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Au début de l’année 2022, l’Autorité des marchés financiers (l’ « AMF ») a mené des consultations particulières sur l’offre de produits financiers par Internet. À la suite de ces consultations, l’AMF a publié à la fin décembre 2022 des explications à l’égard du Règlement sur les modes alternatifs de distribution (le « RMAD »)1. Voici quelques éléments essentiels sur lesquels l’AMF apporte des clarifications : Définitions L’AMF précise le sens de certains termes et expressions apparaissant au RMAD permettant ainsi de clarifier les obligations des cabinets quant à l’offre de produits d’assurance par Internet : « Fournir » ou « présenter » un renseignement : implique de le livrer, le donner, le rendre au client sans que celui-ci ait une action à réaliser. Le client ne doit pas avoir à chercher le renseignement pour le trouver. Ainsi, il n’est pas suffisant de rendre ces renseignements accessibles ni de référer à la police pour obtenir ceux-ci2. « Rendre visible en tout temps » : le client doit toujours voir cette information, peu importe la page où il se trouve. Le moyen de contacter un représentant est le seul élément qui doit être visible en tout temps sur l’espace numérique transactionnel. Des modalités permettant de présenter cette information doivent être aussi prévues pour les sites adaptés aux personnes non voyantes ou pour les personnes faisant appel à un assistant vocal3. « Rendre disponible un représentant » : l’AMF requiert seulement qu’un représentant soit disponible durant les heures normales d’ouverture de bureau4. « Rendre accessible aisément un renseignement » : le client peut choisir de prendre connaissance du renseignement et le trouver facilement. L’information doit être accessible en un ou deux clics. Par exemple, un hyperlien ou une icône sont des façons de rendre accessible un renseignement5. Pour cette obligation, l’hyperlien peut être utilisé pour rediriger le client vers un site ou un document externe à l’espace numérique6. Les documents externes qui sont accessibles par hyperliens doivent être à jour, par exemple le spécimen de police d’assurance. Résumé de la politique sur le traitement des plaintes L’AMF précise que le résumé de la politique portant sur le traitement des plaintes auquel le RMAD réfère doit être celui du cabinet opérant le site transactionnel et non celui d’un tiers. Ainsi, un cabinet de courtage en assurance de dommages ne peut référer au résumé de la politique d’un assureur7. Identification du cabinet Un cabinet peut afficher les logos de partenaires sur son espace numérique, seulement si cela ne prête pas à confusion. Le client doit savoir quel cabinet exploite l’espace et être capable de le distinguer des partenaires qui n’offrent pas les produits ou services8. Garanties, exclusions et limitations L’AMF souligne qu’elle a constaté au cours de ses activités de surveillance que les garanties semblent bien présentées dans les espaces numériques. Cependant, la présentation des exclusions et parfois celle des limitations n’est pas faite avec autant de rigueur. Puisque les exclusions et les limitations sont des informations nécessaires à la prise de décision éclairée du client, l’AMF invite les cabinets à y porter attention et à choisir celles-ci à partir d’une analyse judicieuse9. Suspension de la transaction L’AMF vient clarifier comment appliquer les critères de l’article 14 du RMAD, plus particulièrement le paragraphe 3 de cet article qui prévoit qu’un cabinet doit suspendre une transaction amorcée par l’entremise de l’espace numérique lorsqu’aucun représentant ne peut agir immédiatement auprès d’un client qui en exprime le besoin et qu’il y a un risque que ce dernier ne soit pas en mesure de prendre une décision éclairée. L’AMF précise que c’est au cabinet d’apprécier ses risques et de les gérer. Afin de déterminer s’il existe un tel risque, l’AMF propose les solutions suivantes : Le cabinet pourrait faire une mise en garde au client : « Voulez-vous poursuivre le processus malgré le fait qu’aucun représentant n’est disponible pour le moment? »; Le cabinet pourrait afficher les disponibilités de ses représentants; Si le client décide de conclure le contrat par l’entremise de l’espace numérique, le cabinet pourrait s’assurer qu’un représentant le contacte dans les 24 heures suivantes. La suspension de la transaction n’a pas à être immédiate, elle peut être faite à la fin de la transaction avant la conclusion du contrat. Par ailleurs, l’interruption de la transaction ou une suspension temporaire est également nécessaire si une contradiction ou une irrégularité dans les renseignements que le client fournit peut mener à un résultat inapproprié10. L’espace numérique doit être en mesure de détecter une telle contradiction automatiquement. Si des contradictions sont détectées, l’AMF considère qu’il est préférable d’interrompre la transaction. Il est aussi possible de suspendre temporairement celle-ci, le temps de communiquer des avertissements au client quant aux conséquences de fausses déclarations et à l’importance de connaître sa situation complète, par exemple, et lui permettre d’effectuer des corrections, le cas échéant11. Pour mieux comprendre les obligations du RMAD, nous vous invitons à consulter notre bulletin Loi 141 : Aide-mémoire pour l’offre de produits d’assurance par internet et la distribution sans représentant. Cet outil est disponible uniquement en français pour l’instant; Règlement sur les modes alternatifs de distribution, RLRQ, c. D-9.2, r. 16.1. Autorité des marchés financiers, Explications à l’égard du règlement – Le RMAD expliqué article par article (ci-après « Explications »), art. 7, 9, 11, 12 et 12.2. La même interprétation doit être faite de l’expression « expliquer une information » ou « donner un renseignement » en vertu de l’article 12.1 du RMAD. Explications, art. 8. Explications, art. 8. Explications, art. 8 et 10. Explications, art. 8 et 10. Pour les documents et sites externes, le moyen de rejoindre le représentant n’a pas à être affiché en tout temps. Il est important de noter qu’en vertu de l’article 9 RMAD, un document qui doit être « fourni » ou « présenté » au client ne peut pas se trouver sur un site externe. Explications, art. 8. Explications, art. 8, par. 1. Explications, art. 9. Par exemple, il y a contradiction si le client déclare ne pas avoir d’enfant, mais sélectionne tout de même une assurance pour ses enfants. Explications, art. 14.

Le projet de loi 96 – Loi sur la langue officielle et commune du Québec, le français a été adopté le 12 mai dernier et est entré en vigueur à la date de sa sanction, le 1er juin ( « Loi »). Plusieurs dispositions sont déjà en vigueur tandis que pour d’autres une période transitoire variant de quelques mois à 3 ans est prévue. Nous vous proposons un bref survol des changements annoncés par cette réforme de la Charte de la langue française (« Charte ») qui auront une incidence sur plusieurs aspects pertinents pour les membres du secteur de l’assurance faisant affaires au Québec. Au cœur des changements annoncés, cette réforme de la Charte inclut un encadrement renforcé de l’usage du français à titre de langue du commerce et des affaires, des droits linguistiques en matière d’emploi et des communications avec les agents de l’État. L’encadrement de la langue du commerce et des affaires La réforme de l’article 55 de la Charte maintient que les contrats d’adhésion ainsi que les documents qui s’y rattachent doivent être rédigés en français, mais à compter du 1er juin 2023, une version française de ces contrats et documents devra être remise à l’adhérent avant que celui-ci puisse manifester sa « volonté expresse » d’être lié par sa version dans une autre langue. Le premier alinéa de cet article se lit comme suit : 55.Les contrats d’adhésion, ainsi que les documents qui s’y rattachent sont rédigés en français. Les parties à un tel contrat peuvent être liées seulement par sa version dans une autre langue que le français si, après que sa version française ait été remise à l’adhérent, telle est leur volonté expresse. Les documents se rattachant au contrat peuvent alors être rédigés exclusivement dans cette autre langue.1 Ainsi, les clauses selon lesquelles les parties indiquaient simplement qu’elles acceptaient d’être liées par un contrat dans une langue autre que le français ne seront plus suffisantes. Le Code civil du Québec stipule que « le contrat est d’adhésion lorsque les stipulations essentielles qu’il comporte ont été imposées par l’une des parties ou rédigées par elle pour son compte ou suivant ses instructions, et qu’elles ne pouvaient être librement négociées. »2 Pour qualifier le contrat, l’importance de la modalité négociée et son lien avec le contrat seront analysés. Il est généralement reconnu que si les stipulations essentielles ne sont pas négociables, le contrat sera d’adhésion même si certaines modalités moins importantes ont pu être négociées par les parties. Cette modification codifie l’interprétation qui avait été retenue par l’Office québécois de la langue française (« OQLF ») et les tribunaux3, notamment en ce que les contrats négociés entre les parties n’étaient pas visés par cette disposition. Afin d’écarter tout doute quant à cette interprétation, le projet de loi 96 a été modifié de façon à ne pas étendre la portée de cette obligation aux contrats dans lesquels sont inclus des « clauses-types imprimées ». Le contrat d’assurance Puisque ses stipulations essentielles sont habituellement rédigées par l’assureur, le contrat d’assurance et les avenants constituent généralement des contrats d’adhésion. Ainsi, l’ensemble des documents qui s’y rattachent — avis, lettres, sommaires de produits d’assurance — devront être remis au preneur dans leur version française avant que celui-ci ne soit en mesure de décider s’il sera lié par une version rédigée dans une autre langue. Lors des débats parlementaires, le ministre Jolin-Barette a indiqué que l’article 55 de la Charte ne visait que les consommateurs et que les contrats entre deux entreprises pouvaient être dans la langue de leur choix, sous réserve de l’expression de cette volonté par les deux parties. Le mot « consommateur » n’est toutefois pas défini dans la Charte. Une ambiguïté demeure quant à savoir si ce commentaire concernait seulement les contrats comportant des clauses-types ou visait également les contrats d’adhésion. Il faudra attendre les bulletins d’interprétation et la loi annotée afin de déterminer si l’article 55 de la Charte s’applique aux polices d’assurance commerciales. Dans l’attente, nous sommes d’avis que si le Législateur avait voulu exclure les contrats d’adhésion commerciaux, il l’aurait expressément fait par voie de modification. Les contrats d’assurance existants au 1er juin 2023 n’auront pas à être traduits. À leur renouvellement, s’il est effectué sans modification, ceux-ci n’auront pas non plus à être traduits car en de telles circonstances, un contrat d’assurance ne sera pas considéré comme un nouveau contrat4. Toutefois, le renouvellement d’un contrat d’assurance existant comportant des changements importants est considéré comme étant un nouveau contrat et la version française de ce contrat devra être remise au preneur avant que celui-ci puisse valablement exprimer sa volonté expresse d’être lié par un contrat dans une autre langue que le français. Étant donné que dans la plupart des cas, le contrat d’assurance est transmis aux assurés par la poste ou par courriel, les assureurs, agents ou courtiers, selon le cas, devront à compter du 1er juin 2023 transmettre la version française et la version anglaise de ce contrat dans un même envoi ou tout simplement transmettre uniquement la version française du contrat. Il est important de noter que la Loi prévoit une exception à cette exigence de remise de la version française au preneur lorsque : la police d’assurance « n’a pas d’équivalent en français au Québec »; elle provient de l’extérieur du Québec ou elle est peu répandue au Québec.5 On peut penser que cette exception ne s’appliquera qu’à des produits d’assurance très spécialisés et sera vraisemblablement interprétée restrictivement compte tenu de l’objectif premier de la Loi.  Contrairement aux contrats d’assurance et documents connexes, les factures, les reçus, les quittances et les autres documents de même nature pourront être transmis en anglais si leur version française demeure accessible dans des conditions aussi favorables6. Services et marketing en français La Loi introduit le nouvel article 50.2 de la Charte qui précise que les entreprises devront respecter le droit linguistique fondamental des consommateurs d’être informés et servis en français. Ce même article réitère cette obligation à l’égard du « public autre que des consommateurs des biens et des services » ,que les entreprises devront désormais informer et servir en français. Toutefois, les clients ne bénéficient pas d’un droit linguistique fondamental protégé par la Charte contrairement aux consommateurs. Quant à l’aspect marketing, l’ajout de la mention « quel qu’en soit le support » à l’article 52 de la Charte confirme que non seulement les documents de marketing en format papier, mais également les sites internet doivent être établis en français. Si une version est disponible au public dans une langue autre que le français, sa version française doit être accessible dans des conditions au moins aussi favorables. Cette disposition est en vigueur depuis le 1er juin 2022. Les plateformes de type « chat » ou favorisant une communication directe avec l’assureur devraient permettre en tout temps de communiquer en français avec les représentants de l’assureur. Communication avec les agents et courtiers d’assurance  Depuis le 1er juin 2022, l’assureur a l’obligation de communiquer en français avec les agents et les courtiers d’assurance qui en expriment le désir7. Également, l’ensemble des documents destinés aux agents et aux courtiers d’assurance à titre informatif, qu’il s’agisse de questions de souscription ou de réclamation, devront être en version française s’ils le demandent. En ce qui concerne les ententes contractuelles entre l’assureur et l’agent ou courtier d’assurance, la nécessité de les présenter en français dépendra de la nature du contrat, à savoir si celui-ci peut être qualifié de contrat d’adhésion ou non. Le français en milieu de travail Depuis le 1er juin 2022, toutes les entreprises faisant affaires au Québec doivent se conformer aux obligations suivantes en matière de droit de l’emploi : Respecter le droit des employés de travailler en français8; Utiliser le français dans toutes les communications écrites adressées aux employés; Rédiger en français toutes les offres d’emploi, de promotion ou de mutation, les contrats individuels de travail, les formulaires de demande d’emploi, les documents concernant les conditions de travail et les formations destinés aux employés9; Prendre tous les moyens raisonnables pour éviter d’exiger la connaissance ou un niveau spécifique de connaissance d’une autre langue que le français pour accéder à un emploi ou pour maintenir un employé en poste, plus précisément : Évaluer les besoins réels associés aux tâches à accomplir; Vérifier que les connaissances linguistiques déjà exigées des autres membres du personnel étaient insuffisantes pour l’accomplissement de ces tâches; Restreindre le plus possible le nombre de postes auxquels se rattachent des tâches dont l’accomplissement nécessite la connaissance ou un niveau spécifique d’une autre langue que le français10 Il est à noter que les employés dont le contrat de travail actuel est établi en anglais ont jusqu’au 1er juin 2023 pour demander à leur employeur de traduire leur contrat de travail. À partir du 1er juin 2025, les entreprises comptant 25 employés ou plus au Québec devront satisfaire à des exigences additionnelles de francisation pour leurs employés au Québec afin d’obtenir un certificat de francisation, c’est-à-dire : S’inscrire auprès de l’OQLF; Présenter une analyse de la situation du français dans l’entreprise; Mettre en place un programme de francisation dans un délai de 3 mois suivant une demande en ce sens de l’OQLF. Cette obligation était déjà en vigueur pour les entreprises comptant plus de 50 employés au Québec. Le français comme langue de l’administration publique La Loi propose plusieurs modifications à l’égard du français à titre de langue de l’administration publique. Il donne ainsi à l’administration le devoir d’utiliser le français de façon exemplaire et exclusive, sous réserve de certaines exceptions. À compter du 1er juin 2023, les agents de l’État et de ses organismes auront l’obligation de communiquer en français avec toute personne, y compris des représentants d’entreprises. Tout document échangé avec l’administration publique ainsi que les contrats et permis devront être rédigés en français. Les membres du secteur de l’assurance de l’extérieur du Québec devront  s’attendre à recevoir plus de communications en français de l’Autorité des marchés financiers considérant qu’il s’agit d’un organisme gouvernemental qui fait partie de « l’administration publique ». Sanctions Il est à noter que de nouveaux pouvoirs seront accordés à l’OQLF, lui permettant de faire enquête et d’imposer des sanctions administratives et disciplinaires. Pour toute infraction aux dispositions de la Charte, la Loi prévoit des amendes de 3000 $ à 30 000 S pour les entreprises et de 700 $ à 7000 $ pour toute personne physique. Les amendes sont doublées pour une première récidive et triplées pour toute récidive additionnelle. Aussi, si une infraction se poursuit pendant plus d’un jour, chaque jour constitue une infraction distincte. Si une infraction est commise par un administrateur ou dirigeant d’une entreprise, la Loi prévoit des amendes de 1 400 $ à 14 000 $. Questions d’interprétation Plusieurs dispositions soulèvent des questions d’interprétation qui sont encore à ce jour difficiles à résoudre. Des bulletins d’interprétation et une loi annotée seront publiés par le gouvernement afin d’accompagner les entreprises dans l’application de la Loi et aideront à clarifier certaines dispositions qui demeurent pour l’instant ambigües. Pour en apprendre un peu plus sur les modifications qui concerneront les marques de commerce, nous vous invitons à consulter une récente publication signée par nos collègues spécialistes en propriété intellectuelle. Article 55 al. 1 de la Charte. Code civil du Québec, RLRQ c. CCQ-1991, article 1379 al. 1. Westboro Mortgage Investment c. 9080-9013 Québec inc., 2018 QCCS 1. Autorisation d’appel rejetée 2019 QCCA 1599. Didier LLUELLES, Droit des assurances terrestres, 6e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2017, par. 186. Art. 21.5 et 55 de la Charte. Art. 57 de la Charte. Art. 50.2 de la Charte. Art. 5 et 50.2 de la Charte. Art. 41 de la Charte. Art. 46 de la Charte.

En septembre dernier, le projet de Règlement sur le traitement des plaintes et le règlement des différends dans le secteur financier (le « Projet de Règlement ») a été publié par l’AMF. La période de consultation se terminait le 8 décembre 2021. L’AMF examine actuellement les nombreux commentaires reçus. Le Projet de Règlement1 vise à harmoniser et à renforcer le traitement des plaintes dans le secteur financier en prévoyant notamment de nouveaux mécanismes afin d’assurer la célérité et l’efficacité du traitement des plaintes. Actuellement, dans le domaine des assurances, seuls les cabinets et les assureurs sont soumis à l’obligation d’adopter et d’appliquer une politique de traitement des plaintes et de règlement des différends. Le Projet de Règlement prévoit que ces obligations s’appliqueront également aux sociétés et aux représentants autonomes. Il introduit d’ailleurs de nouvelles exigences et restrictions ainsi que des sanctions pécuniaires en cas de non-respect, entre autres, du contenu obligatoire des communications avec l’auteur d’une plainte. Voici certaines nouveautés figurant au Projet de Règlement : Élargissement de la définition d’une « plainte », soit : une insatisfaction ou un reproche; auquel on ne peut remédier dans l’immédiat et pour lequel une réponse finale est attendue; à l’égard d’un service ou d’un produit offert par une institution financière ou un intermédiaire financier; L’exigence qu’une plainte soit écrite2 n’apparaît pas au Projet de Règlement.  D’ailleurs le Projet de Règlement prévoit l’obligation pour les institutions financières et les intermédiaires financiers de mettre en place un service d’assistance à la rédaction d’une plainte3 . Une note devra être laissée à chaque dossier afin d’indiquer si l’auteur d’une plainte a sollicité ce service ou non. Interdiction d’utiliser le terme « ombudsman » dans toute représentation ou communication destinée au public afin de désigner le processus de traitement des plaintes ou les personnes responsables de sa mise en œuvre4 . Exigences précises quant au contenu obligatoire de la politique de traitement des plaintes, de l’accusé de réception et de la réponse finale à transmettre à l’auteur d’une plainte, des dossiers de plainte et du registre des plaintesé. Pour chaque plainte reçue, le dossier de plainte devra comporter les renseignements suivants : La plainte; Si l’auteur de la plainte a sollicité le service d’assistance à la rédaction d’une plainte; La communication initiale de l’auteur; une copie de l’accusé de réception transmis à l’auteur de la plainte; Tout document et renseignement ayant servi à l’analyse de la plainte, notamment tout échange avec l’auteur de la plainte; Une copie de la réponse finale communiquée à l’auteur de la plainte. De nouveaux délais à respecter : Dans les 10 jours suivant la réception d’une plainte, l’assureur doit aviser par écrit son auteur en lui mentionnant que celui-ci doit également formuler sa plainte auprès des autres institutions financières, des intermédiaires financiers ou agents d’évaluation du crédit concernés en lui fournissant leurs coordonnées.5 Un délai de 20 jours doit être accordé pour permettre à l’auteur d’une plainte d’évaluer une offre qui lui est faite en vue de la régler et y répondre, y compris un délai suffisant pour que l’auteur de la plainte puisse obtenir des conseils afin de prendre une décision éclairée.6 Si l’auteur de la plainte accepte l’offre, l’assureur dispose de 30 jours pour y donner suite.7 Un délai de rigueur de 60 jours pour fournir une réponse finale à l’auteur de la plainte pour les institutions financières ou les intermédiaires financiers8 . Nouveau délai de 15 jours pour transmettre le dossier de la plainte à l’AMF9 . Un processus simplifié est prévu pour les plaintes qui se règlent dans les 10 jours de leur consignation au registre des plaintes : La réponse finale tient lieu d’accusé de réception et doit contenir les renseignements suivants : le code d’identification du dossier de plainte; la date de réception de la plainte par l’assureur ou le représentant en assurance; le nom et les coordonnées du membre du personnel chargé du traitement de cette plainte visé à l’article 7 du Projet de Règlement ou à la Ligne directrice sur les saines pratiques commerciales; un résumé de la plainte reçue; la conclusion motivée de l’analyse de la plainte et le résultat de son traitement; une mention du droit pour l’auteur de la plainte de demander de faire examiner le dossier de sa plainte par l’AMF; la signature du responsable du traitement des plaintes. une mention selon laquelle l’auteur de la plainte a accepté l’offre visant à régler celle-ci. Nouvelles sanctions administratives pécuniaires – Soyez alertes! Le Projet de Règlement prévoit en outre des sanctions administratives pécuniaires dont le montant oscille entre 1000 $ et 5000 $, applicables au cas de non-respect de certaines exigences ou interdictions prévues par le Projet de Règlement. Par exemple, seront passibles d’une sanction administrative pécuniaire de 5000$ : le fait d’assortir une offre d’une condition visant à empêcher l’auteur de la plainte d’exercer pleinement ses droits; ou encore le fait d’utiliser le terme « ombudsman » ou toute autre qualification de même nature pour toute représentation ou communication destinée au public pour désigner le processus de traitement des plaintes ou les personnes affectées à sa mise en œuvre qui laissent croire que ces personnes n’agissent pas pour le compte de l’institution financière ou de l’intermédiaire financier. Dans ce dernier cas, une sanction administrative pécuniaire pourrait être imposée même hors le cadre précis d’une plainte, car l’interdiction vise « toute représentation ou communication destinée au public ». Les assureurs et intermédiaires financiers devraient dès maintenant revoir leurs communications, incluant le sommaire de leur politique de traitement des plaintes qui apparaît sur leur site web. Concerne l’ensemble des entités régies par l’AMF, mais le bulletin traite plus particulièrement des institutions financières et intermédiaires financiers du domaine des assurances. Comme indiqué actuellement sur le site de l’AMF. Projet de Règlement, art. 11. Id., art. 26 par. 2. Id., art. 15. Id., art. 13. Id. Id., art. 12, par. 4. Id., art. 25.

Le  13 décembre 2019 est entré en vigueur le Règlement sur le courtage en assurance de dommages (le « Règlement ») adopté en vertu de la Loi sur la distribution de produits et services financiers (« LDPSF »). Ce Règlement comporte les changements suivants : Nouveaux titres pour les cabinets et conditions de qualification à respecter; Nouvelles obligations pour le courtier en assurance de dommages; et Nouvelles obligations de divulgation. Nouveaux titres pour les cabinets et conditions de qualification à respecter Ce Règlement modifie le Règlement relatif à l’inscription d’un cabinet, d’un représentant autonome et d’une société autonome en créant deux nouveaux titres, soit celui de cabinet de courtage en assurance de dommages (« Cabinet de courtage ») et celui d’agence en assurance de dommages (« Agence »). Pour se qualifier à titre de Cabinet de courtage, un cabinet doit : ne pas être un assureur; et avoir un capital conforme à l’article 150 de la LDPSF (c’est-à-dire, qu’aucune institution financière, aucun groupe financier ni aucune personne morale qui y est lié ne détienne soit une participation lui permettant d’exercer plus de 20 % des droits de vote afférents aux actions émises par ce cabinet, soit une participation représentant plus de 50 % de la valeur des capitaux propres de ce cabinet). Pour se qualifier à titre d’Agence, un cabinet doit : avoir un contrat d’exclusivité avec un seul assureur; et les personnes physiques par l’entremise desquelles elle exerce, le cas échéant, ses activités doivent être des agents en assurance de dommages. Il est à noter que ni le représentant autonome ni la société autonome ne peuvent agir à titre d’Agence. Quant au cabinet qui ne remplit pas les conditions nécessaires à la qualification de Cabinet de courtage, il devra s’inscrire à titre d’Agence et respecter les conditions y afférentes. Les cabinets inscrits en assurance de dommages ont jusqu’au 1er mars 2020 pour se qualifier auprès de l’Autorité des marchés financiers (« AMF »). L’AMF confirme qu’elle fera parvenir à tous les inscrits l’un des avis suivants à la mi-mars 2020 : Un avis confirmant l’inscription à titre d’Agence ou de Cabinet de courtage; ou Un avis de changement octroyant quatre-vingt-dix (90) jours au cabinet pour se conformer à titre d’Agence. À l’échéance du délai donné dans l’avis de changement, le cas échéant, le cabinet sera inscrit comme Agence et le statut de ses représentants se verra remplacé par celui d’agent, à moins qu’ils ne soient rattachés à un autre Cabinet de courtage. Ces représentants ne pourront cumuler les titres d’agent et de courtier. Nouvelles obligations pour le courtier en assurance de dommages L’article 38  de la LDPSF prévoit que le courtier en assurance de dommages qui offre des produits d’assurance directement au public doit être en mesure de démontrer pouvoir obtenir des soumissions d’au moins trois (3) assureurs qui ne font pas partie du même groupe financier. L’article 1 du Règlement précise que cette obligation s’applique au courtier qui offre un produit d’assurance automobile ou habitation (assurance sur les biens et sur la responsabilité civile liée à la résidence principale dont l’assuré est propriétaire ou locataire). Autrement dit, les courtiers en assurance des entreprises ne sont pas visés par cette obligation. Nouvelles obligations de divulgation Le courtier en assurance de dommages qui offre directement au public un produit d’assurance automobile ou habitation, tel qu’il est décrit ci-haut, se voit aussi imposer une obligation de divulgation. Selon l’article 2 du Règlement, ce courtier doit, avant de s’enquérir des besoins de son client conformément à l’obligation prévue à l’article 27 de la LDPSF, lui divulguer le nom de l’assureur auquel il verse, ou le cabinet ou la société autonome pour le compte duquel il agit verse 60 % ou plus des primes en assurance de dommages des particuliers par lui, en tant que représentant autonome. Cette exigence exempte le courtier de la divulgation du nom des assureurs avec lesquels lui-même, la société autonome ou le cabinet pour le compte duquel il agit a des liens d’affaires, ainsi que de l’obligation de confirmer ladite divulgation par écrit (obligations prévues aux articles 4.8, 4.10 (2) et 4.13 du Règlement sur les renseignements à fournir au consommateur). En résumé Les modifications quant à la qualification de cabinet et à l’obligation de divulgation visent à assurer une transparence quant aux liens d’affaires entre inscrits et les assureurs. Ces deux volets du Règlement ont aussi subi d’importants changements entre la première version du projet de Règlement et celle qui est en vigueur. Suivant les séances de consultation et diverses publications, l’obligation de divulgation a été allégée et la notion d’« agence hybride » a été abolie. Malgré que le changement de qualification ne vise directement que les cabinets, le formulaire émis par l’AMF doit être rempli par tous les inscrits, incluant les sociétés autonomes et les représentants autonomes, afin de leur permettre de confirmer que les exigences qui leur sont applicables soient respectées. Tous les inscrits en assurance de dommages devront donc porter une attention particulière au formulaire mis en ligne par l’AMF et devant être rempli au plus tard le 1er mars 2020.

Télécharger votre aide-mémoire Une grande réforme du secteur financier et, plus particulièrement, des normes encadrant la pratique des professionnels régis par l’Autorité des marchés financiers (« l’AMF ») sont maintenant en vigueur suite à l’entrée en vigueur de la Loi 1411. L’un des principaux objectifs de cette réforme est d'offrir une protection accrue aux consommateurs en prévoyant notamment un encadrement à l’offre des produits d’assurance en ligne ainsi qu’à la distribution sans représentant. Cet encadrement est prévu au Règlement sur les modes alternatifs de distribution (le « RMAD »)2. Considérant que 60 lois sont modifiées par la Loi 141, dont plusieurs s’appliquent aux cabinets3 en assurance et aux assureurs4, il est important de bien connaître les obligations essentielles qui vous échoient afin de naviguer dans cette transition. Voici ce que vous devez savoir : Les obligations des cabinets en assurance pour l'offre de produits d’assurance par internet5 Si vous offrez des produits d’assurance en ligne, vous devez, depuis le 13 juin 2019, vous conformer à ce qui suit : Informations à fournir à l'AMF Avant d'offrir un produit en ligne : Les informations relatives à votre espace numérique Les renseignements quant aux produits que vous offrez Les assureurs dont les produits sont offerts Annuellement : Le nombre de polices d'assurance émises Le montant des primes souscrites via votre espace numérique Le nombre de cas où un client a résolu son contrat d'assurance Informations à fournir au client : En tout temps : Rendre visible le moyen d'interagir avec un représentant du cabinet Les renseignements doivent être présentés dans une forme claire, lisible, précise et non trompeuse Rendre accessible aisément dans votre espace numérique : Le nom, les coordonnées, les disciplines et le numéro d'inscription du cabinet auprès de l'AMF Les coordonnées permettant au client de formuler une plainte et le résumé de la politique sur le traitement des plaintes Un spécimen de la police pour chaque produit offert et tout avenant disponible, le cas échéant6 Avant la conclusion du contrat : Le nom et coordonnées de l'assureur qui offre le produit Les garanties, exclusions et limitations du produit Les avertissements sur les conséquences relatives aux fausses déclarations et réticences Les primes et autres frais, incluant les taxes applicables La période de validité de la soumission Immédiatement avant la conclusion du contrat : Un récapitulatif des renseignements recueillis auprès du client et des options et modalités que le client a choisies Dès la conclusion du contrat : La confirmation de la conclusion du contrat et l'assurance provisoire, le cas échéant L'existence du droit de résolution et les modalités de son exercice La façon dont la police lui sera fournie Obligations spécifiques au fonctionnement de l'espace numérique : Veiller au bon fonctionnement et à la fiabilité de votre espace numérique Requérir du client une action à chaque fois qu’une confirmation ou un consentement est requis Détecter et mettre fin automatiquement à toute action sur votre espace numérique lorsque les renseignements fournis peuvent mener à un résultat inapproprié ou lorsque le client ne répond pas aux critères d’admissibilité du produit Permettre au client de corriger une erreur en tout temps avant la conclusion du contrat Interrompre toute offre en assurance de personnes susceptible de remplacer un autre contrat en assurance de personnes, s’il n’est pas possible de le faire dans votre espace numérique, en fournissant les informations comme cela serait fait en présence d'un représentant7 Suspendre l'action amorcée sur votre espace numérique si aucun représentant ne peut agir immédiatement auprès d'un client qui le demande S’assurer de conserver de manière confidentielle et sécuritaire les données et renseignements recueillis auprès des clients Interdictions Il est interdit, par l’entremise de votre espace numérique : De présenter de la publicité sans lien avec les produits offerts De faire automatiquement un choix pour le client quant aux produits offerts D’exclure ou de limiter votre responsabilité relativement au bon fonctionnement ou à la fiabilité de votre espace numérique et quant à l'exactitude des renseignements présentés Les obligations des assureurs pour l'offre de produits d’assurance par l'entremise d'un distributeur8 Le distributeur est la personne qui, dans le cadre de ses activités qui ne sont pas du domaine de l'assurance, offre de façon accessoire, pour le compte d'un assureur, un produit d'assurance afférent uniquement à un bien qu'elle vend ou qui y fait adhérer un client.9 Informations à fournir à l'AMF Avant d'offrir un produit d'assurance par un distributeur : La liste des distributeurs10 La liste des contrats offerts par un distributeur, y compris une description de l'assurance prévue à ces contrats11 Le lien hypertexte permettant d’accéder à l’offre du distributeur par l’entremise d’Internet Les coordonnées du service d’assistance de l’assureur Annuellement, pour chaque produit d'assurance offert par un distributeur : Le nombre de polices émises et le montant des primes souscrites Le nombre de réclamations et le montant versé en indemnités Le nombre de cas de résolutions et de résiliations La rémunération versée aux distributeurs et aux tiers à qui a été confiée l'exécution des obligations d'un assureur pour distribution par l’intermédiaire d’un distributeur Documents et renseignements à fournir au client L’avis de libre choix L’avis de consentement particulier L’avis de résolution du contrat d'assurance La fiche de renseignements Le sommaire du produit12 Dès la conclusion du contrat : Un récapitulatif des renseignements recueillis auprès du client La police, l'attestation d'assurance ou l'assurance provisoire Interdictions À l’égard de l’assurance de remplacement de véhicules assurés ou de pièces assurées ainsi qu’en lien avec l’assurance sur la vie, la santé et la perte d’emploi d’un débiteur ou des épargnants13, il est interdit de faire ce qui suit : Permettre au distributeur de conserver sa rémunération à l’intérieur d’un délai qui n’est pas proportionnel à la durée du produit, ce délai ne pouvait être inférieur à 180 jours Verser aux distributeurs un boni ou une participation aux bénéfices basé sur l’expérience du contrat Établir des taux de commission différents applicables à un distributeur pour des produits proposant des garanties d’assurance similaires Autres changements en vigueur à partir du 13 juin 2020 Pour l'offre par Internet vous devez : Rendre accessible, sur votre espace numérique, un spécimen de la police pour chaque produit offert et tout avenant disponible Adopter une procédure relative à la conception, à l'utilisation et à la maintenance de votre espace numérique et en assurer la mise en œuvre Pour l'offre de produits d'assurance par un distributeur, l'assureur devra rendre accessible sur son site Internet, pour chaque produit : Un spécimen de la police d'assurance ou de l'attestation d'assurance et tout avenant disponible Le sommaire du produit14 Pour l'offre de produits d'assurance par un distributeur, l'assureur devra s'assurer : D'adopter des procédures permettant la supervision et la formation de ses distributeurs et en assurer la mise en œuvre De dispenser une formation à ses distributeurs couvrant les sujets énumérés au RMAD Sanctions Certains manquements à vos obligations peuvent entraîner des conséquences administratives ou pénales qui seront sanctionnées à l’initiative de l’AMF. L’AMF conserve de larges pouvoirs lui permettant de faire des inspections à titre préventif et des enquêtes pour démontrer la commission d’infractions. S’harmonisant avec les objectifs de protection des consommateurs de la Loi 141, la LESF prévoit dorénavant une plus grande protection des personnes dénonçant une infraction et des amendes beaucoup plus sévères pour les personnes entravant les inspections et les enquêtes. Il faut aussi rappeler que certaines contraventions à la LDPSF ou au RMAD peuvent mener à la radiation ou à la révocation de l'inscription du cabinet. Des pénalités administratives monétaires allant jusqu’à 2 000 000 $ peuvent aussi être imposées par le Tribunal administratif des marchés financiers. Il est donc essentiel de bien connaître et de respecter vos nouvelles obligations découlant de la Loi 141.   Loi visant principalement à améliorer l'encadrement du secteur financier, la protection des dépôts d'argent et le régime de fonctionnement des institutions financières, L.Q. 2018, c. 23. RLRQ c. D-9.2, r. 16.1. Le terme « cabinet » est utilisé pour alléger le texte, mais les informations contenues au présent bulletin s'appliquent également aux sociétés autonomes. La plupart de ces modifications se retrouvent à la Loi sur les assureurs, RLRQ, c. A-32.1 (la «LA»); cette loi remplace la Loi sur les assurances, RLRQ, c. A-32, la Loi sur la distribution de produits et services financiers, RLRQ, c.D-9.2 (la « LDPSF »), et la Loi sur l'encadrement du secteur financier, RLRQ, c. E-6.1 (la « LESF »; soit la Loi sur l'Autorité des marchés financiersqui est renommée.) Le chapitre II du RMAD prévoit principalement l'encadrement applicable aux cabinets en assurance et aux assureurs qui offrent des produits en ligne via un site transactionnel. Une période transitoire d’un an s'applique pour cette exigence, soit jusqu'au 12 juin 2020. Conformément à l'article 22 du Règlement sur l'exercice des activités des représentants, c. D-9.2, r. 10. Le chapitre III du RMAD prévoit l’encadrement applicable aux assureurs qui offrent leurs produits par l’entremise d’un distributeur. LDPSF, art. 408. Toute modification à cette liste doit être divulguée sans délai à l'AMF. Toute modification à cette liste doit être divulguée sans délai à l'AMF. Le guide de distribution déposé à l’AMF avant le 13 juin 2019 peut être utilisé jusqu’au 12 juin 2020 et jusqu’à cette date, la remise de ce guide équivaudra à la remise du sommaire et de la fiche de renseignements. Conformément aux articles 424 et 426 de la LDPSF, ces produits d’assurance sont réputés être afférents uniquement à un bien. Le guide de distribution qui peut être utilisé jusqu’au 12 juin 2020 doit être accessible dès maintenant sur le site internet de l’assureur.

L'affaire Ledcor La problématique dans l’affaire Ledcor1 était de décider si l’assurance chantier de l’entrepreneur contractuellement responsable de nettoyer les fenêtres d’un édifice couvrait les dommages causés à celles-ci par son mauvais travail de nettoyage. L'impact financier était important puisque le coût de reprise du nettoyage était de 45 000 $, alors que le coût de remplacement des fenêtres endommagées par le nettoyage se chiffrait à 2.5M$. La Cour suprême a décidé que seul le coût de reprise des travaux de nettoyage était exclu et donc le remplacement des fenêtres, soit un dommage découlant de la malfaçon, était couvert. Le jugement de la Cour suprême du Canada dans Ledcor est venu clarifier en matière d'assurance chantier l'interprétation à donner à l'exclusion pour malfaçon, en restreignant celle-ci aux travaux défectueux et en rattachant sa portée aux obligations contractuelles de l'entrepreneur responsable de la malfaçon (notre bulletin Lavery sur cette question est accessible en cliquant ici). Soulignons d'emblée que le libellé de l'exclusion pour malfaçon dans le jugement Ledcor2 se rapproche des libellés usuels pour ce type d'exclusions dans les polices d'assurance chantier. Le jugement Ledcor est un jugement de principe. L'approche qui y est suggérée, soit de s'attarder au contenu obligationnel du contrat afin de tracer la ligne entre la malfaçon et les dommages découlant de cette malfaçon, s'applique aisément dans les cas où le contrat ne comporte qu'un seul volet tel dans l'affaire Ledcor. Toutefois, dans les cas où le contrat d'un entrepreneur fautif comporte plusieurs volets divisibles, et que les travaux défectueux ne concernent qu'un seul volet, l'approche liée au contrat pourrait poser certaines difficultés d'application. En effet, dans une telle hypothèse et en considérant strictement l'approche liée au contrat, les coûts liés aux volets exécutés correctement seraient exclus. Un tel résultat irait cependant à l'encontre de l'objectif des polices d'assurance chantier qui visent à offrir une large garantie afin d'éviter que les projets de construction se retrouvent paralysés par des différends. Les exclusions LEG Les exclusions LEG pourraient bien offrir une solution dans le cas de contrats comportant plusieurs volets divisibles. Ces exclusions ont un libellé précis et une portée bien définie. Les exclusions LEG sont des libellés développés dans les années 1990 par le London Engineering Group (« LEG »). On les retrouve dans certaines polices d’assurance chantier. Elles sont d’usage répandu en Europe, de façon moindre au Canada et surtout dans les projets majeurs et elles sont rarement utilisées aux États-Unis. Ces clauses d'exclusion peuvent être décrites sommairement comme suit : L'exclusion LEG 1/96 - « Outright Defects Exclusion » : exclut toute perte pour dommages découlant d’un défaut d'exécution, de matériaux ou de conception. L'exclusion LEG 2/96 - « Consequences Defects Exclusion » : exclut uniquement les frais inhérents à la bonne exécution des travaux et rendus nécessaires pour la correction du défaut ou du vice découvert immédiatement avant que ne surviennent les dommages. L'exclusion LEG 3/96 (révisée en 06) - « Improvement Defects Exclusion » : exclut uniquement les coûts pour améliorer la conception originale, le matériau d’origine ou l’exécution d’origine au-delà des dommages survenus. Ces trois clauses d’exclusion comprennent donc trois niveaux de couverture graduée avec une prime correspondant au niveau de couverture à laquelle les parties voudront bien souscrire. L'affaire Acciona et les recommandations du BAC Le jugement de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique rendu dans l’affaire Acciona3 a interprété, pour la première fois au Canada l'exclusion LEG 2/96 d'une police d'assurance chantier. Cette exclusion, aussi appelée « Consequences Defects Exclusion »,est celle qui traite des dommages découlant de la malfaçon. L'avenant 4047 du BAC recommandé depuis 2010 pour bonifier le formulaire 4042 du BAC en lien avec l'assurance chantier reprend essentiellement le libellé de l’exclusion LEG 2/96. Le changement entre le formulaire 4042 (dont le libellé se rapproche de l'exclusion dans l'affaire Ledcor) et l'avenant 4047 (dont le libellé se rapproche de l'exclusion LEG 2/96 dans l’affaire Acciona) réside dans l'ajout d'une définition de l'expression « dommage résultant ». Cette définition, tout comme le texte de l’exclusion LEG 2/96, réfère précisément aux coûts qui auraient été engagés pour la correction du défaut ou du vice si celui-ci avait été découvert immédiatement avant que ne surviennent les dommages et si ces dommages avaient été corrigés à ce moment-là. L'exclusion LEG 2/96 sous-tend la divisibilité. Cette exclusion propose une méthode qui permet de délimiter la malfaçon, d'une part, exclue et les dommages, d'autre part, couverts. Seuls les frais inhérents à la bonne exécution des travaux pour corriger les défauts ou le vice avant que les dommages ne surviennent font l’objet de l’exclusion. L'arrêt Acciona4 en lien avec l’application de l’exclusion LEG 2/96 propose de délimiter le vice et les dommages résultants de la manière suivante : « (…) the excluded costs are only those costs that would have remedied or rectified the defect immediately before any consequential or resulting damage occurred, but the exclusion does not extend to exclude the cost of rectifying or replacing the damaged property itself; the excluded costs crystallize immediately prior to the damage occurring and are thus limited to those costs that would have prevented the damage from happening. » Cette approche implique que l'exclusion se cristallise immédiatement avant les dommages mais n'inclut pas ceux-ci qui seront par ailleurs couverts5. Dans la mesure où le marché des assurances chantier voudra y souscrire, l’avenant 4047 suggéré par le BAC, tout comme le texte de l’exclusion LEG 2/96, permettent de délimiter dans le temps et de manière précise la malfaçon et les dommages conséquentiels. Les approches Ledcor et Acciona permettront de diminuer les litiges en assurance chantier La décision de la Cour suprême dans Ledcor et celle de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans Acciona deviennent des incontournables en ce qui concerne les questions de couverture liées aux assurances chantier. Le libellé des exclusions qu'elles ont analysées diffère considérablement et les deux approches qu'elles suggèrent sont différentes. Toutefois, ces deux décisions fournissent des méthodes précises pour circonscrire la portée des exclusions. L’approche liée au contenu obligationnel du contrat suggérée par la Cour suprême dans Ledcor, tout comme l’approche liée à la divisibilité suggérée dans l’affaire Acciona permettront de résoudre plus facilement certaines difficultés d’application des clauses d’exclusions pour malfaçon en assurance chantier. Ces approches permettront aussi de diminuer les litiges. Pour tout questionnement, et afin de déterminer si les méthodes proposées aux jugements Ledcor et Acciona s'appliquent à votre cas, nos spécialistes en assurance dans le domaine de la construction sauront vous aider.   Ledcor Construction Ltée c. Société d’assurance d’indemnisation Northbridge et al. [2016]¸2 RCS 23. Ce libellé dans « Ledcor » rejoignait le libellé suggéré par le BAC dans la rédaction d'une exclusion similaire aux termes du formulaire 4042 (assurance des chantiers) 1998. Acciona Infrastructure Canada Inc. v. Allianz Global Risks US Insurance Company, 2015 BCCA 347. Cette décision de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique est finale, le renvoi qui avait été ordonné par la CSC à la suite de l'arrêt Ledcora fait l'objet d'un désistement avant l'audition qui était fixée en juin 2017. Précitée, note 5. Voir sur cette question Sharon C. Vogel, Journal of the Canadian College of Construction Lawyers 2016, The Evolution of Builder’s Risk Insurance in Canada : A Brave New Wold For Resulting Damages?  

Le 31 octobre 2017, le ministre des Finances du Québec, Carlos J. Leitão, a présenté à l’Assemblée nationale du Québec le Projet de loi n°150, Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions des discours sur le budget du 17 mars 2016 et du 28 mars 2017 (le « Projet de loi »). Nous traiterons dans ce bulletin des modifications au Code civil du Québec (« C.c.Q. »), à la Loi sur les assurances, ch. A-32 et à la Loi sur la distribution de produits et services financiers, ch. D-9.2 (« LDPSF »), touchant l’offre et la distribution de produits d’assurance. En se basant sur le discours de présentation du Projet de loi par le ministre, le principal changement annoncé touchant les produits eux-mêmes est de permettre la conclusion de contrats d’assurance collective de dommages. D’autres changements proposés touchent l’offre et la distribution de produits d’assurance collective. Code civil du Québec Les modifications proposées au C.c.Q. relativement à l’assurance de dommages sont significatives puisqu’elles introduisent formellement le concept d’assurance collective de dommages. Jusqu’à présent, le C.c.Q. prévoyait que l’assurance de personnes était soit individuelle, soit collective. L’absence de disposition similaire en matière d’assurance de dommages, jumelée à l’absence de disposition claire permettant ce type d’assurance menait à la conclusion que l’assurance collective de dommages n’était pas permise au Québec. Or, le Projet de loi vient codifier ce concept en apportant les modifications suivantes : l’assurance terrestre pourra dorénavant être soit individuelle ou collective; la nature du contrat d’assurance collective de dommages est introduite à l’article 2395 C.c.Q.; il n’est plus précisé que l’assurance de personnes est individuelle ou collective, ce qui enlève toute ambiguïté sur l’existence du concept d’assurance collective de dommages. Loi sur la distribution de produits et services financiers Avec l’abrogation et la modification de plusieurs articles de la LDPSF et le retrait du concept d’adhésion, une notion propre à l’assurance collective, la distribution sans représentant, par l’entremise d’un distributeur, viserait dorénavant les produits d’assurance individuelle. En effet, le Projet de loi maintient la possibilité pour un assureur d’offrir un produit d’assurance par l’entremise d’un distributeur qui, dans le cadre de ses activités qui ne sont pas du domaine de l’assurance, offre de façon accessoire, pour le compte d’un assureur, un produit d’assurance afférent uniquement à un bien qu’il vend.1 Les produits qui sont réputés être des produits d’assurance afférents uniquement à un bien, et qui ne sont pas affectés par le Projet de loi, sont l’assurance voyage, l’assurance-location de véhicules pour une location d’une durée inférieure à quatre mois, l’assurance sur les cartes de crédit et de débit, et l’assurance de remplacement de véhicules telle que définie à la LDPSF.2 Or l’article de la LDPSF3 prévoyant que l’assurance sur la vie, la santé et la perte d’emploi d’un débiteur ou des épargnants sont réputées être des produits d’assurance afférents uniquement à un bien auxquels adhère un client est abrogé. De telles modifications laissent présager que l’adhésion aux produits d’assurance collective offerts par les assureurs, que ce soit en assurance de dommages ou en assurance de personnes, n’est plus couverte par le régime de la distribution sans représentant.4 Les modifications apportées par le Projet de loi ayant trait à la définition de représentant en assurance de personnes5 permettent également de constater que l’adhésion à un contrat d’assurance collective ne serait plus un acte réservé au représentant en assurance de personnes, de sorte que les contrats d’assurance collective pourraient dorénavant être offerts directement. Loi sur les assurances Parallèlement aux modifications apportées à la LDPSF, la Loi sur les assurances est modifiée afin de prévoir la remise d’un document par l’assureur au preneur, destiné aux adhérents lors de la conclusion d’un contrat d’assurance collective, en lien avec les saines pratiques de gestion et saines pratiques commerciales que doivent suivre les assureurs.6 Les renseignements que l’on retrouve à ce document permettent d’informer les adhérents en temps utile des renseignements qui leur sont nécessaires à une prise de décision éclairée et à l’exécution du contrat. Les renseignements contenus dans ce document reprennent essentiellement ceux que doit contenir le guide de distribution requis pour des produits d’assurance distribués sans représentant : 1) l’étendue de la garantie considérée et quelles en sont les exclusions; 2) les délais, conformes au Code civil, à l’intérieur desquels un sinistre doit être déclaré ainsi que ceux à l’intérieur desquels l’assureur est tenu de payer les sommes assurées ou l’indemnité prévue; 3) l’information nécessaire à la formulation d’une plainte à l’assureur visée à l’article 285.29 de la Loi sur les assurances, lequel prévoit la politique sur le traitement des plaintes et le règlement des différends dont doit se doter l’assureur pour traiter la plainte de façon équitable. La documentation prévue à l’article 2401 C.c.Q. demeure; par conséquent l’assureur doit également remettre au preneur les attestations d’assurance que ce dernier doit distribuer aux adhérents, et délivrer la police d’assurance au preneur, qui doit la rendre accessible aux adhérents et aux bénéficiaires qui souhaiteraient la consulter ou en prendre copie. Enfin, les modifications proposées introduisent un niveau de responsabilité accru pour l’assureur qui conclut un contrat d’assurance collective avec un preneur qui lui est affilié ou fait partie de son groupe, par exemple une fédération et les sociétés mutuelles d’assurance qui en sont membres.7 En effet, non seulement est-il tenu de remettre un document explicatif destiné aux adhérents, mais l’assureur est tenu de veiller à ce que le preneur le remette aux adhérents, et l’assureur assume la responsabilité des actes de ce preneur visant l’adhésion au contrat d’assurance collective8. Les changements proposés par ce Projet de loi s’ajoutent à ceux proposés au projet de loi 1419, lequel réforme considérablement le secteur financier québécois. Dans le cadre de cette profonde transformation du secteur financier, les experts de Lavery sauront vous aider à vous positionner de façon concurrentielle et à saisir de nouvelles opportunités stratégiques.   Article 408 de la LDPSF. Article 424, 5e, de la LPDSF. Article 426 de la LDPSF. Titre VIII de la LDPSF. Article 238 PL 150 et article 3 LDPSF. Articles 222.1 et 222.2 de la Loi sur les assurances, c. A-32. Article 1.5 de la Loi sur les assurances, c. A-32. Voir l’article 235 du Projet de loi. Voir le bulletin Lavery du 5 octobre 2017 intitulé «Vaste réforme des règles régissant l’encadrement et les opérations au sein du secteur financier du Québec ».

Le 31 octobre 2017, le ministre des Finances du Québec, M. Carlos J. Leitão, a présenté à l’Assemblée nationale du Québec le projet de loi no 150, Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions des discours sur le budget du 17 mars 2016 et du 28 mars 2017 (le « Projet de loi »). Nous traiterons dans ce bulletin des modifications apportées à la Loi sur la distribution de produits et services financiers (la « LDPSF ») relatives au courtage en assurance de dommages. Voici, en se basant sur le discours de présentation du Projet de loi par le ministre, un résumé des principaux changements apportés à la LDPSF concernant le courtage en assurance de dommages. Nouveautés en matière de choix de produits, d’inscription de cabinets et de divulgation Un courtier en assurance de dommages devra présenter à un client un choix de produits d’au moins quatre assureurs qui ne font pas partie du même groupe financier, c’est-à-dire d’assureurs qui ne sont pas affiliés au cabinet. Il sera intéressant d’entendre les commentaires des courtiers en assurance de dommages concernant la mise en application de cette nouvelle règle qui vient favoriser le consommateur et augmenter la transparence. Nous notons qu’un courtier qui n’est pas en mesure de présenter à ses clients les produits d’assurance d’au moins quatre assureurs peut malgré tout continuer à offrir des produits d’assurance, mais doit faire tous les efforts afin de s’assurer du respect de cette règle et conserver les renseignements lui permettant d’en faire la preuve. L’Autorité des marchés financiers (l’« Autorité ») pourra vérifier le respect de cette disposition lors d’une inspection et requérir le changement d’inscription d’un cabinet et de ses représentants par celle d’agence et agents si les « efforts » d’un courtier sont jugés insuffisants. Cette exception à la nouvelle obligation d’offrir des produits d’au moins quatre assureurs semble exiger que le courtier soit en mesure de démontrer à l’Autorité qu’il a fait tous les efforts requis pour offrir au client une proposition de produits d’assurance d’au moins quatre assureurs. un cabinet sera une agence en assurance de dommages s’il agit par l’entremise d’agents en assurance; un cabinet sera un cabinet de courtage en assurance de dommages s’il agit par l’entremise de courtiers en assurance de dommages. Rappelons que l’agent en assurance de dommages offre des produits d’assurance de dommages au public pour le compte d’un cabinet qui est un assureur ou est lié par contrat d’exclusivité avec un seul assureur. Un courtier en assurance de dommages offre au public des produits d’assurance de dommages de plusieurs assureurs et, en vertu du Projet de loi, d’au moins quatre assureurs qui ne font pas partie du même groupe financier, par proposition client. Les cabinets seront assujettis à de nouvelles obligations de divulgation sur leur site Internet et dans les communications avec leurs clients : une agence en assurance de dommages devra divulguer le nom des assureurs avec lesquels elle est liée par contrat d’exclusivité et les produits visés par ce contrat; et un cabinet de courtage en assurance de dommages devra divulguer le nom des assureurs pour lesquels il offre des produits d’assurance. Propriété des cabinets en courtage d’assurance de dommages La règle du 20 % est maintenue dans une forme différente. Nous rappelons que des consultations au sujet de la règle du 20 % ont eu lieu au printemps 20171 . Lors de ces consultations, le secteur était amené à commenter sur la nécessité de cette règle et sur les possibles alternatives de gestion des conflits d’intérêts entre les cabinets de courtage en assurance de dommages et les assureurs. Selon les modifications proposées par le Projet de loi, l’inscription à titre de cabinet de courtage en assurance de dommages est interdite si une institution financière, un groupe financier ou une personne morale qui leur est affilié détient une participation notable dans les décisions ou les capitaux propres de ce cabinet. Une participation notable : dans les décisions d’un cabinet consiste en la faculté d’exercer 20 % ou plus des droits de vote afférents aux actions émises par ce cabinet; et dans les capitaux propres d’un cabinet consiste en la détention de 20 % ou plus des actions émises par ce cabinet. L’article 148 LDPSF, qui interdisait à des institutions financières, des groupes financiers ou des personnes morales qui leur étaient liés de détenir plus de 20 % des droits de vote ou des actions d’un cabinet d’assurance de dommages agissant par l’entremise d’un courtier en assurance de dommages, est abrogé. Le législateur précise que la règle du 20 % prévue au Projet de loi n’a pas pour effet d’interdire toute entente de financement ou tout contrat de services entre une institution financière et un cabinet. Nous rappelons qu’en 2007, l’Autorité a publié un avis du personnel2 concernant la propriété des cabinets de courtage en assurance de dommages, lequel mentionnait notamment qu’afin d’assurer l’indépendance des cabinets, une institution financière ne pouvait être signataire d’une entente de financement avec un cabinet que si les conditions de cette entente étaient celles qui auraient été conclues par tout prêteur traitant à distance. Les changements proposés par le Projet de loi s’ajoutent à ceux qui sont proposés par le projet de loi no 1413 et qui visent à réformer en profondeur l’encadrement du secteur financier québécois. Notre équipe LDPSF pourra vous aider dans votre positionnement stratégique pour tirer profit des nouvelles occasions d’affaires annoncées par ces projets de législation et répondre à toute question relative à ces changements.   Voir le bulletin Le Droit de Savoir du 18 avril 2017 intitulé « Consultation sur la règle du 20 %». Avis du personnel relatif à la propriété des cabinets en assurance de dommages, Bulletin de l’Autorité : 2007-02-16, Vol. 4 no 07 Voir le bulletin Lavery du 5 octobre 2017 intitulé «Vaste réforme des règles régissant l’encadrement et les opérations au sein du secteur financier du Québec ».

Le 5 octobre 2017, le ministre des Finances du Québec, Carlos J. Leitão, a présenté à l’Assemblée nationale du Québec le Projet de loi n° 141, Loi visant principalement à améliorer l’encadrement du secteur financier, la protection des dépôts d’argent et le régime de fonctionnement des institutions financières (« Projet de loi »). Cet important projet de législation (près de 750 articles sur 470 pages) propose de remanier en profondeur plusieurs des règles régissant le fonctionnement des institutions de dépôt et des assureurs, de même que la distribution de produits et services financiers (« PSF ») dans la province. Le Projet de loi propose notamment de modifier/d’adopter les lois suivantes : Loi sur les assurances (abrogée) Code des professions Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne (remplacée) Loi sur les coopératives de services financiers Loi sur le Mouvement Desjardins (abrogée) Loi sur l’assurance-dépôts devient Loi sur les institutions de dépôts et la protection des dépôts) Loi sur les instruments dérivés Loi sur les entreprises de services monétaires Loi sur l’assurance automobile Loi sur l’Autorité des marchés financiers (devient Loi sur l’encadrement du secteur financier) Loi sur la distribution de produits et services financiers Loi sur le courtage immobilier Loi sur les assureurs (adoptée) Loi sur les valeurs mobilières Voici, en se basant sur le discours de présentation du Projet de loi par le ministre, un résumé des 13 principaux types de mesures qui y sont prévues : Assurances — Une Loi sur les assureurs est proposée en remplacement de la Loi sur les assurances. Elle prévoit notamment les dispositions applicables à la surveillance et au contrôle des affaires d'assurance et des activités des assureurs autorisés (ancienstitulaires de permis) au Québec, de même que des dispositions relatives à la constitution, au fonctionnement et la dissolution des assureurs constitués au Québec. Cette nouvelle Loi sur les assureurs met également à jour les règles encadrant les activités d'assurance d’organismes d'autoréglementation, notamment les ordres professionnels. Coopératives de services financiers — Le Projet de loi modifie la Loi sur les coopératives de services financiers (essentiellement, des caisses d’épargne membres du Groupe Coopératif Desjardins) afin de préciser, entre autres, certaines règles relatives à leur organisation et à leur fonctionnement. Notamment, le Projet y ajoute un chapitre concernant le Groupe coopératif Desjardins, en remplacement de la Loi sur le Mouvement Desjardins, qui sera abrogée. Assurance des dépôts — Le Projet de loi modifie la Loi sur l'assurance-dépôts afin notamment d'y ajouter un régime de surveillance et de contrôle des affaires de collecte de dépôts, les institutions de dépôt autorisées au Québec, ainsi que des dispositions visant à permettre la résolution des problèmes associés au défaut des institutions de dépôt faisant partie d'un groupe coopératif. Le titre de cette loi est aussi modifié afin qu'il reflète les modifications apportées à celle-ci. Sociétés de fiducie — La Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d'épargne est remplacée par une loi portant le même titre, mais qui prévoit, pour ce type de sociétés, un encadrement qui sera plus cohérent avec celui qui s’appliquera aux assureurs et institutions de dépôt. Courtage immobilier — La Loi sur le courtage immobilier sera modifiée afin notamment d’y définir le contrat de courtage immobilier et de transférer à l'Autorité des marchés financiers (« AMF ») la surveillance et l'encadrement des courtiers hypothécaires. Produits et services financiers — Le Projet de loi modifie la Loi sur la distribution des produits et services financiers afin de confier à l'AMF et au Tribunal administratif des marchés financiers (« TAMF ») les missions d’autoréglementation actuelles de la Chambre de la sécurité financière et de la Chambre de l’assurance de domdommages. Il propose également un ensemble de modifications visant à faciliter la distribution en ligne de PSF et son encadrement. Loi sur l’AMF — Le Projet de loi modifie la Loi sur l'Autorité des marchés financiers afin d'y introduire des dispositions visant à protéger les dénonciateurs de contravention aux règles applicables, à constituer au sein de l'AMF un comité ayant pour mission de faire valoir auprès de celle-ci l'opinion des consommateurs de PSF et de prévoir, pour le TAMF, un régime similaire à celui d'autres tribunaux administratifs provinciaux, tel que le Tribunal administratif du Québec. La Loi sur l’AMF sera renommée, et deviendra la Loi sur l’encadrement du secteur financier. Assurance frais funéraires — Le Projet de loi modifie le Code civil du Québec afin de permettre la conclusion de contrats d'assurance de frais funéraires et modifie la Loi sur les arrangements préalables de services funéraires et de sépulture afin de leur apporter un encadrement adéquat. Assurance automobile — La Loi sur l'assurance automobile sera modifiée pour y préciser les modalités de communication de renseignements à l'occasion de l'obtention ou du renouvellement d'une assurance automobile. Services monétaires — La Loi sur les entreprises de services monétaires sera également modifiée afin de prévoir la vérification périodique (aux trois ans) de l'entreprise de services monétaires par les corps policiers compétents. Produits dérivés — Le Projet de loi ajoute les plateformes de négociation d’instruments dérivés parmi les entités réglementées en vertu de la Loi sur les instruments dérivés. Valeurs mobilières — Le Projet de loi modifie la Loi sur les valeurs mobilières notamment afin de remplacer la définition de « fonds d'investissement à capital fixe », de prévoir des restrictions au partage de commissions reçues par certains courtiers, et de prévoir la suspension de la prescription lorsqu'est déposée une demande d'autorisation d’exercer une action en dommages-intérêts en vertu de cette loi. Lois administrées par l’AMF — Finalement, le Projet de loi modifie les lois dont l'administration relève de l'AMF (listées à l’Annexe I de la Loi sur l'Autorité des marchés financiers) afin de préciser la durée des ordonnances de blocage que ces lois lui permettent d'obtenir et de prévoir les modalités et conditions selon lesquelles elle pourra distribuer les sommes qui lui sont remises en vertu d'une ordonnance de restitution rendue sous l’autorité de ces lois. C’est donc une réforme très étendue qui est proposée par le Projet de loi 141. Les mesures qu’elle comporte : procèdent à une quasi-refonte de certaines lois (coopératives de services financiers de Desjardins, sociétés de fiducie, assurancedépôts); visent à donner une base juridique à des opérations qui présentement sont non régies ou non permises par la loi (par ex. l’offre ou la distribution en ligne de PSF); intègrent certaines normes de réglementation supranationales dans le cadre réglementaire québécois (par ex. résolution / liquidation ordonnée d’institutions financières systémiquement importantes); redéploient l’exercice des fonctions de réglementation, de supervision et d’application forcée des règles dans le secteur financier; et édictent de nombreuses nouvelles règles ciblées, notamment en assurance (unions réciproques d’assurance; exemption d’autorisation (permis) pour fournisseurs de produits de garantie prolongée assimilable à l’assurance; les pratiques commerciales). La portée est immense pour nos clients opérant dans le secteur financier québécois, tout particulièrement pour ceux qui veulent efficacement saisir les opportunités qui seront offertes par le nouvel encadrement du marché financier québécois. Ceux-ci voudront maintenant : savoir à quoi les exposent les mesures du Projet de loi pour pouvoir se positionner de façon concurrentielle, ou même ajuster leurs projets en cours en prévision de ce qui s’annonce; consulter pour se définir de nouvelles stratégies et pouvoir les déployer efficacement, dans le respect des nouvelles règles dont l’adoption est annoncée; participer, séparément ou en groupe, aux consultations que le ministre des Finances entend tenir sur le Projet de loi en commission parlementaire, afin de faire valoir leur point de vue et de proposer des améliorations aux mesures qui y sont actuellement promues par le gouvernement.

L’asymétrie considérable d’information entre les gestionnaires de fonds d’investissement et leurs investisseurs1 peut créer d’importants conflits d’intérêts qui doivent être gérés adéquatement. Le présent article vise à résumer les principaux types de conflits d’intérêts que l’on retrouve dans les structures des fonds de capital-investissement (private equity), de capital de risque (venture capital) et de couverture (hedge funds) et à présenter les moyens de les atténuer ou de les prévenir. L’idée que les conflits d’intérêts doivent être gérés adéquatement n’est pas nouvelle. Cependant, depuis 2015, cette idée a pris une importance plus marquée dans les examens réglementaires de la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») des États-Unis2, en plus de figurer parmi les priorités en matière de vérification diligente opérationnelle d’investisseurs au Canada et aux États-Unis3. Le problème découle principalement des imperfections inhérentes à la structure des fonds de capital-investissement, de capital de risque et de couverture, qui impliquent nécessairement un certain niveau d’asymétrie au niveau de l’information à laquelle les gestionnaires et les investisseurs ont accès et qui créent des situations de conflits d’intérêts, notamment en ce qui a trait, comme on le verra plus loin, au mode de rémunération des gestionnaires de la plupart de ces fonds. Situations de conflits d’intérêts fréquentes Rémunération Le régime de rémunération des fonds d’investissement peut créer de nombreux conflits d’intérêts inhérents. En effet, même si la plupart des fonds de capital-investissement, de capital de risque et de couverture prévoient un intéressement à la performance (carried interest), une importante portion de la rémunération des gestionnaires provient des frais de gestion imputés au fonds. Ces frais de gestion sont censés rémunérer le gestionnaire pour les frais généraux encourus dans le cadre des opérations quotidiennes du fonds et ne sont pas conçus pour être une source de profits. Toutefois, lorsque le gestionnaire participe activement à la gestion des actifs qui composent le fonds (ce qui est fréquent dans les fonds de capital-investissement et de capital de risque), ces frais de gestion ne couvrent habituellement pas tous les frais généraux encourus (par exemple, en raison du besoin d’embaucher des employés pour surveiller une société de portefeuille). Dans de telles situations, le gestionnaire cherchera souvent d’autres formes de rémunération en imposant des frais ou des dépenses supplémentaires aux fonds d’investissement ou aux sociétés de portefeuille dans lesquelles ces fonds investissent. Ces frais peuvent prendre la forme de frais de gestion d’actifs ou de frais de négociation pour un investissement ou pour la gestion quotidienne d’un investissement. Ils peuvent aussi prendre la forme d’une rémunération versée directement aux représentants du gestionnaire qui occupent des postes de dirigeants ou d’administrateurs dans ces sociétés de portefeuille. Ce type de rémunération ne pose pas de problème en soi, mais crée néanmoins un conflit d’intérêts inhérent, dans la mesure où ces frais additionnels représentent une dépense assumée directement ou indirectement par le fonds, tout en constituant en réalité une source de revenus pour le gestionnaire ou ses représentants. Par conséquent, et considérant que ces frais ou dépenses diminuent la valeur globale de l’actif des fonds, il est impératif que ces frais et ces conflits potentiels soient dûment divulgués aux investisseurs (les documents d’information doivent décrire le type ou la nature des frais, ainsi que la façon dont ils seront calculés4). Le moment auquel ces déclarations sont faites est important. En effet, au moment d’investir dans un fonds, les investisseurs doivent savoir que le gestionnaire, les membres de son groupe ou ses représentants peuvent imputer ce type de frais au fonds ou à l’une des sociétés de son portefeuille. Une déclaration faite durant la vie du fonds (par exemple, lors du paiement des frais) serait jugée insuffisante et inadéquate. En guise d’exemple, la société Blackstone Management Partners (« Blackstone ») s’est vu imposer en 2015 une sanction administrative pécuniaire au motif qu’elle avait omis de déclarer le fait qu’elle pouvait, au terme des conventions de surveillance conclues avec les sociétés de portefeuille de ses fonds, accélérer le paiement des futurs frais de surveillance imputés à ces sociétés5. Or, Blackstone a mis fin à ces conventions de surveillance lors de la vente privée ou le premier appel public à l’épargne de ces sociétés de portefeuille et a alors accéléré le paiement des frais de surveillance futurs. Soulignons que Blackstone avait divulgué à ses investisseurs, au moment de leur placement, qu’elle pouvait recevoir des frais de surveillance de la part des sociétés de portefeuille détenues par les fonds qu’elle conseillait, et qu’elle avait déclaré pendant la vie des fonds le montant des frais de surveillance accélérés. Néanmoins, la SEC a conclu à une violation du Investment Advisers Act of 1940, car Blackstone n’avait pas divulgué aux commanditaires du fonds, avant qu’ils aient fait leur engagement de capital (capital commitment), qu’elle pouvait accélérer les futurs frais de surveillance en mettant un terme aux conventions de surveillance. Cette décision illustre l’importance de déclarer non seulement les frais et dépenses qui pourraient être à la charge des investisseurs et des fonds, mais aussi les circonstances pouvant entraîner une augmentation ou une diminution du montant de ces frais ou dépenses. L’exemple de Blackstone montre bien l’importance d’avoir une divulgation suffisamment détaillée à la notice de placement privé (private placement memorandum) ou notice d’offre (offering memorandum) (ou tout autre document d’information) fournie aux investisseurs lorsqu’ils souscrivent au fonds6. Cette divulgation devrait par exemple mentionner la possibilité que les représentants d’un fonds de capital de risque puissent recevoir des actions ou une rémunération dans le cadre de leur participation au conseil d’administration des entreprises en démarrage (start-ups) dans lesquelles le fonds investit. Les gestionnaires de fonds de couverture devraient prendre soin de déclarer toute entente avec un conseiller ou sous-conseiller en valeurs, un courtier en valeurs7 ou un dépositaire (en particulier les ententes de référencement de clients et les ententes de paiement indirect (soft dollar arrangements)). Les gestionnaires qui organisent leurs fonds selon une structure « master-feeder »8 doivent veiller à ce que leurs documents d’information précisent bien comment les frais et les dépenses encourus au bénéfice des différents fonds dans le montage seront distribués entre ces fonds. Il ne s’agit que de quelques exemples du type d’information qui doit être communiqué aux investisseurs dans le cadre de leur vérification diligente préalable à l’investissement. En plus de l’information communiquée aux investisseurs au moment de leur souscription, les gestionnaires doivent s’assurer que les rapports trimestriels et annuels fournis aux investisseurs énoncent clairement la rémunération perçue directement ou indirectement par le gestionnaire, les membres de son groupe et ses représentants. Dans le cadre de ses meilleures pratiques en matière de production de rapports9, la Institutional Limited Partners Association (la « ILPA ») fournit des gabarits de documents d’information à inclure dans les rapports trimestriels, dont peuvent se servir les gestionnaires pour s’assurer de bien communiquer toute l’information nécessaire. Les fonds d’investissement régis par le Règlement 81-106 sur l’information continue des fonds d’investissement10 (« Règlement 81-106 »)11 doivent aussi tenir compte des règles qu’il contient, en particulier la rubrique 2.5 de l’Annexe 81-106A1, qui porte sur l’information devant figurer au rapport annuel et intermédiaire de la direction sur le rendement du fonds, dans laquelle on peut lire que le montant et la répartition des commissions ou des autres frais payés par le fonds d’investissement aux parties liées12 dans le cadre d’une opération de portefeuille doivent être présentés sous le titre « Opérations entre parties liées ». Quel que soit le niveau d’information fourni dans la notice ou dans les rapports trimestriels, les gestionnaires doivent aussi s’assurer que les documents constitutifs du fonds les autorisent explicitement à imputer les frais (ou d’autres formes de rémunération) qui sont directement ou indirectement imputés aux fonds. Par ailleurs, nonobstant les exigences existantes en matière de déclaration d’intérêts, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières prévoient aussi que les gestionnaires inscrits doivent évaluer si tel avantage ou telle pratique de rémunération pourrait être incompatible avec leurs obligations envers leurs clients13. Opérations entre des fonds administrés par un même gestionnaire Un autre conflit d’intérêts fréquent est celui qui résulte du transfert, dans le cadre de la liquidation d’un fonds de capital-investissement ou de capital de risque, des parts que le fonds détenait dans certaines sociétés de portefeuille vers un fonds consécutif (follow-on fund). De tels transferts se produisent lorsque le gestionnaire, faute d’avoir pu identifier une opportunité de sortie, considère que le rendement de l’investissement dans la société de portefeuille en justifie le transfert dans un fonds consécutif. Cette situation crée toutefois un conflit d’intérêts inhérent, puisque le gestionnaire du fonds négocie pour les deux parties, administrant à la fois le fonds d’origine qui vend ses parts dans la société de portefeuille et le fonds consécutif qui les achète. Le gestionnaire pourrait ainsi avoir avantage à maximiser l’intéressement à la performance qu’il recevra du fonds vendeur ou, selon le rendement de ce dernier, à utiliser la société de portefeuille comme actif de démarrage prometteur pour le fonds consécutif. Comme le gestionnaire négocie avec lui-même, les investisseurs pourraient craindre que la transaction ne soit pas conclue à la juste valeur marchande. Ceci pourrait nuire aux investisseurs du fonds vendeur ou consécutif vu que, de manière générale, seulement une partie des commanditaires d’un fonds d’origine – rarement la totalité – investiront dans le fonds consécutif. La meilleure façon de traiter ce genre de conflit d’intérêts est de spécifier, dans les documents constitutifs du fonds, que si une transaction a lieu entre des fonds administrés par le gestionnaire du fonds, ce dernier obtiendra, de la part d’un évaluateur tiers indépendant, une évaluation formelle des sociétés de portefeuille concernées, ou soumettra pour approbation le prix et les modalités de l’opération aux investisseurs ou au comité consultatif du fonds. Les documents constitutifs pourraient également prévoir la conduite, à la demande des investisseurs ou du comité consultatif du fonds, d’une évaluation indépendante par un tiers. Les fonds dont les périodes et les politiques d’investissement se chevauchent peuvent mener à une autre situation où un gestionnaire pourrait avoir avantage à favoriser un ou plusieurs des fonds qu’il administre au détriment des autres. Un gestionnaire dans cette situation aura à choisir quels fonds investiront dans une opportunité donnée, et dans quelle proportion. Encore une fois, le gestionnaire pourrait être tenté de favoriser certains fonds au détriment des autres, selon leur rendement ou leur structure de rémunération. Typiquement, les règles établies dans les documents constitutifs de fonds de capital-investissement et de capital de risque interdisent à leurs gestionnaires d’administrer simultanément des fonds concurrents14, pour éviter de tels conflits d’intérêts. Lesdits documents constitutifs prévoiront néanmoins souvent une exception à la règle en autorisant un gestionnaire à créer un fonds consécutif (possédant une politique d’investissement similaire à celle du fonds d’origine ou qui la chevauche) dès qu’un certain pourcentage des engagements de capital non utilisés (undrawn capital commitments) du fonds d’origine a été investi (ou réservé pour des investissements ou dépenses consécutifs (followon investments)). La meilleure façon pour les investisseurs de se prémunir contre ce genre de conflit d’intérêts inhérent est d’exiger, dans les documents constitutifs du fonds ou des lettres accessoires (side letters), que le gestionnaire fasse en sorte que les deux fonds effectuent des investissements parallèles durant la période de chevauchement, en fonction du montant d’engagement de capital non utilisé de chaque fonds. Généralement, contrairement aux gestionnaires de fonds de capital-investissement et de capital de risque, les gestionnaires de fonds de couverture ne sont pas empêchés d’administrer des fonds concurrents; ils administrent même souvent, de manière simultanée, divers fonds comportant des politiques d’investissement qui se chevauchent (et gèrent parfois également le compte d’autres clients sous mandat discrétionnaire). Ces gestionnaires devraient toutefois adopter une politique claire d’attribution des opportunités d’investissement à leurs fonds, et cette politique devrait être suffisamment détaillée pour permettre à un investisseur de déterminer si un investissement en respecte les modalités. Il serait en outre préférable que la politique ne se limite pas à déclarer que le gestionnaire attribuera les opérations de manière juste et équitable à la lumière des objectifs et stratégies d’investissement des fonds, entre autres facteurs. En fait, le contenu de la politique devrait être décrit de manière adéquate aux investisseurs dans la notice de placement privé qu’ils reçoivent lorsqu’ils souscrivent au fonds. La notice de placement privé devrait aussi énoncer clairement la possibilité d’un tel conflit d’intérêts et, le cas échéant, la procédure que suivra le gestionnaire pour le résoudre. Conclusion Dans le présent article, nous avons décrit certains des conflits d’intérêts les plus communs, mais il ne s’agit pas d’une liste exhaustive. Par exemple, durant la vie d’un fonds, différentes opérations entre « parties liées » peuvent avoir lieu. Le gestionnaire et les investisseurs ont tous intérêt à ce que les documents constitutifs et les documents d’information « ce ne sont pas tous les conflits d’intérêts qui posent problème et qui doivent être résolus. » des fonds définissent clairement les transactions qui seront considérées comme des « opérations entre parties liées » et la manière dont ces opérations seront traitées et évaluées par les gestionnaires ou le comité consultatif15. En étant suffisamment détaillés, les documents d’information indiqueront clairement aux gestionnaires quelles situations correspondent à des « opérations entre parties liées » et sont donc sujettes aux règles sur les conflits d’intérêts qu’il aura établies. Pour mieux baliser le concept de « parties liées », les gestionnaires et les investisseurs pourront s’inspirer de la définition contenue dans le gabarit de rapport de la ILPA16. Par ailleurs, les investisseurs doivent être conscients que ce ne sont pas tous les conflits d’intérêts qui posent problème et qui doivent être résolus. Dans tout fonds, il existe une certaine divergence entre les intérêts du gestionnaire et ceux des investisseurs17. Or, il est impossible d’arriver à une parfaite concordance des intérêts de façon économique. Par conséquent, au lieu de chercher une concordance parfaite des intérêts du gestionnaire et des leurs ou d’essayer de donner au comité consultatif un pouvoir de surveillance sur tout type de divergence, les investisseurs doivent accepter que les actions de leur gestionnaire puissent entrer en conflit avec leurs propres intérêts. Au moment de négocier les clauses sur les conflits d’intérêts dans la convention de société en commandite d’un fonds ou d’une lettre accessoire, toutes les parties concernées devraient adopter une approche équilibrée et baliser clairement les situations dans lesquelles le comité consultatif doit être consulté ou doit approuver une opération entre parties liées.   Sur la question de l’asymétrie de l’information dans les fonds d’investissement, voir SAHLMAN, William A. « The Structure and Governance of Venture-Capital Organizations ». Journal of Financial Economics, vol. 27, pp. 473-521. Securities and Exchange Commission speech – Julie M. Riewe, Coprésidente, Gestion d’actifs, Division of Enforcement, « Conflicts, conflicts everywhere », 26 février 2015. Cet article cite certains règlements et instructions générales des autorités canadiennes en valeurs mobilières (« ACVM ») et certains dossiers litigieux de la SEC aux États-Unis. Bien que plusieurs fonds de capital-investissement ou fonds de capital de risque canadiens et leurs gestionnaires ne sont pas sujets à la réglementation des ACVM et, par conséquent, ne sont pas régis par ces règlements et cette jurisprudence, les normes développées par les ACVM et la jurisprudence de la SEC peuvent potentiellement appuyer une action intentée au Canada par des investisseurs contre un gestionnaire non inscrit, pour avoir manqué à ses obligations fiduciaires, selon le Code civil du Québec, les documents constitutifs du fonds ou la législation en valeurs mobilières de certaines provinces prévoyant certains droits statutaires de résiliation ou de dommages pour déclaration fausse ou trompeuse dans la notice de placement privé. Les normes indiquées dans cet article devraient par conséquent servir de guide également pour les gestionnaires canadiens non inscrits. Dans la situation où les frais sont basés sur la valeur des actifs sous gestion, la divulgation d’information devra clarifier la façon dont ces actifs seront évalués. SEC, Litigation, Release No. 4219, 2015. Selon l’Instruction générale 31-103, l’information communiquée devrait être mise en évidence et être rédigée de façon précise, claire et explicite pour les clients, et devrait expliquer le conflit d’intérêts et son effet possible sur le service offert aux clients. Voir en particulier les exigences formulées dans le Règlement 23-102 sur l’emploi des courtages et l’instruction générale connexe. Rappel : Les gestionnaires inscrits sont tenus de fournir « la meilleure exécution », c’est-à-dire qu’ils doivent trouver les conditions d’exécution les plus avantageuses pouvant raisonnablement être obtenues dans les circonstances lorsqu’ils sélectionnent un courtier pour des opérations effectuées au nom du fonds, comme le prescrit le Règlement 23-101 sur les règles de négociation. Certains traduisent parfois cette expression en français par « structure maître-nourricier ». ILPA Best Practices. Voir plus précisément les notes 4 et 5 du rapport type anenexé aux rapports standards trimestriels, version 1.1 du ILPA (publié en octobre 2011 et révisé en septembre 2016). Règlement 81-106 sur l’information continue des fonds d’investissement au Québec. Le Règlement 81-106 s’applique aux fonds d’investissement (tel que défini dans la Loi sur les valeurs mobilières (Québec)) qui sont des émetteurs assujettis. Pour plus d’information sur la définition de fonds d’investissement dans la Loi sur les valeurs mobilières (Québec), consulter notre article « Exigences d’inscription visant les gestionnaires de fonds de capital de risque et de capital investissement au Canada : un cadre réglementaire favorable » publié en mai 2014 dans le bulletin Lavery Capital. La notion de « parties liées » du Règlement 81-106 renvoie au Manuel de l’Institut canadien des comptables agréés. Voir la rubrique 13.4 de l’Instruction générale 31-103 dans la section « Pratiques en matière de rémunération ». Voir aussi la section sur les conflits d’intérêts liés à la rémunération de l’Avis 12-0108 de l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM). Dans cet article, les « fonds concurrents » désignent des fonds autorisés à investir dans les mêmes opportunités; ainsi, relativement à certains types d’opportunités d’investissement, ces fonds peuvent être considérés comme des concurrents. On voit surtout cette exigence dans les fonds d’investissement s’adressant à des investisseurs institutionnels, et non dans les fonds grand public. Voir l’onglet « Related Party Definition » du gabarit de rapport de la ILPA (version 1.1, publiée en janvier 2016). Par exemple, en raison du régime de l’intéressement à la performance que l’on trouve dans de nombreux fonds, le gestionnaire souhaitant obtenir une rémunération plus généreuse aura intérêt à faire des investissements plus risqués ou plus spéculatifs que ce qui serait normalement dans l’intérêt des investisseurs.

Le 18 avril 2017, le ministère des Finances du Québec a annoncé la tenue d’une consultation publique sur la Loi sur la distribution de produits et services financiers qui limite la participation des institutions financières dans les cabinets de courtages en assurance de dommages. Cette consultation vise à obtenir les commentaires des consommateurs et des membres de l’industrie sur la pertinence de la règle qui interdit aux institutions financières de détenir plus de 20 % des actions d’un cabinet inscrit dans la discipline de l’assurance de dommages et qui agit par l’intermédiaire d’un courtier en assurance de dommages (la « Règle du 20 % »). Le ministère des Finances cherche notamment des réponses aux questions suivantes : Est-ce que la disposition limitant la propriété des cabinets de courtage en assurance de dommages garantit l’objectivité du courtier et évite adéquatement les conflits d’intérêts? Pouvons-nous encadrer les conflits d’intérêts sans imposer de règles de propriété relatives aux cabinets de courtage en assurance de dommages? Qu’est-ce qui justifie la différence entre l’assurance de personnes et l’assurance de dommages? Si la Règle du 20 % était supprimée, devrait-on revoir la règle concernant les liens d’affaires et celle relative aux titres des représentants, pour s’assurer que le consommateur est bien informé? La période de consultation se termine le 23 juin 2017. Le sujet de la propriété des cabinets en assurance de dommages suscite depuis fort longtemps des débats dans le secteur des services financiers du Québec. Lors de son adoption en 1988, la Règle du 20 % visait à assurer l’indépendance des courtiers, éviter les conflits d’intérêts et garantir l’objectivité de leur prestation de services. Dix ans plus tard, à la suite du Rapport quinquennal sur la mise en œuvre de la Loi sur les intermédiaires de marchés, de nouvelles règles ont été adoptées relativement à la divulgation de liens d’affaires et à l’interdiction pour les institutions financières de détenir plus de 49 % des actions d’un cabinet de courtier en assurance cotées en bourse. Des changements dans les modèles d’affaires du secteur de l’assurance, les attentes des consommateurs eu égard aux méthodes de distribution de produits d’assurance, la capacité du secteur de s’adapter aux exigences du marché, de même que l’absence d’une règle équivalente à la Règle du 20 % dans les autres provinces canadiennes, amènent aujourd’hui le ministère des Finances à réévaluer la pertinence de conserver la Règle du 20 %.

CRS : entrée en vigueur le 1er juillet Le Common Reporting Standard (« CRS »), aussi connu sous le nom de Norme commune de déclaration (« NCD »), imposera de nouvelles obligations aux institutions financières, y compris aux fonds d’investissement, et ce, dès le 1er juillet 2017. Ces règles s’ajoutent aux règles découlant du Foreign Account Tax Compliance Act (« FATCA »), lesquelles s’appliquent déjà aux fonds d’investissement canadiens. L’entrée en vigueur du CRS signifie qu’à partir de 2018, au moment de faire ses déclarations, tout fonds d’investissement qui ne se sera pas conformé à ses obligations de vérification diligente et de déclaration relativement aux comptes financiers qu’il maintient pourrait se voir imposer des pénalités. Nouveaux guides de l’Agence du revenu du Canada : Guide CRS Guide FATCA Formulaires d’autocertification : - pour les entités : français et anglais - pour les particuliers : français et anglais L’Agence du revenu du Canada (« ARC ») a récemment publié de nouveaux guides visant à aider les institutions financières à se conformer à leurs obligations en vertu du FATCA et du CRS. Voici donc un aperçu des nouvelles mesures qui seront mises en place et des publications récentes de l’Agence du revenu du Canada. CRS Le Canada a signé l’Accord multilatéral entre autorités compétentes (« AMAC ») pour l’échange automatique de renseignements, le 2 juin 2015. Par cet accord, le Canada s’est engagé à mettre en œuvre le CRS. Le CRS a pour but de rendre l’évitement fiscal plus complexe pour les contribuables. Il préconise la coopération internationale par la mise en place d’un système de transmission automatique d’informations fiscales parmi les pays qui y adhèrent. Au Canada, l’inclusion de cette norme se fera par une modification de la Loi de l’impôt sur le revenu1. Cette modification entrera en vigueur le 1er juillet 2017. Le CRS impose de communiquer certains renseignements à l’ARC afin que celle-ci transmette ces informations aux pays concernés pour que les impôts dus soient payés. Cette norme définit les informations à échanger relatives aux comptes financiers, les institutions financières qui ont l’obligation de déclarer, les procédures de diligence raisonnable, les différents types de comptes et les contribuables visés. Le CRS s’inspire fortement du FATCA2. Vérification diligente La procédure de vérification diligente exige que les institutions financières, dont les fonds d’investissement, identifient les comptes déclarables par la collecte de renseignements auprès des titulaires de comptes. Cette procédure a pour objectif principal de déterminer la résidence fiscale des titulaires de comptes et de leurs bénéficiaires effectifs. Les institutions financières sont donc tenues de rechercher des indices liés aux titulaires de comptes et de faire remplir aux titulaires des formulaires d’autocertification afin de confirmer leur statut de résident. Toute entité ou tout particulier qui désire ouvrir un compte après le 30 juin 2017, et même avant, doit communiquer ces informations au fonds d’investissement afin de pouvoir procéder à l’ouverture du compte et à son investissement. Déclaration de renseignements Chaque institution financière, y compris chaque fonds d’investissement, devra, après avoir identifié les comptes déclarables, communiquer l’information requise à l’ARC. La déclaration s’effectue par voie électronique. Des renseignements généraux tels que les nom, adresse, numéro d’identification fiscal étranger, juridiction, date de naissance du titulaire de chaque compte déclarable devront être rapportés par l’institution. Il faudra également communiquer le solde des comptes à la fin de l’année et les paiements effectués en cours d’année. Ces informations seront directement acheminées par l’ARC aux autorités fiscales du pays de résidence du titulaire du compte ou des bénéficiaires effectifs. Nouvelles publications de l’ARC Le 22 mars dernier, en même temps que la présentation du budget fédéral 2017, l’ARC a publié deux nouveaux guides, un sur le CRS et l’autre sur le FATCA, conçus pour les institutions financières.En plus des guides, l’ARC a mis en ligne de nouveaux modèles de formulaires d’autocertification que pourront utiliser les institutions financières pour s’assurer d’avoir obtenu toute l’information nécessaire afin de se conformer aux normes. L’utilisation de ces formulaires n’est pas obligatoire, mais elle est recommandée par l’ARC. Les institutions qui prennent la décision de continuer d’utiliser leurs propres formulaires ou les formulaires américains W8 doivent s’assurer qu’elles respectent toutes leurs obligations et que leurs formulaires demandent toutes les informations et attestations nécessaires. Loi de l’impôt sur le revenu (L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.)), partie XIX. www.lavery.ca/fr/publications, voir bulletin Lavery Captal, No 4, avril 2015.

Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.