toute la durée du projet. Une des spécificités de ce type de financement est que les prêteurs à long terme doivent accepter de consentir un congé de remboursement de capital pendant la durée d’amortissement de la tranche bancaire. En effet, si les deux tranches devaient s’amortir en parallèle, la charge de remboursement serait excessive pour ce qui est des liquidités du projet. Par ailleurs, les prêteurs à long terme préfèrent généralement que la tranche bancaire soit amortie en totalité sur sa durée initiale afin d’éviter tout risque de refinancement à l’échéance.   Il est techniquement possible de modéliser un plan d’amortissement en parallèle des deux tranches de financement qui soit économiquement absorbable par le projet. Toutefois, cela implique de réduire substanciellement le montant de la tranche bancaire, et donc de minimiser l’avantage financier lié à la structure hybride. D’autres questions techniques doivent être également abordées, par exemple la manière d’effectuer les déboursés durant la phase de construction. La façon la plus simple est de procéder de façon similaire aux PPP, à savoir de débourser le financement à long terme en totalité au début de la construction et de démarrer les déboursés progressifs sur la tranche bancaire une fois les fonds de la tranche à long terme totalement dépensés. Une autre façon de procéder est de débourser les deux tranches en même temps par voie de déboursés progressifs et au prorata l’une de l’autre. Cette méthode convient parfois moins aux prêteurs institutionnels, principalement pour des raisons de gestion administrative et de gestion de trésorerie.

Les faits Le donneur d’ouvrage, Station Lands Ltd. (« Station »), avait mandaté l’entrepreneur général Ledcor Construction Ltd. (« Ledcor ») afin d’ériger la tour Epcor à Edmonton. Comme il est de coutume, le donneur d’ouvrage Station et l’entrepreneur Ledcor ont souscrit une assurance tous risques de type assurance chantier pour couvrir les dommages aux biens qui pourraient survenir durant la réalisation du projet de construction. Cette assurance bénéficiait également à tous les soustraitants participant au projet. L’entreprise mandatée pour laver les vitres de la tour Epcor vers la fin du projet, l’entrepreneur en lavage Bristol Cleaning (« Bristol »), les a endommagées. Le coût de remplacement des vitres totalisait 2,5 M$. Les assurées Station et Ledcor ont formulé des réclamations auprès de leurs assureurs, Société d’assurance d’indemnisation Northbridge, Royal & Sun Alliance du Canada et Chartis du Canada. Les assureurs ont nié couverture en s’appuyant sur la clause d’exclusion pour malfaçon : [traduction] « 4. (A) Exclusions La présente police ne couvre pas : […] b) Les frais engagés pour remédier à une malfaçon, des matériaux de construction défectueux ou une conception défaillante, à moins qu’il n’en découle des dommages matériels non autrement exclus par la présente police, auquel cas la présente police couvre ces dommages. » [Nos soulignements.] Les décisions des instances inférieures Les assurées, qui avaient d’abord eu gain de cause en première instance2 sur la foi du principe d’interprétation contra proferentem appliqué à la Clause 4. (A) jugée ambiguë, ont vu la décision infirmée par la Cour d’appel de l’Alberta3. Cette dernière a plutôt conclu à l’exclusion de couverture puisque les vitres endommagées étaient connexes et présentaient un lien étroit avec l’objet du contrat de Bristol. La question de l’interprétation de la Clause 4. (A), qui semblait exclure les dommages pour malfaçon, mais semblait couvrir les dommages résultant de celle-ci, s’est retrouvée devant la Cour suprême du Canada4. Les principes de common law Afin de déterminer l’étendue de la couverture et la nature des biens assurés, la jurisprudence de common law des provinces canadiennes avait mis au point une démarche analytique en trois étapes pour déterminer si les dommages réclamés par l’assuré étaient exclus de la couverture ou étaient couverts aux termes de l’exception à l’exclusion. Il fallait par conséquent déterminer : a) la nature des dommages réclamés en distinguant s’il s’agissait du coût pour remédier à la malfaçon, c’est-à-dire reprendre le travail mal exécuté, ou s’il s’agissait plutôt des dommages aux biens résultant de la malfaçon; b) les dommages causés aux biens qui étaient l’objet même du contrat de l’entrepreneur ou du sous-traitant fautif étaient invariablement exclus, qu’il s’agisse de dommages pour remédier à la malfaçon ou de dommages résultant de la malfaçon; c) tous les dommages aux biens qui ne faisaient pas partie de l’objet du contrat de l’entrepreneur ou du sous-traitant fautif étaient couverts en vertu de l’exception à l’exclusion. Les principes susmentionnés découlaient expressément ou implicitement des décisions suivantes : Poole-Pritchard Canadian Ltd. and Armstrong Contracting Canada Ltd. v. Underwriting Members of Lloyds (Cour suprême de l’Alberta), (1969) (1970) I.L.R. 1-324 Poole Construction Ltd. v. Guardian Assurance Co. (Cour suprême de l’Alberta), (1977) I.L.R. 1-879 Sayers & Associates Ltd. v. The Insurance Corp. of Ireland et al. (Cour d’appel de l’Ontario), (1981) I.L.R. 1-1436) Simcoe & Erie General Insurance Co. v. Royal Insurance Co. of Canada et al. (Alberta Queen’s Bench), (1982) (183) I.L.R. 1-1597 Bird Construction Co. Ltd. et al. v. United States Fire Insurance Co. et al., (Cour d’appel de la Saskatchewan), (1985) (1986) I.L.R. 1-2047 Mr. Elegant Ltd. v. Canadian General Insurance Co. Ltd., (New Brunswick Queen’s Bench), (1987) 78 N.B.R. 225, renversée par la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick, 31 CCLI 243 Une note discordante s’était alors fait entendre en 1989, à l’occasion de l’arrêt de la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Commercial Union Compagnie d’assurance du Canada c. Pentagon Construction Canada inc., 1989 CanLII 657 (QCCA). Dans cette affaire, l’assurée Pentagon Construction Canada réclamait une indemnité d’assurance de son assureur, Commercial Union Compagnie d’assurance du Canada, en raison des dommages causés à la chemise du pieu-caisson durant son enfoncement. La Cour d’appel, sous la plume de l’honorable Marcel Nichols, avait alors conclu, à l’instar du juge de première instance, qu’il n’y avait pas eu de malfaçon et que, par conséquent, la clause d’exclusion de couverture ne trouvait pas application. En obiter, le juge Nichols affirmait que même s’il s’était agi d’une malfaçon, l’exclusion n’avait pas pour objet les dommages à la propriété assurée résultant d’une exécution fautive du contrat de construction. Il analysait l’objet de l’exception à l’exclusion dans les termes suivants : « L’appelante soutient que le dommage au caisson constitue en soi un “faulty workmanship” indépendamment de la faute ou de la maladresse de l’exécutant et tombe de ce fait sous le coup de l’exclusion. Elle oublie cependant de considérer le “proviso” qui suit l’exclusion. Le mot “provided”, dans le contexte d’une telle clause d’exclusion, traduit l’idée que cette exclusion particulière ne vise pas cependant le cas où l’exécution fautive résulte en un dommage à la propriété assurée. En d’autres mots l’assureur ne paiera pas la réfection de ce qui a été mal fait, mais il paiera le dommage à la propriété assurée même si celui-ci résulte d’une exécution fautive ou incorrecte. Le mot “provided” n’est rien d’autre qu’une condition à laquelle l’assureur a voulu soumettre l’exclusion qu’il énonce. L’exclusion énoncée en matière de “faulty or improper workmanship” n’aura pas d’application si ce “faulty or improper workmanship” se traduit par un dommage à la propriété assurée. (…) Dans un tel cas, l’assureur n’aurait pas à payer “the cost of making good” c’est-à-dire le coût que représenterait l’enfoncement d’un nouveau caisson au bon endroit parce que la chose assurée ne serait pas affectée d’un dommage. Bref, le dommage qui est couvert n’est pas le coût de réparation de l’ouvrage défectueux, mais le “resultant damage to the insured property”. » Ces commentaires du juge Nichols, bien que n’ayant pas d’incidence sur les motifs de l’arrêt de la Cour dans l’affaire Pentagon Construction Canada, semblent avoir eu des échos jusqu’en Cour suprême5. Le pourvoi devant la Cour suprême La Cour suprême du Canada rejette la démarche analytique en trois étapes préconisée par la common law, nommément la deuxième condition ayant trait aux dommages causés aux biens assurés constituant l’objet du contrat de construction lui-même. Tout comme la Cour d’appel du Québec6, la Cour suprême semble être d’avis que l’exclusion pour malfaçon visait uniquement les coûts de reprise du travail mal exécuté, tandis que l’exception devait nécessairement viser tous les dommages aux biens assurés découlant de la malfaçon. Nous notons, par ailleurs, que l’interprétation d’une clause d’assurance, restrictive quant à une exclusion, par opposition à large et libérale quant à une exception, est réaffirmée et prend tout son sens dans l’arrêt Ledcor. Pour en arriver à une telle conclusion, la Cour suprême7 reprend les principes d’interprétation établis dans l’arrêt Progressive Homes8. Il appartient à l’assuré de faire la démonstration que les dommages sont couverts par la garantie initiale9 ou par l’exception à l’exclusion. Pour favoriser une interprétation large de la garantie d’assurance, la Cour s’attarde longuement sur l’attente raisonnable des parties à un contrat type que sont la plupart des contrats d’assurance. Elle rappelle que l’objet sous-jacent d’une police d’assurance chantier10 est de favoriser l’indemnisation rapide des parties en cause afin d’éviter de paralyser un projet de construction. Elle conclut que les parties pouvaient raisonnablement s’attendre à ce que les dommages causés aux biens assurés par la malfaçon d’un sous-traitant comme Bristol soient couverts. Dans un deuxième temps, la Cour suprême s’attarde au résultat valable, du point de vue commercial, qui est celui recherché par l’assuré qui acquitte une prime considérable en contrepartie d’une couverture d’assurance chantier. Si l’exclusion devait être interprétée largement, l’assureur n’assumerait aucun risque puisque les biens endommagés par une malfaçon seraient immanquablement exclus de la couverture11. La Cour a rejeté l’argument des assureurs selon lequel interpréter la garantie initiale et l’exception à l’exclusion largement favoriserait la négligence d’exécution des entrepreneurs et sous-traitants12. Quant aux principes préconisant une constance dans l’interprétation des clauses de contrats d’assurance similaires, la Cour rappelle la singularité de chaque affaire. L’objet du travail de construction ayant donné lieu à la malfaçon doit être vérifié pour déterminer ce qui, dans les faits, représente un dommage exclu. La Cour suprême se déclare d’accord avec le juge de première instance qui juge la Clause 4. (A) ambiguë, sans toutefois recourir au principe d’interprétation contra proferentem puisqu’il s’agit d’un principe d’interprétation de dernier ressort, alors que l’ambiguïté de la clause d’exclusion pouvait se résoudre au moyen des autres principes d’interprétation. Ce qu’il faut en retenir D’un point de vue procédural, ce qui n’est toutefois pas l’objet du présent bulletin, nous retenons que la Cour suprême considère l’interprétation des contrats type en assurance comme une question de droit relativement à laquelle la décision d’un tribunal d’instance inférieure peut être portée en appel en application du principe de la décision « correcte », par opposition aux principes de la décision « manifestement déraisonnable ». Cette ouverture de la Cour suprême risque de faire en sorte que les décisions des tribunaux d’instances inférieures feront plus fréquemment l’objet de demandes de révision. De l’arrêt Ledcor, nous retenons surtout que l’interprétation restrictive d’une exclusion contenue dans un contrat d’assurance chantier, amorcée par un obiter de la Cour d’appel du Québec13, donne un coup de frein à l’expansion de la jurisprudence de common law suivant laquelle les biens assurés endommagés étant l’objet du contrat de construction mal exécuté étaient exclus. L’exclusion de couverture ne s’applique dorénavant qu’au coût de reprise du travail mal exécuté. Bien que leur rédaction soit complètement différente de celle de la clause d’exclusion dans l’arrêt Ledcor, les clauses d’exclusion pour malfaçon contenues dans des polices d’assurance commerciale type « CGL » et « Umbrella » avaient également fait l’objet d’une interprétation restrictive de la Cour d’appel du Québec en 201314. Tout en gardant à l’esprit que l’objet sous-jacent d’une police d’assurance chantier est très singulier et distinctif de celui de l’assurance commerciale, il reste à déterminer si l’arrêt Ledcor aura des répercussions dans l’interprétation des clauses d’exclusion pour malfaçon contenues dans les contrats d’assurance commerciale et sur les primes. Obiter est une remarque incidente. Ledcor Construction Limited v. Northbridge Indemnity Insurance Company, 2013 ABQB 585. Ledcor Construction Limited v. Northbridge Indemnity Insurance Company, 2015 ABCA 121. Ledcor Construction ltée c. Société d’assurance d’indemnisation Northbridge & al., 2016 CSC 37. Id., para. 94. Commercial Union Compagnie d’assurance du Canada c. Pentagon Construction Canada inc., 1989 CanLII 657 (QCCA). Id., para. 49-51. Progressive Homes Ltd. c. Cie canadienne d’assurances générales Lombard, 2010 CSC 33. Précité, note 3, para. 52. Précité, note 3, para. 72. Précité, note 3, para. 78 et 79. Précité, note 3, para. 80. Précitée, note 5. Lombard General Insurance Company of Canada c. Factory Mutual Insurance Company, 2013 QCCA 446; demande d’autorisation rejetée : Lombard General Insurance Company of Canada c. Factory Mutual Insurance Company, 2013 CanLII 55903 (CSC).

À partir du 18 septembre 2016, celui qui désire obtenir une licence d’entrepreneur général devra avoir au préalable obtenu un cautionnement d’au moins 40 000 $. Ce montant est de 20 000 $ pour les entrepreneurs spécialisés. Le Règlement modifiant le Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs et des constructeurs-propriétaires modifie également la description des travaux autorisés pour certains entrepreneurs spécialisés en matière de chauffage, ventilation et réfrigération. Il prendra effet à compter du 21 janvier 2017. Le 20 juillet 2016, après une longue période d’examen, notamment devant la Régie du bâtiment du Québec (RBQ), le gouvernement adoptait un règlement afin de modifier le Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs et des constructeurs-propriétaires1. Les principales modifications sont de deux ordres. D’abord, comme indiqué d’entrée de jeu, le montant du cautionnement exigé par la loi2 de tout entrepreneur sera doublé à partir du 18 septembre 20163. La majoration se veut le reflet de l’augmentation de la valeur des contrats depuis l’adoption de l’exigence. L’objet et la mécanique du cautionnement restent cependant les mêmes : il s’agit d’indemniser le préjudice subi par un client à la suite de l’inexécution ou de l’exécution de travaux de construction et découlant directement des acomptes versés, du non-parachèvement des travaux, des malfaçons et des vices découverts dans l’année qui suit la fin des travaux. Il ne couvre donc ni les créances des personnes qui ont participé aux travaux de construction ni les dommages découlant d’un retard dans l’exécution des travaux de construction non plus que les dommages-intérêts en réparation d’un préjudice moral et les dommages-intérêts punitifs4. En outre, le client lésé doit obtenir un jugement avant de pouvoir s’adresser à la RBQ. Par ailleurs, l’exemption pour les entrepreneurs en bâtiments résidentiels neufs visés à un plan de garantie classe I ou II demeure5. L’augmentation du seuil du cautionnement vaut pour l’avenir : l’entrepreneur qui est présentement titulaire d’une licence ne doit fournir le nouveau montant du cautionnement qu’à la date d’échéance du paiement des droits et frais exigibles pour le maintien de sa licence6. Le nouveau cautionnement remplacera alors l’ancien sans qu’il soit nécessaire de donner les avis autrement requis par la loi7. Le règlement modificatif apporte ensuite certains ajustements à la description des travaux que peuvent effectuer les détenteurs de certaines sous-catégories de licences en matière de chauffage, de ventilation et de réfrigération. Plusieurs sont relatifs à la langue : les « systèmes à air chaud » sont désormais des « systèmes à air pulsé » et les systèmes « à eau chaude et à vapeur » sont dits « hydroniques ». Sur le fond, deux changements sont à souligner, qui doivent entrer en vigueur le 21 janvier 20178. D’abord, l’entrepreneur spécialisé en système de brûleurs au gaz naturel pourra également effectuer des travaux relatifs aux brûleurs au propane. Cette modification, qui vise les sous-catégories 15.2 et 15.4 de l’annexe II, reflète l’uniformisation des normes applicables dans l’industrie. Aussi, l’entrepreneur qui exécute des travaux sur un système qui permet à la fois le chauffage et la climatisation, que ce système soit à air pulsé ou hydronique, devra désormais détenir les compétences nécessaires dans les deux matières. Cette modification vise les sous-catégories 15.1, 15.1.1, 15.4, 15.4.1, 15.7, 15.8, 15.9 et 15.10 de l’annexe II. Comme à l’habitude, en cas de doute pour la détermination de la sous-catégorie pertinente, on consultera la Direction des relations avec la clientèle de la RBQ. Lavery a les connaissances et l’expérience nécessaires pour vous accompagner dans vos démarches auprès d’elle. N’hésitez pas à nous contacter. Décret 703-2016 du 6 juillet 2016, GOQ.II.3896, rectifié par GOQ.II.4711 [le Décret] adoptant son projet de Règlement modifiant le Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs et des constructeurs-propriétaires, GOQ.II.2359 du 22 juillet 2015 modifiant le Règlement sur la qualification professionnelle des entrepreneurs et des constructeurs propriétaires, RLRQ c B-1.1, r 9 [le Règlement]. Loi sur le bâtiment, RLRQ c. B-1.1, art. 84. Décret, art. 1 et 11 (1). Règlement, art. 25. Règlement, art. 26. Décret, art. 11 (2). Décret, art. 10. Décret, art. 11 al. 1.

La réglementation en matière de contrats des organismes publics prend un virage numérique. Les modifications, adoptées le 13 avril 2016 qui prendront effet à compter du 1er juin 2016, visent également à préciser les règles relatives à l’évaluation des résultats1. Cinq points essentiels Recours obligatoire aux soumissions électroniques si précisé aux documents d’appel d’offres —> changement de systèmes informatiques à prévoir pour assurer l’intégrité des signatures et soumissions Modifications mineures aux conditions de conformité —> toujours pas de possibilité pour le donneur d’ouvrage de décréter ce qui constitue une irrégularité mineure dans les documents d’appel d’offres Évaluation qualitative des soumissions —> possibilité de demander le détail de l’évaluation en cas de refus Pour les contrats d’approvisionnement, introduction de la notion de « coût total d’acquisition » —> pour déterminer le prix le plus bas ou le prix ajusté, le donneur d’ouvrage peut prendre en considération des coûts additionnels liés à la vie utile des biens et qui ne sont pas compris dans les soumissions. Adoption d’un nouveau règlement sur les contrats en matière de technologie de l’information2 —> ces contrats sont soustraits au cadre ordinaire des contrats d’approvisionnement et de service Transmission des soumissions par voie électronique Les organismes publics peuvent désormais imposer aux soumissionnaires de ne transmettre leurs soumissions que par le système électronique d’appel d’offres approuvé par le gouvernement (SÉAO)3. Ne pas le faire constituera alors un motif de rejet automatique, de même que le fait que la soumission électronique « soit inintelligible, infectée ou autrement illisible une fois son intégrité établie par le système électronique d’appel d’offres »4. En outre, seules pourront être acceptées les soumissions dont l’intégrité a été vérifiée5, c’est-à-dire pour lesquelles il est possible de vérifier que l’information contenue dans le document n’a pas été altérée, que le support est stable et pérenne et que les mesures de sécurité nécessaires à sa préservation existent6. S’il n’est pas possible de vérifier l’intégrité d’une des soumissions à l’ouverture, l’organisme public ne doit pas divulguer les prix, mais plutôt transmettre un avis de défaut au soumissionnaire visé, qui aura alors deux jours ouvrables pour y remédier, à défaut de quoi sa soumission sera rejetée7. Si l’intégrité peut être constatée, l’organisme public devra publier le résultat de l’ouverture dans le SÉAO dans les quatre jours ouvrables8. Bien sûr, l’organisme public peut continuer d’accepter le dépôt de soumissions sur support papier, de manière exclusive ou en sus des soumissions électroniques. Dans ce dernier cas, à compter du 31 mai 2019, advenant qu’une même soumission soit transmise à la fois par voie électronique et sur support papier, elle sera réputée, aux fins de l’analyse de sa conformité, constituer deux soumissions distinctes9. Avant cette date, on pourra considérer que la version sur support papier fait foi. Évaluation des soumissions Conditions de conformité Si, à compter du 1er juin 2016, la «rature non paraphée dans les prix» ne constituera plus un motif de rejet automatique, des motifs tels la soumission conditionnelle ou restrictive, une garantie ne respectant pas les formes et conditions, la tardiveté de la soumission, le nonrespect d’une condition stipulée essentielle, eux, demeurent10. À cet égard, le règlement est plus timide que le projet de règlement publié le 11 novembre 2015, qui prévoyait par exemple la faculté du donneur d’ouvrage de prévoir les conditions pouvant faire l’objet d’une correction par le soumissionnaire en présence d’une irrégularité. Une telle faculté n’a pas été retenue. Résultats de l’évaluation En ce qui concerne les soumissions devant faire l’objet d’une évaluation de qualité, l’organisme public n’était auparavant tenu que de transmettre au soumissionnaire sa note totale. Il doit désormais également, pour le soumissionnaire qui le demande par écrit dans les 30 jours, lui présenter les résultats de l’évaluation de sa soumission pour chacun des critères utilisés pour l’appréciation de la qualité et lui exposer sommairement les motifs justifiant le fait que sa soumission n’ait pas été retenue, le cas échéant. L’organisme public doit répondre au soumissionnaire dans les 30 jours de la réception de sa demande écrite11. Nouveautés propres aux contrats d’approvisionnement Les contrats d’approvisionnement font l’objet de modifications particulières. La plus importante d’entre elles vise les ajustements à apporter au prix de la soumission pour déterminer le prix le plus bas. La notion de « coût d’impact »12 disparaît, au profit de celle de « coût total d’acquisition », qui permet au donneur d’ouvrage de tenir compte des « coûts additionnels liés à l’acquisition des biens ». Ces coûts doivent être présentés aux documents d’appel d’offres. Ils correspondent à des éléments quantifiables et mesures non compris dans le prix soumis, mais que devra assumer l’organisme public pendant la durée de vie utile des biens acquis. On pensera à des coûts d’installation, d’entretien, de soutien et de formation13. Leur valeur doit être communiquée aux soumissionnaires dans les 15 jours de l’adjudication du contrat14. Les modifications au règlement précisent également la mécanique des appels d’offres en deux étapes15 ainsi que celle relative aux essais de conformité: l’organisme public doit d’abord mettre à l’épreuve l’adjudicataire selon les modalités prévues à l’appel d’offres, et ne se tourner vers les autres soumissionnaires qu’en cas d’échec16. Nouveau règlement en matière de contrats technologiques À ces modifications s’ajoute l’adoption d’un nouveau cadre réglementaire propre aux contrats de technologies de l’information qui, à compter du 1er juin 2016, cesseront d’être soumis au régime ordinaire en matière de contrats de service ou d’approvisionnement selon le cas. Disons simplement que si la structure du Règlement sur les contrats des organismes publics en matière de technologies de l’information, D. 295-2016, reprend généralement celle de la réglementation présentement en vigueur, elle innove également, le gouvernement cherchant à refléter certains enjeux propres à « l’acquisition de biens ou la prestation de services en matière de technologies de l’information […] [qui] cherche[nt] à assurer ou à permettre des fonctions de traitement et de communication d’informations par des moyens électroniques, dont notamment leur collecte, leur transmission, leur affichage et leur stockage ». Ce règlement prévoit ainsi des règles précises relatives à la propriété intellectuelle ou à l’infonuagique ainsi que la possibilité d’avoir recours à un nouveau mode d’adjudication, le « dialogue compétitif ». Conclusion Ces modifications réglementaires marquent la volonté du gouvernement de faire du dépôt de soumissions par voie électronique la norme à moyen terme. Elles reflètent également certains enseignements des tribunaux, notamment quant à l’importance d’une documentation d’appel d’offres précise. Finalement, particulièrement en ce qui concerne l’approvisionnement, elles visent à donner plus de latitude au donneur d’ouvrage afin d’assurer la meilleure valeur possible au contribuable. D. 292-2016, 293-2016, 294-2016 et 295-2016 du 13 avril 2016, GOQ.II.2258-2281 (13 avril 2016), modifiant respectivement le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, RLRQ c. C-65.1, r. 2 (Rcaop), le Règlement sur les contrats de services des organismes publics, RLRQ c. C-65.1, r. 4 (Rcsop) et le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, RLRQ c. C-65.1, r. 5 (Rctcop), tous trois adoptés en vertu de la Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c. C-65.1. Règlement sur les contrats des organismes publics en matière de technologies de l’information, D. 295-2016. Art. 4(5.2.), 9.2 Rctcop, Rcsop, Rcaop; une exception a été prévue pour les contrats d’approvisionnement visés par l’article 383 de la Loi sur les services de santé et les services sociaux, RLRQ, c. S-4.2 lorsque les documents relatifs au prix soumis sont sous la forme d’une liste de prix dont l’ampleur ou la configuration ne permet pas d’identifier un prix total (art. 46.2 Rcaop). Art. 7 al. 1(5) Rctcop, art. 7 al. 1(4) Rcsop, art. 7 al. 1(4) Rcaop. Art. 13.1 Rctcop, art. 10.1 Rcsop, art. 10.1 Rcaop. Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, RLRQ c C-1.1, art. 6. Art. 7.0.1 al. 1 Rctcop, Rcsop, Rcaop. Art. 14 al. 4 Rctcop, art. 11 al. 4 Rcsop, art. 11 al. 4 Rcaop. Art. 7 al. 3 Rctcop, Rcsop, Rcaop. Art. 7 al. 1 Rctcop, Rcsop, Rcaop. Art. 32 al. 5 Rctcop, art. 28 al. 4 Rcsop, art. 26.3 al. 3 Rcaop. Art. 13 al. 2 Rcaop (2008-2016). Art. 15.1.1 et 15.1.2. Rcaop. Art. 15.1.2 Rcaop. Art. 26.1-26.3 Rcaop. Art. 7 al. 1(5), 12 al. 2 Rcaop.

Le 10 juin dernier, l’Autorité des marchés financiers (AMF) annonçait que le montant plancher pour l’obtention d’un contrat public en matière de services sans son autorisation préalable serait abaissé pour s’établir à un million de dollars1. Ainsi, tous les contrats et sous-contrats de service conclus à la suite d’un appel d’offres lancé à compter du 2 novembre 2015, date d’entrée en vigueur du décret2 (ou dont le processus d’attribution de gré à gré débute à cette date), devront être attribués à des prestataires de services titulaires de l’autorisation de contracter émise par l’AMF. Bien que cet abaissement du seuil ne vise actuellement que les contrats de service, il est fort probable qu’il sera également applicable aux contrats de construction et d’approvisionnement d’ici quelques mois. Rappelons que depuis l’adoption de la Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics en 20123, le seuil pour soumissionner et obtenir un contrat ou un sous-contrat de construction ou de service avec les organismes publics québécois sans autorisation de l’AMF est passé de 40 M$ à 10 M$ puis à 5 M$ (des normes plus exigeantes existent par ailleurs déjà pour certains organismes publics, comme la Ville de Montréal). Comme l’autorisation préalable de l’AMF devrait, à terme, être obligatoire pour tous les contrats avec les organismes publics (à tout le moins dès lors qu’un appel d’offres est obligatoire), toute personne faisant affaire avec ces organismes devrait envisager les démarches nécessaires à son obtention le plus tôt possible. Par ailleurs, vu les graves conséquences découlant d’un refus, il est essentiel qu’une personne désireuse d’obtenir l’autorisation de l’AMF soit certaine de remplir les conditions prescrites avant de faire sa demande. Ces conditions peuvent nécessiter une restructuration de l’entreprise ou la nomination de nouveaux administrateurs. Lavery a les connaissances et l’expérience nécessaires pour vous accompagner dans vos démarches auprès de l’AMF. N’hésitez pas à nous contacter. _________________________________________ 1  Voir le communiqué du 10 juin 2015, en-ligne. 2  Décret 435-2015 du 27 mai 2015 concernant les contrats et sous-contrats de service comportant une dépense égale ou supérieure à 1 000 000$. 3 Loi sur l’intégrité en matière de contrats publics, LQ 2012, c. 25, voir le bulletin Lavery PME no 17 (juin 2013), en-ligne.

Afin de permettre une planification adéquate, le gouvernement du Québec a échelonné l’entrée en vigueur de certaines des modifications réglementaires en matière de sécurité du bâtiment adoptées ces dernières années. Les nouvelles normes ont déjà fait l’objet des bulletins no 6 d’avril 2013 et no 9 de juin 2014 de la série Lavery Immobilier et Construction. Le présent bulletin se veut un simple rappel des échéances les plus rapprochées.  L’AMIANTE : LE 6 JUIN APPROCHE Notre bulletin no 9 de juin 2014 résumait les nouvelles normes en matière de gestion sécuritaire de l’amiante entrées en vigueur le 6 juin 2013 et figurant pour la plupart dans la section IX.1 intitulée « Dispositions sur la gestion sécuritaire de l’amiante » du Règlement sur la santé et la sécurité du travail, RLRQ, c. S-2.1, a. 2231. Adopté dans une perspective de santé-sécurité au travail, ce règlement impose à la fois des obligations de recensement (et de réduction) des risques et des obligations d’information à l’égard des travailleurs. Recensement des risques existants Aux termes du règlement, l’employeur doit : (1) localiser les flocages pour tout bâtiment construit avant le 15 février 1990 et les calorifuges pour tout bâtiment construit avant le 20 mai 1999 afin d’y localiser l’amiante et ce, avant le 6 juin 2015; (2) par la suite, procéder à l’inspection de ces flocages et calorifuges aux deux ans; (3) en tout temps, apporter les mesures correctives nécessaires aux flocages, calorifuges ou revêtements intérieurs en perte d’intégrité ou présentant un risque; (4) consigner ces informations dans un registre. Recensement des travaux à risqueÀ partir du 6 juin 2015, tous les bâtiments visés par le règlement disposeront d’un registre. Ces registres devraient être consultés par toute personne qui veut entreprendre des travaux, de quelque ampleur que ce soit. En effet, dès qu’un travail pouvant entraîner l’émission de poussière d’amiante est envisagé, il incombe à l’employeur de vérifier la présence d’amiante dans les matériaux et les produits susceptibles d’en contenir et, le cas échéant : (1) d’apporter les mesures correctives ou d’atténuation appropriées; (2) d’informer le planificateur des travaux de tout risque; (3) d’informer les travailleurs susceptibles d’être exposés à la poussière d’amiante, voire de les former sur les risques, les méthodes de prévention et les méthodes de travail sécuritaires spécifiques aux travaux à exécuter; ces travailleurs bénéficient en outre du droit de consulter les registres. Responsable de ces obligations Aux termes du règlement, l’obligation d’inspecter incombe « à l’employeur à l’égard de tout bâtiment sous son autorité ». La question-clé de savoir qui a l’autorité sur un bâtiment variera nécessairement selon la nature de l’immeuble ou des opérations qui y sont menées. Ainsi, l’employeur-propriétaire-occupant sera sans doute généralement détenteur de « l’autorité » sur un immeuble, mais ce pourrait également être le cas d’un locataire unique, d’un gestionnaire immobilier ou d’un emphytéote. L’obligation de mettre en oeuvre les correctifs qui s’imposent n’est cependant pas limitée de la même façon et semble s’imposer à l’employeur même pour un bâtiment qui n’est pas sous son contrôle. La consultation des registres devient alors d’autant plus importante. Rappelons par ailleurs que la Loi sur la santé et la sécurité du travail, RLRQ, c. S-2.1 étend les obligations de l’employeur à toute personne qui utilise les services d’un travailleur à l’égard de son établissement. En ce qui concerne un éventuel rôle de la Commission de la santé et de la sécurité du travail par rapport à l’exposition de travailleurs à l’amiante, nous vous renvoyons au bulletin Droit de savoir préparé par nos collègues du secteur Travail et emploi. Dans tous les cas, la prudence dictera de convenir d’un partage des responsabilités efficace entre les différentes personnes susceptibles d’exercer une forme de contrôle sur un bâtiment. FAÇADES ET STATIONNEMENTS : À QUAND VOTRE (NOUVELLE) INSPECTION ? Comme nous vous l’indiquions dans notre bulletin no 6 d’avril 2013, conformément au chapitre VII « Bâtiment » ajouté au Code de sécurité le 18 mars 2013 par le Règlement visant à améliorer la sécurité dans le bâtiment2, la façade de tout édifice public de cinq étages ou plus ainsi que tout stationnement souterrain ou aérien avec une dalle en béton dont une surface de roulement ne repose pas sur le sol devraient désormais faire l’objet d’un rapport de vérification approfondie attestant qu’il ne présentent aucun danger (ou indiquant les mesures correctives qui doivent être prises3) et ce, aux cinq ans. Inspection des façades Les dates butoirs pour la première vérification approfondie, qui peut être signée par un ingénieur ou un architecte, ont été échelonnées en fonction de l’âge de la construction du bâtiment. Certaines sont déjà passées et d’autres approchent; l’on se reportera au règlement pour plus de précisions. Dans tous les cas, l’âge de construction se calcule à partir du 18 mars 2013, date de l’entrée en vigueur du règlement. Vérifications des parcs de stationnement Un parc de stationnement qui a été construit moins de cinq ans après l’entrée en vigueur du règlement devait avoir fait l’objet d’un rapport de vérification approfondie, menée par un ingénieur, avant le 18 mars 2014. Le propriétaire d’un parc plus ancien bénéficie d’un délai supplémentaire et doit obtenir ce rapport avant le 18 mars 2016. Le règlement exige en outre de tout propriétaire d’un parc de stationnement qu’il procède à une vérification annuelle, dont la première devait avoir eu lieu dans l’année de l’adoption du règlement, soit avant le 18 mars 2014. Le libellé du règlement laisse croire qu’une inspection visuelle sérieuse menée par le propriétaire lui-même suffit. Nous vous renvoyons à notre bulletin no 6 d’avril 2013 pour plus de détails sur le sujet. Tenue de registre Encore ici, la tenue de registre est obligatoire, où seront consignés les rapports de vérification et les plans d’entretien, mais également des devis, des photos ou la description des travaux entrepris ou à entreprendre. Des mesures semblables existent également en ce qui concerne les tours de refroidissement à l’eau. Nous vous renvoyons à notre bulletin no 6 d’avril 2013 pour plus de détails sur le sujet. SANCTIONS ET CONSÉQUENCES La tenue inadéquate de registre peut être sanctionnée par la Régie du bâtiment du Québec de la même manière qu’un manquement aux obligations positives de vérification ou de mise en place de mesures préventives. Nous vous renvoyons à notre bulletin no 6 d’avril 2013 pour un aperçu des amendes sévères auxquelles s’exposent les contrevenants ainsi que pour les conséquences de ces changements en matière de contrats relatifs à l’immobilier, qu’il s’agisse de location, de gestion, de copropriété, d’assurances, de financement. CONCLUSION Si les modifications réglementaires adoptées ces dernières années par le gouvernement visent le rehaussement des exigences de sécurité en matière de construction et d’entretien de bâtiment, rappelons en terminant qu’elles constituent des normes minimales. En effet, toute municipalité est libre d’adopter des normes plus contraignantes. _________________________________________ 1 Règlement modifiant le Règlement sur la santé et la sécurité du travail et le Code de sécurité pour les travaux de construction, décret 1263-2012 du 8 mai 2013, (2013) 145:21 GOQ.II, 1999. 2 Règlement visant à améliorer la sécurité dans le bâtiment, décret 1263-2012 (19 décembre 2012), (2012) 145:3 GOQ.II, 179. 3 Voir notre bulletin no 6 d’avril 2013 sur le sujet.

Le 19 février 2015, la Cour d’appel du Québec1 un jugement rendu le 12 juillet 2013 par la Cour supérieure2, qui accueillait une requête en irrecevabilité des défenderesses. Essentiellement, le tribunal devait déterminer si la garantie d’une police d’assurance chantier s’étend à des dommages causés par des travaux à une structure existante ou si elle se limite au chantier sur lequel les travaux s’effectuent. LES FAITS Les faits de cette affaire ont fait l’objet d’un bulletin publié en octobre 20143, toutefois, pour plus de commodité nous reproduisons l’essentiel de ceux-ci. La Ville de Québec (« Ville ») désire transformer le Palais Montcalm servant de salle de spectacle en salle de concert. Le 1er décembre 2004, elle retient les services de Génitech à titre d’entrepreneur général pour effectuer des travaux à même la structure existante du Palais Montcalm. Le projet exigeant d’importants travaux de démolition, les services de CFG Construction sont retenus à titre de sous-traitant. La Ville exige que l’entrepreneur contracte une police d’assurance chantier. La police souscrite auprès de Promutuel désigne Génitech et la Ville comme co-assurées et la protection s’étend également aux sous-traitants. Le 26 février 2005, par suite de la mauvaise exécution des travaux de démolition, un incendie cause d’importants dommages à des éléments de la structure existante de l’immeuble non compris dans les travaux de transformation. Le 22 février 2008, la Ville intente deux recours. Le premier contre Promutuel, afin que lui soit versée l’indemnité découlant de la police d’assurance chantier, et le second contre Génitech et CFG, invoquant leur responsabilité contractuelle et extracontractuelle. Le 5 novembre 2008, la Ville se désiste de son premier recours et signe une déclaration de règlement hors cour. LA COUR SUPÉRIEURE À l’encontre du deuxième recours, les défenderesses, au stade préliminaire, soulèvent trois moyens d’irrecevabilité : la police d’assurance chantier s’applique non seulement aux éléments visés par les travaux de transformation, mais également à tous les biens endommagés dans le cadre des travaux exécutés, ce qui inclut les dommages à la structure existante du Palais Montcalm; la Ville n’a plus de recours contre elles s’étant désistée et ayant déposé une déclaration de règlement dans le premier recours portant sur les mêmes faits et réclamant des dommages à peu près identiques; et puisque la Ville jouissait du statut de co-assurée aux termes de la police d’assurance chantier, celle-ci ne peut les poursuivre. Appliquant le raisonnement de la Cour d’appel de l’Alberta dans Medicine Hat College4 (« Medicine Hat »), la Cour conclut que les sous-traitants ont un intérêt assurable sur l’ensemble du projet de construction et que, par conséquent, l’ensemble de la structure du Palais Montcalm est visée par la police d’assurance chantier. De plus, la Cour conclut que la transaction intervenue dans le premier recours a l’effet de la chose jugée, puisque l’assurance chantier vise l’ensemble des dommages réclamés par la Ville et que celle-ci ne pouvait intenter une deuxième action basée sur les mêmes faits. Finalement, la Cour ajoute qu’à titre de co-assurée, la Ville ne pouvait poursuivre les défenderesses. La Cour accueille ainsi la requête en irrecevabilité et rejette l’action de la Ville. LA COUR D’APPEL La Cour confirme que le jugement rendu dans l’affaire Medicine Hat est la seule décision canadienne sur cette question. Elle réitère qu’en matière de droit des assurances, il est possible de tenir compte des décisions étrangères lorsqu’elles s’harmonisent avec l’économie générale du droit civil5. Cependant, la Cour considère que puisque le Code civil du Québec comporte des dispositions spécifiques à l’intérêt assurable6, des distinctions sont susceptibles d’être faites entre le droit civil et la common law. Par conséquent, la détermination de la portée de l’assurance chantier à une structure existante devrait être analysée à la lumière du droit civil québécois. À ce stade-ci, il est donc prématuré de rejeter l’action. Quant aux autres moyens d’irrecevabilité, la Cour d’appel conclut qu’il n’y a pas chose jugée entre les deux recours puisque ceux-ci sont fondés sur des contrats distincts. Plus précisément, le premier ayant fait l’objet d’un désistement se fondait sur le contrat d’assurance chantier et le deuxième sur la responsabilité contractuelle de Génitech et extracontractuelle de CFG. De plus, la Cour considère qu’une preuve quant aux circonstances entourant la déclaration de règlement hors cour pourrait être pertinente à la solution du litige, soulignant au passage que le moyen d’irrecevabilité est surprenant. En effet, si, comme le prétendent les défenderesses, l’assurance chantier couvrait l’ensemble des dommages causés au Palais Montcalm, pourquoi est-ce que la Ville n’a toujours pas à ce jour été indemnisée ? À la lumière de ce qui précède et considérant la prudence que commande l’examen d’une requête en irrecevabilité, la Cour d’appel infirme la décision de première instance et rejette la requête en irrecevabilité. CONCLUSION La requête en irrecevabilité rejetée, le dossier de première instance continue à suivre son cours. L’interprétation de la police d’assurance chantier revêt une importance particulière pour les parties au contrat qui doivent déterminer quels biens sont effectivement couverts. Il sera donc intéressant de voir si les tribunaux québécois adopteront le même raisonnement que celui des provinces de common law ou si les principes de droit civil auront une incidence sur la manière d’aborder la question de l’intérêt assurable relativement à l’étendue de la couverture d’une police d’assurance chantier à une structure existante. _________________________________________ 1 Québec (Ville de) c. CFG Construction inc., 2015 QCCA 362. 2 Ville de Québec c. Génitech Entrepreneur général inc. et al., 2013 QCCS 5042. 3 Nous vous référons au Bulletin Droit de savoir publié en octobre 2014 par Louise Cérat et Odette Jobin-Laberge avec la collaboration d’Alexandra Dubé-Lorrain traitant de la décision de première instance : « Police d’assurance chantier : intérêt assurable et recours subrogatoire » : www.lavery.ca/ publications/nos-publications/1834-police-d-assurance-chantier-interetassurable- et-recours-subrogatoire.html 4 Medicine Hat College c. Starks Plumbing & Heating Ltd, 2007 ABQB 691. 5 Optimum, société d’assurances inc. c. Plomberie Raymond Lemelin inc., 2009 QCCA 416, paragr. 41. 6 Articles 2481 et 2484 C.c.Q.