André Paquette Associé, Avocat

Un entrepreneur qui consacre temps et efforts à amasser les fonds nécessaires au démarrage de sa start-up, généralement auprès de sa famille et de ses amis (love money), visera nécessairement une croissance exponentielle pour celle-ci. Pour y arriver, ses besoins en capitaux deviendront de plus en plus importants et il devra se tourner vers des sources de financement additionnelles. L’une d’entre elles est le financement par capital de risque. Pour un entrepreneur, cette avenue peut sembler ardue, mais, bien préparée, elle peut aussi s'avérer très judicieuse! Afin de maximiser l’effet de levier de cette forme de financement, nous vous présentons les différentes étapes pour réussir une ronde de financement par capital de risque. Qu’est-ce que le capital de risque Le capital de risque constitue pour l’investisseur un placement non garanti sous forme d’actions, effectué avec un horizon de placement typiquement de cinq à dix ans dans la perspective de réaliser un gain exponentiel avec l’intention de participer aux décisions stratégiques de la start-up dans laquelle le capital est investi. Ainsi, l’investisseur qui procure le capital de risque ne s’engage pas à seulement agir comme investisseur passif, bien au contraire. L’entrepreneur qui y a recours doit être prêt à dialoguer avec l’investisseur, justifier certaines décisions qu’il entend prendre comme gestionnaire, mais pourra également bénéficier de ses conseils et de son réseau. Demande d’aide financière Une fois que l’entrepreneur a compris et accepté le concept du capital de risque, il est prêt à lancer une ronde de financement auprès d’un ou de plusieurs investisseurs potentiels. Notre conseil : n’attendez pas d’avoir vraiment besoin d’argent pour entreprendre cette démarche. Dès que votre start-up prend son envol, mettez-vous en mode réseautage! Rencontrez des dizaines d’investisseurs, présentez votre vision, votre équipe et en dernier, votre plan d'affaires. Les investisseurs s’intéressent davantage à votre vision, vos talents et au potentiel de croissance de votre entreprise qu’à votre valorisation actuelle et probablement autant qu’à votre plan d’affaires. Si la chance ne semble pas vous sourire, ne baissez surtout pas les bras. Il suffit souvent qu’un investisseur mise sur vous pour que d’autres suivent. Lettre d’intention Si la ronde de ?nancement reçoit un accueil favorable, l’investisseur con?rmera son intérêt en soumettant une lettre d’intention. La lettre d’intention énonce l’intention de l’investisseur d’investir à certaines conditions, sans pour autant constituer un engagement ferme liant celui-ci. Elle détaille les modalités de l'investissement envisagé (forme de l'investissement, prix de souscription, etc.) qui, sans lier l'investisseur, n’en lient pas moins la société une fois qu’elle les a acceptées. Une fois la lettre d'intention acceptée par l’entrepreneur, il risque d’être très dif?cile d’obtenir de l'investisseur qu’il renonce à des droits qui lui ont été conférés en vertu de celle-ci. Vérification diligente Après l’acceptation de la lettre d'intention, l'investisseur procédera à une véri?cation diligente de la société. En d’autres termes, la véri?cation diligente permet à l'investisseur de mieux évaluer les risques légaux, ?nanciers et autres liés à la start-up, ainsi que de valider certaines déclarations ou hypothèses posées par le plan d’affaires soumis par la société. Parmi les éléments particuliers faisant habituellement l’objet de la véri?cation diligente, on note : les registres comptables et les dossiers de la société; les contrats importants; les éléments de propriété intellectuelle (brevets, marques de commerce, etc.); les litiges impliquant la société; les aspects environnementaux. Négociation des ententes finales De façon générale, dans le cadre d’un ?nancement par capital de risque, deux conventions principales con?rment les termes de l’entente intervenue entre la société et l'investisseur. Il s’agit de la convention de souscription et de la convention entre actionnaires. La convention de souscription est un document semblable à un contrat d’achat d’actions, à la différence qu’elle n’intervient pas avec un détenteur d’actions, mais avec la société elle-même. Cette convention précise la forme de la souscription (actions ordinaires, actions privilégiées, droits de souscription, etc.) et contient de nombreuses déclarations et garanties de la société au béné?ce de l'investisseur, ainsi qu’un engagement d'indemnisation de l'investisseur dans l‘éventualité où l’une des déclarations et garanties se révèle fausse et lui occasionne un préjudice. La convention entre actionnaires est un document signé par tous les actionnaires de la société ainsi que par la société elle-même. Typiquement, cette convention détermine la composition du conseil d’administration ainsi que son mode de fonctionnement, contient plusieurs clauses qui régissent l’émission et le transfert des actions de la société et accorde à l’investisseur un droit de regard et souvent un droit de veto sur certaines décisions. Séance de clôture Une fois les ententes ?nales négociées, on peut procéder à la séance de clôture. Durant celle-ci, les parties signent l’ensemble des documents qui y ont trait et remettent les documents requis pour remplir toutes les conditions. Les parties signeront également la convention de souscription et la convention entre actionnaires. Un avis juridique des avocats de la société sera remis pour con?rmer à l'investisseur que les titres souscrits sont valablement émis, que la société a la capacité légale de conclure l’ensemble des conventions préparées par les conseillers juridiques de l'investisseur, que celles-ci ont été dûment approuvées et que le signataire a l’autorité requise pour signer ces conventions et lier la société. Un entrepreneur averti en vaut deux! Vous aurez compris que le secret d’une ronde de ?nancement réussie pour l’entrepreneur réside notamment dans une préparation adéquate, une approche réaliste face aux attentes et aux exigences des investisseurs et une grande dose de con?ance en son entreprise! Si vous avez commencé à solliciter du ?nancement auprès d'investisseurs potentiels ou prévoyez le faire prochainement, il n’est pas trop tard pour obtenir des conseils juridiques qui vous permettra d’éviter les mauvaises surprises au moment crucial.

Dans le cadre de l’acquisition d’une entreprise, tout acquéreur averti se doit de procéder à un examen sérieux de l’entreprise qu’il désire acquérir. La réalisation d’une vérification diligente est essentielle à la conclusion de toute transaction réussie et sans surprise – même si elle requiert du temps et peut engendrer des frais importants. Qu’est-ce qu’une vérification diligente? La vérification diligente juridique est d’abord et avant tout une mesure de prudence. Il s’agit d’un processus par lequel une entité cible fait l’objet d’un examen plus ou moins approfondi, selon le contexte, et ce, préalablement à ou pendant la négociation d’une transaction. Sans constituer un audit en soi, cette vérification a pour principal objectif de s’assurer que les déclarations et les garanties données par la cible sont exactes. Cette transaction est-elle à l’avantage de l’acquéreur? Le prix de la transaction reflète-t-il la situation financière de la cible? Ses obligations envers des parties tierces sont-elles trop onéreuses? Lorsqu’elle est bien menée, la vérification diligente permet de négocier en toute connaissance de cause, de parvenir à un prix de transaction, ainsi que de circonscrire la portée des déclarations et des garanties du vendeur. Par exemple, l’entrepreneur qui désire acquérir les actions d’une société en vue d’exploiter un terrain qu’elle possède pourrait requérir de la part de celle-ci des garanties voulant que le terrain est libre de toute charge et de toute contamination. Certes, dans des cas plus rares, une transaction peut être mise en péril par suite d’une vérification ayant révélé des risques importants liés à l’entreprise, comme des poursuites judiciaires importantes. De fait, la vérification diligente vise à confirmer les informations communiquées par la cible et identifier les risques susceptibles de porter préjudice à l'acquéreur à court ou long terme. Une vérification « sur mesure » Une vérification diligente se doit d’être bien définie et circonscrite. En effet, les vérifications les plus efficaces sont celles qui tiennent compte des particularités de la cible, c’est-à-dire du type d’entreprise qu’elle constitue, du genre d’activités qu’elle mène, du lieu où elle exerce ses activités, etc. Évidemment, certains éléments de la transaction devront faire l’objet d’une attention plus particulière, en fonction du secteur d’activité de la cible et des objectifs de l’acquéreur. Par exemple, si la cible exploite une entreprise pétrolière, il sera pertinent de vérifier si ses activités sont conformes aux lois environnementales, si l’entreprise détient tous les permis ou certificats requis pour mener ses activités et si les normes applicables en matière de santé et sécurité au travail sont appliquées. Cependant, si la cible exploite une entreprise de gestion de personnel, l’aspect environnemental sera nécessairement moins important. L’étendue de la vérification Bien qu’il soit courant de recourir à une liste générale et préliminaire d’information et de documents requis dans le cadre d’une vérification diligente, celle-ci devrait être adaptée à la réalité de la transaction envisagée. En effet, la vérification peut varier selon la nature des activités de la cible, la structure de transaction envisagée, ou les objectifs spécifiques visés. Ainsi, dans le cadre d’une vente d’actions, l’acquéreur voudra effectuer une revue complète des livres de procès-verbaux de la cible, tandis que cette revue ne sera pas nécessaire dans le cas d’une acquisition d’éléments d’actif. De manière générale, l’acquéreur d’une entreprise cherchera surtout à vérifier les éléments suivants : la capacité de la cible à conclure la transaction; les contraintes projetées relativement à cette dernière; l’incidence d’un changement de contrôle de la cible, dans le cadre d’un achat d’actions; l’incidence d’une cession de contrat, dans le cadre d’un achat d’éléments d’actif; les titres ou les droits de la cible à l’égard des biens faisant directement ou indirectement l’objet de la transaction; les obligations de la cible envers des tiers, qu’elles soient contractuelles ou non; les poursuites, plaintes et avis de contravention, le cas échéant; les contrats individuels de travail ou les conventions collectives; la couverture d’assurance; les permis, licences ou autorisations utilisés le cadre de l’exploitation de l’entreprise. Après avoir identifié les éléments à vérifier dans le cadre d’une transaction, l’acquéreur devrait valider auprès de tiers les informations qu’il a déjà obtenues et s’assurer qu’elles sont complètes. Outre les documents qui sont habituellement fournis par la cible, plusieurs informations publiques peuvent être consultées sans qu’il ne soit nécessaire de lui demander son consentement. On pense notamment aux sites Internet du Registraire des entreprises du Québec, de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, du Registre des droits personnels et réels mobiliers du Québec, de la Commission des valeurs mobilières du Québec, etc. Par ailleurs, l’acquéreur peut exiger des lettres d’autorisation de la part de la cible afin de mener des vérifications auprès d’organismes gouvernementaux, comme la Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail, l’Agence du revenu du Canada, ou Revenu Québec. Vérification diligente : indispensable L’analyse des informations recueillies dans le cadre d’une vérification diligente peut être fastidieuse, d’où la pertinence de faire appel à des experts si les circonstances l’exigent. Quoi qu’il en soit, il faut retenir qu’elle constitue une étape cruciale du processus d’acquisition d’une entreprise et que malgré les coûts qu’elle peut engendrer et le temps qui doit lui être alloué, elle est indispensable à l’acquéreur qui souhaite négocier en toute connaissance de cause et bien circonscrire les risques juridiques de la transaction. 

SOMMAIRE  Exigences à respecter pour réclamer des CTI et des RTI : un jugement de la Cour du Québec remet les pendules à l’heure Les clauses restrictives : tributaires du contexte transactionnel ou du contexte d’emploi ? Protection et transmission du patrimoine Liquidateur successoral : que faites-vous ? L’affaire Bagtech ou l’incidence des conventions unanimes des actionnaires sur le statut de société privée sous contrôle canadien EXIGENCES À RESPECTER POUR RÉCLAMER DES CTI ET DES RTI : UN JUGEMENT DE LA COUR DU QUÉBEC REMET LES PENDULES À L’HEUREPhilippe Asselin et Jean-Philippe LatreilleDepuis quelques années, l’Agence du revenu du Québec (« ARQ ») agit de façon très agressive à l’endroit de tout contribuable qu’elle soupçonne d’être impliqué dans un « stratagème de facturation de complaisance ». Une décision récente de la Cour du Québec dans l’affaire Système intérieur GPBR inc. semble toutefois ouvrir une brèche dans la position généralement soutenue par l’ARQ dans ce domaine.Les faits de cette affaire sont typiques d’un dossier de cette nature : un entrepreneur en construction s’est vu refuser des remboursements de la taxe sur les intrants (« RTI ») qu’il avait réclamés aux motifs qu’il ne satisfaisait pas aux exigences légales pour l’obtention de ces RTI et que certains de ses sous-traitants se sont avérés être des « fournisseurs de factures de complaisance ».D’entrée de jeu, le tribunal a rappelé dans son jugement que certaines exigences documentaires prévues par la loi et la réglementation doivent être respectées afin de pouvoir réclamer validement des RTI, dont notamment l’obligation d’obtenir le nom du fournisseur ou de l’intermédiaire ou encore le nom sous lequel celui-ci fait affaires, le numéro d’inscription au fichier de la TVQ attribué au fournisseur ou à l’intermédiaire, la date de la facture, une description suffisante de chaque fourniture, etc.Or, l’ARQ soutenait que seuls les noms des fournisseurs de services ayant réellement exécuté les travaux pour lesquels des RTI avaient été réclamés devaient figurer sur les factures. Cet argument a été rejeté par le tribunal puisque les dispositions réglementaires prévoient expressément que le nom d’un intermédiaire peut y être indiqué.Par ailleurs, l’ARQ prétendait que de nombreuses obligations additionnelles, en plus du respect des exigences documentaires prescrites, incombaient au contribuable souhaitant réclamer des RTI. Par exemple, selon l’ARQ, il était requis de confirmer l’existence juridique des sous-traitants auprès du Registre des entreprises du Québec, de vérifier la validité de leur licence délivrée par la RBQ ou encore d’obtenir de la CCQ et de la CSST des données au sujet de la main-d’oeuvre des sous-traitants.Le tribunal n’a pas retenu cette prétention de l’ARQ. En effet, les contribuables ont un droit strict de s’en remettre aux dispositions de la loi pour mener leurs affaires fiscales et il n’appartient pas au pouvoir judiciaire de créer de nouvelles règles en la matière. Par conséquent, les tribunaux ne doivent pas imposer des exigences relatives à la réclamation de RTI qui ne sont pas prévues dans la législation ou la réglementation.Le tribunal a ainsi conclu que le contribuable avait établi son droit aux RTI réclamés parce qu’il satisfaisait aux exigences documentaires, que les services facturés avaient été réellement rendus et que son droit n’était pas affecté par le fait que certains de ses sous-traitants se sont subséquemment avérés être des « fournisseurs de factures de complaisance ». Sur ce dernier point, le tribunal a indiqué que l’ARQ n’avait apporté aucune preuve de collusion du contribuable avec ses sous-traitants dans le but de tirer des bénéfices illégaux d’un « stratagème ». L’ARQ a d’ores et déjà annoncé sa décision d’interjeter appel dans cette affaire, précisant qu’elle n’avait pas l’intention de modifier ses façons de faire en matière de « facturation de complaisance ». Force est donc de constater que l’ARQ ne semble pas avoir entendu l’appel à la prudence lancé par le tribunal, qui a d’ailleurs souligné qu’une « condamnation par association » peut avoir des conséquences désastreuses sur une entreprise et ses dirigeants. Toutefois, cela ne veut pas dire que les contribuables doivent pour autant s’abstenir de contester les cotisations établies par l’ARQ dans des circonstances similaires, autant en matière de TPS que de TVQ.LES CLAUSES RESTRICTIVES : TRIBUTAIRES DU CONTEXTE TRANSACTIONNEL OU DU CONTEXTE D’EMPLOI ?André PaquettePourquoi insère-t-on une clause de nonconcurrence ou une clause de non-sollicitation dans un contrat ? L’insertion de ces clauses dites « restrictives » est généralement motivée par une volonté de protéger l’achalandage d’une entreprise lors de la terminaison de la relation d’emploi, lors de la terminaison d’une relation commerciale ou encore lors d’une acquisition d’entreprise. Évidemment, le pouvoir de négociation des parties varie selon le contexte : celui du salarié est habituellement moindre et justifie ainsi un traitement différent de celui qui s’applique à un homme ou une femme d’affaires négociant la vente de son entreprise. Par ailleurs, la bonne marche des affaires milite en faveur de règles d’interprétation favorisant la préservation de l’achalandage d’une entreprise faisant l’objet d’une transaction d’acquisition. Ce n’est donc pas un hasard si les règles qui s’appliquent à ces clauses dépendent de la nature même du contrat.C’est, entre autres, ce que la Cour suprême du Canada a rappelé dans la décision Payette c. Guay inc.1 rendue le 12 septembre 2013.Dans cette affaire, des clauses restrictives avaient été insérées à un contrat de vente d’actifs par lequel Guay inc. (« Guay »), une société oeuvrant dans le domaine de la location de grues, avait acquis en octobre 2004 les actifs de certaines sociétés contrôlées par M. Yannick Payette (« Payette ») et son associé, le tout pour la somme de 26 millions de dollars. À ce contrat avait aussi été insérée une clause visant des services transitionnels de Payette à titre de consultant pour une période maximale de six (6) mois suivant la clôture de la transaction, avec possibilité ultérieure de conclure un contrat de travail. Tant les services transitionnels que la conclusion du contrat de travail se sont matérialisés.Tout a cependant changé le 3 août 2009 quand Guay a congédié Payette, lequel s’est joint à une entreprise faisant concurrence à Guay, entraînant dans son sillage un certain nombre d’employés de l’entreprise de Guay !La Cour suprême s’est d’abord penchée sur la nature des règles applicables aux clauses restrictives contenues au contrat de vente d’actifs : contexte transactionnel ou contexte d’emploi ?En effet, le Code civil du Québec (« C.c.Q. ») n’est pas demeuré insensible à la réalité d’un salarié en prévoyant à son article 2095 qu’un employeur ne peut se prévaloir d’une clause de non-concurrence prévue au contrat de travail s’il a congédié sans motif sérieux le salarié en question. Le C.c.Q. demeure toutefois muet en ce qui a trait aux clauses restrictives dans un contexte commercial.En l’espèce, la Cour n’a pu dissocier les clauses restrictives du contrat de vente d’actifs et ce, même dans le contexte de la fin d’emploi de Payette, qui en a déclenché l’application. Selon la Cour, la raison pour laquelle les clauses restrictives avaient été conclues s’avère être la vente d’entreprise et non la relation d’emploi qui a suivi la clôture de la transaction. Le résultat : Payette n’a pu bénéficier de la protection de l’article 2095 C.c.Q. à titre de salarié de Guay.La Cour a donc interprété les clauses restrictives en s’appuyant sur le droit commercial et a conclu que le congédiement de Payette, qu’il ait été fait avec ou sans cause suffisante, n’avait pas d’impact sur l’opposabilité de la clause restrictive.________________________________1 2013 CSC 45.PROTECTION ET TRANSMISSION DU PATRIMOINE LIQUIDATEUR SUCCESSORAL : QUE FAITES-VOUS ?Marie-Claude ArmstrongVous apprenez que vous avez été désigné par un proche ou un client dans son testament pour agir comme liquidateur à sa succession ou par la majorité de ses héritiers.Vous avez l’option d’accepter ou de refuser cette charge.Si vous la refusez, vous devrez signer un acte de renonciation et en informer les successibles (les personnes appelées à recevoir la succession, mais qui n’ont pas encore officiellement accepté celle-ci).Si vous l’acceptez, vous devrez déposer une inscription au Registre des droits personnels et réels mobiliers pour publiciser le fait que vous êtes le liquidateur de la succession visée afin que les bénéficiaires et créanciers du défunt ou de la succession puissent s’adresser à vous concernant le patrimoine de la personne décédée (article 777 C.c.Q.).Le cas échéant, avant de procéder à la transmission des biens légués et au partage de la succession, différentes tâches administratives vous incombent de façon non limitative dont les suivantes :  Recherche testamentaire à la Chambre des notaires du Québec et au Barreau du Québec Acceptation de la charge de liquidateur Vérification du testament et communication aux héritiers Obtention des lettres de vérification (lorsque les biens immobiliers faisant partie de la succession se trouvent dans des territoires autres que le Québec) Paiement des factures du défunt Paiement des frais funéraires Perception des revenus et créances Fermeture des comptes bancaires du défunt et transfert des soldes dans un compte bancaire pour la succession Identification des placements et transfert au nom de la succession Reprise des actions en justice (en demande et en défense) ou comme mis-en-cause Versement des acomptes provisionnels aux autorités fiscales Rédaction d’un inventaire des biens de la succession Production d’un compte annuel Aliénation des biens (pouvoir limité de disposition dans certains cas) Rédaction et production des déclarations de revenus fédérales et provinciales du défunt et éventuellement, celles de la succession Partage du patrimoine familial et du régime matrimonial Certificat de décharge ou de répartition (à obtenir des autorités fiscales) Publication d’un avis de clôture d’inventaire Si le testament est olographe ou signé devant deux témoins, il devra être vérifié par le tribunal. Si le testament est notarié, vous n’avez pas à faire vérifier le testament par la Cour supérieure du Québec. Dans tous les cas, il faudra obtenir des certificats de recherche testamentaire auprès des Registres de la Chambre des notaires du Québec et du Barreau du Québec.En tant que liquidateur, vous devez rendre compte annuellement de votre gestion, et produire une reddition de compte finale avec la distribution finale de la succession. Tout pouvoir discrétionnaire, aussi large soit-il, ne vous permet pas d’agir de manière partiale, de vous placer en situation de conflit d’intérêts. Il est généralement approprié pour le liquidateur de se faire assister d’un juriste, d’un comptable et d’un expert fiscaliste lorsque la nature des biens ou la présence de certains enjeux successoraux le justifie. Le liquidateur devrait également s’abstenir de donner personnellement des avis juridiques, comptables ou fiscaux aux héritiers et plutôt les encourager à consulter des experts indépendants de leur choix.L’AFFAIRE BAGTECH OU L’INCIDENCE DES CONVENTIONS UNANIMES DES ACTIONNAIRES SUR LE STATUT DE SOCIÉTÉ PRIVÉE SOUS CONTRÔLE CANADIENMartin BédardUne décision récente de la Cour d’appel fédérale dans la cause Canada c. Bioartificial Gel Technologies (Bagtech) inc. (« Bagtech ») vient rappeler et préciser les critères qui s’appliquent au concept de contrôle d’une société et à la portée des conventions unanimes des actionnaires (« CUA ») dans le cadre de l’analyse du statut de société privée sous contrôle canadien (« SPCC ») aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR »).Dans cette affaire, la société Bagtech cherchait à se qualifier à titre de SPCC afin de pouvoir obtenir un crédit d’impôt supplémentaire de 15 % sur ses dépenses de recherche et développement et d’avoir accès à un crédit d’impôt remboursable. Dans les faits, les actionnaires de Bagtech étaient majoritairement des non-résidents du Canada.Or, la LIR requiert notamment qu’un critère soit satisfait relativement au contrôle de droit, soit la capacité d’élire la majorité des administrateurs d’une société, pour que celle-ci puisse revendiquer le statut de SPCC. Ainsi, si chaque action appartenant à des non-résidents ou à des sociétés cotées en bourse était détenue par une seule et même personne (la « personne donnée »), la société qui serait contrôlée de droit par cette personne serait disqualifiée. Dans le cas de Bagtech, une CUA prévoyait cependant que l’élection de la majorité des administrateurs se faisait par des actionnaires résidents du Canada.En première instance, il fut décidé que la personne donnée était réputée partie à la CUA, conclusion qui n’a pas été remise en question en appel. Puis, en se fondant sur l’arrêt de la Cour suprême dans Duha Printers (Western) Ltd. c. R., la Cour d’appel fédérale a conclu qu’une fois qu’une convention entre actionnaires se qualifie de CUA, toutes les clauses qui restreignent le pouvoir d’élire le conseil d’administration sont pertinentes pour déterminer le contrôle de droit de la société. Conséquemment, grâce à sa CUA, la société Bagtech se qualifiait comme SPCC même si la majorité de ses actionnaires étaient non-résidents.Ainsi, sous réserve de l’adoption d’une mesure législative qui viendrait contrecarrer l’effet de la décision Bagtech, il est possible pour une société détenue en majorité par des non-résidents ou par une société cotée en bourse de mettre en place une CUA qui lui permette de se qualifier comme SPCC. Une telle société peut ainsi obtenir plusieurs avantages fiscaux, dont ceux relatifs à la déduction pour petite entreprise, les dépenses et les crédits bonifiés pour recherche et développement et l’accès à la déduction pour gains en capital pour les actionnaires canadiens.

SOMMAIRE Avantages et inconvénients des clauses d’arbitrage dans les contrats commerciaux Piratage et utilisation de logiciels sans licences : l’affaire de la BSA | The Software Alliance Fiscalité interprovinciale : l’importance de couper les liens de rattachement en cas de déménagement Garantie en vertu de l’article 427 de la Loi sur les banques : les droits de la banque priment-ils sur ceux d’un rétenteur ? AVANTAGES ET INCONVÉNIENTS DES CLAUSES D’ARBITRAGE DANS LES CONTRATS COMMERCIAUXCatherine Méthot et André PaquetteDe plus en plus, on retrouve des clauses d’arbitrage dans les contrats commerciaux. Cependant, même si le recours à l’arbitrage est aujourd’hui un choix fréquent, il faut se garder de penser qu’il constitue toujours la meilleure solution; il faut également bien connaître ses avantages et ses inconvénients et se méfier des clauses modèles mal adaptées à votre situation.De façon générale, les principaux avantages et inconvénients des clauses d’arbitrage les plus souvent mentionnés sont :Relativement aux avantages : (i) une procédure simplifiée; (ii) moins de documentation à produire; (iii) une plus grande rapidité pour obtenir une décision comparativement au processus judiciaire; (iv) son coût généralement moins élevé que le processus judiciaire; (v) l’absence de droit d’appel, sauf exception; et (vi) la confidentialité du processus et de la décision, sous réserve d’une requête en homologation de la décision arbitrale ou d’un recours en annulation de celle-ci.Relativement aux inconvénients : (i) l’absence de droit d’appel, sauf exception; (ii) le risque que la clause d’arbitrage soit mal adaptée à votre situation; (iii) des coûts dépassant les attentes des parties, notamment lorsque trois arbitres sont nommés, certains auteurs allant même jusqu’à dire que dans ce cas leurs honoraires sont parfois presque multipliés par quatre à cause des retards engendrés par la gestion du temps et des communications entre trois arbitres; (iv) l’impossibilité d’accéder aux éléments de preuve entre les mains de la partie adverse en dehors du processus judiciaire; et (v) l’exclusion de cette décision de la jurisprudence alors que la question en litige peut constituer une question de droit importante.Avant d’insérer une clause d’arbitrage dans un contrat, il faut donc tenir compte de ces avantages et inconvénients et si on choisit l’arbitrage, il faut adapter les modalités de la clause entre autres sur les points suivants : (i) les matières visées par la clause; (ii) la loi applicable en s’assurant de vérifier si cette loi limite ou interdit le recours à l’arbitrage (pensons par exemple à l’article 11.1 de la Loi sur la protection du consommateur1 qui interdit d’imposer au consommateur l’obligation de soumettre un litige à un arbitre ou de restreindre son droit d’ester en justice, notamment en lui interdisant d’exercer un recours collectif ou d’être membre d’un groupe exerçant un tel recours); (iii) l’occasion de prévoir un droit d’appel; (iv) la confidentialité du processus d’arbitrage (sous réserve d’une requête en homologation ou d’un recours en annulation de la décision); (v) le processus d’arbitrage (le nombre d’arbitres, les règles de présentation de la preuve, etc.); et (vi) l’opportunité de prévoir des rencontres de médiation avant de procéder à l’arbitrage.Dans tous les cas, l’objectif poursuivi devrait être de s’assurer qu’en cas de litige, votre intérêt sera mieux servi par le processus d’arbitrage que par un recours en justice. Si tel n’est pas le cas, évitez d’insérer une clause d’arbitrage dans votre contrat !_________________________________________    1 C. P-40.1.  PIRATAGE ET UTILISATION DE LOGICIELS SANS LICENCES : L’AFFAIRE DE LA BSA | THE SOFTWARE ALLIANCEBruno VerdonLes réclamations de la BSA | the Software Alliance (la « BSA ») auprès d’entreprises québécoises et canadiennes semblent de plus en plus fréquentes.La BSA est un organisme sans but lucratif basé aux États-Unis qui est présent dans plus de 80 pays et qui compte parmi ses membres des entreprises telles que Adobe, Apple, IBM et Microsoft, pour n’en nommer que quelques-unes.Selon les informations qu’elle diffuse sur son propre site Web, la BSA s’attaque, notamment, aux violations du droit d’auteur quand des logiciels ont été installés par des utilisateurs mais que la licence nécessaire n’a pas été acquise. La plupart des enquêtes de la BSA sur les logiciels concerneraient des entreprises et feraient suite à un appel sur sa ligne anti-piratage ou à une dénonciation anonyme via son site Web. La plupart des rapports proviendraient d’employés, actuels ou anciens. En principe, après avoir reçu de l’information sur une allégation de piratage de logiciel, la BSA communique avec l’entreprise visée pour examiner la question plus à fond et l’invite à négocier un règlement si elle a conclu à l’existence d’une violation. Si un règlement ne peut être conclu, la BSA confie le dossier à ses procureurs et, ultimement, si un règlement n’intervient pas avec ceux-ci, la cause pourra être portée devant les tribunaux.Dans le cadre d’une réclamation fondée sur l’utilisation d’un logiciel sans licence, la BSA aura recours, au Québec et ailleurs au Canada, aux dispositions de la Loi sur le droit d’auteur1. Cette loi prévoit, notamment, que celui qui « viole le droit d’auteur est passible de payer, au titulaire du droit qui a été violé, des dommages-intérêts et, en sus, la proportion, que le tribunal peut juger équitable, des profits qu’il a réalisés en commettant cette violation et qui n’ont pas été pris en compte pour la fixation des dommages-intérêts »2.En outre, depuis l’entrée en vigueur de la Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur3 sanctionnée le 29 juin 2012, le titulaire du droit d’auteur violé peut choisir de réclamer, au lieu des dommages-intérêts et des profits réalisés par l’auteur de la violation, des dommages-intérêts préétablis par la loi, qui sont d’au moins 500 $ et d’au plus 20 000 $ par violation, dans le cas des violations commises à des fins commerciales, et d’au moins 100 $ et d’au plus 5 000 $, dans le cas des violations commises à des fins non commerciales4.Ainsi, depuis 2012, une entreprise qui utilise des logiciels sans avoir acquis les licences requises s’expose à une réclamation variant entre 500 $ et 20 000 $ par licence manquante.Dans Adobe Systems Incorporated et al. c. Thompson (Appletree Solutions)5, la Cour fédérale fut appelée à appliquer cette nouvelle disposition de la Loi sur le droit d’auteur. Dans cette affaire, la Cour fédérale a souligné que dans l’octroi des dommages-intérêts préétablis par la Loi, il faut tenir compte (1) de la bonne ou la mauvaise foi du défendeur, (2) du comportement des parties avant l’instance et au cours de celle-ci et (3) de la nécessité de créer un effet dissuasif à l’égard de violations éventuelles du droit d’auteur en question.Ayant conclu que la preuve de l’intention du défendeur de contrefaire avait été faite et qu’il était nécessaire d’imposer de sévères mesures de dissuasion, la Cour fédérale a émis une ordonnance d’injonction pour empêcher la poursuite de cette violation par le défendeur et, quant aux dommages-intérêts préétablis par la Loi, a conclu ce qui suit :« ...je ne vois aucune raison de ne pas accorder le montant maximal de dommages-intérêts préétablis de 340 000 $, soit 20 000 $ à l’égard de chaque oeuvre contrefaite des trois demanderesses. » La preuve (1) de la bonne ou mauvaise foi du défendeur, (2) du comportement des parties avant l’instance et au cours de celle-ci et (3) de la nécessité de créer un effet dissuasif à l’égard de violations éventuelles du droit d’auteur en question étant plus facile à faire que celle des dommages-intérêts subis et des profits réalisés par l’auteur de la violation, il est à prévoir que la BSA et ses membres n’hésiteront pas à invoquer les dommages préétablis prévus à cette nouvelle disposition de la Loi au soutien de leurs réclamations.Comme ces dommages préétablis peuvent dépasser largement la valeur de chaque licence non acquise, il va sans dire qu’un règlement négocié de la réclamation sera une avenue à privilégier.Il est à noter qu’en principe, la BSA publicise sur son site Internet les ententes de règlement conclues avec les entreprises.Cependant, rien n’empêche les parties de convenir que le règlement de la réclamation et les modalités de l’entente demeureront , ce qui évitera à l’entreprise visée de voir son nom associé au règlement d’une réclamation de la BSA._________________________________________   1 L.R.C. (1895) c. C-42.  2 Ibid., art. 35.  3 L.C. 2012, ch. 20.  4 Ibid., art. 38.1.  5 2012 CF 1219 (CanLII).  FISCALITÉ INTERPROVINCIALE : L’IMPORTANCE DE COUPER LES LIENS DE RATTACHEMENT EN CAS DE DÉMÉNAGEMENTJean-Philippe LatreilleLe lieu de résidence d’un particulier est un concept fiscal fondamental qui permet, entre autres, de déterminer son assujettissement à l’impôt provincial sur le revenu. Ainsi, en vertu de la Loi sur les impôts1, un particulier est assujetti à l’impôt pour une année donnée s’il réside au Québec le 31 décembre de cette année. L’assiette fiscale est alors constituée de l’ensemble de ses revenus, à l’exception du revenu d’entreprise provenant d’un établissement canadien situé hors du Québec.Le déménagement d’un individu d’une province à une autre entraîne habituellement un changement de son lieu de résidence aux fins fiscales provinciales. toutefois, il peut arriver que certains liens de rattachement qui ont été conservés avec la province d’origine aient des conséquences inattendues et non désirées, tel que l’illustre une décision récente de la Cour du Québec, Perron c. L’Agence du revenu du Québec2.Dans cette affaire, le contribuable contestait des cotisations établies par Revenu Québec pour les années d’imposition 2005 à 2007 en prétendant qu’il était un résident de l’Alberta au cours de cette période. Cet ingénieur de formation avait occupé différents postes au Québec avant de déménager en Alberta en mai 2005 après y avoir trouvé un emploi permanent. À partir de ce moment, le contribuable avait loué un logement en Alberta et avait acheté des meubles pour celui-ci. Il y avait aussi ouvert un compte bancaire et était devenu membre de l’ordre des ingénieurs de l’Alberta.Toutefois, le contribuable avait conservé plusieurs liens de rattachement avec le Québec au cours des années 2005 à 2007, notamment les suivants :a) Sa conjointe, à laquelle il était marié depuis 1985, et son fils avaient continué de résider au Québec malgré le départ du contribuable pour l’Alberta. Le contribuable n’était ni divorcé ni séparé en vertu d’un jugement ou d’une entente écrite.b) Le contribuable était demeuré copropriétaire avec sa conjointe de la résidence familiale située à beauport.c) Le contribuable avait continué de pourvoir aux besoins financiers de son fils et d’assumer certaines dépenses d’entretien de la résidence située au Québec.d) Le contribuable avait effectué des séjours au Québec aux trois mois pour des périodes de quatre ou cinq jours. Lors de ces séjours, il logeait dans sa résidence de Beauport.e) Le contribuable avait conservé son permis de conduire du Québec et avait maintenu son admissibilité au régime d’assurance maladie québécois.f) Le contribuable était demeuré membre de l’Ordre des ingénieurs du Québec.g) Le contribuable avait continué d’utiliser l’adresse postale de sa résidence de Beauport, notamment pour ses cartes de crédit.h) Le contribuable était propriétaire d’un véhicule immatriculé au Québec qu’il avait donné à son fils en 2009.Le tribunal a déterminé que le contribuable avait fait une preuve prima facie que sa résidence fiscale était située en Alberta au cours des années 2005 à 2007, notamment en établissant le caractère permanent de son emploi en Alberta et la faible fréquence de ses retours au Québec. Il revenait alors aux autorités fiscales de démontrer que la résidence du contribuable était demeurée au Québec.Après avoir étudié la jurisprudence, le tribunal a conclu que Revenu Québec avait fait la preuve par prépondérance que le contribuable avait conservé sa résidence fiscale au Québec au cours de la période en litige en raison de l’absence de rupture des liens de rattachement et d’appartenance avec le Québec.Le juge a notamment souligné l’absence de preuve corroborant la séparation entre le contribuable et sa conjointe. Selon la Cour, un ensemble de facteurs indiquent plutôt le maintien d’un lien matrimonial entre eux. En outre, le contribuable n’a pas réussi à démontrer un attachement suffisant avec l’Alberta, à l’exception de son emploi.Cette décision de la Cour du Québec, qui n’a pas été portée en appel, souligne l’importance de couper tous les liens de rattachement avec le Québec en cas de déménagement interprovincial, particulièrement si le régime fiscal de la province de destination est moins onéreux. Le lieu de résidence est une question complexe qui doit être tranchée à la lumière de la législation en vigueur et de la jurisprudence applicable. tout individu ayant une présence plus ou moins importante dans plus d’une province serait avisé d’obtenir les conseils d’un professionnel à cet égard._________________________________________   1 RLRQ, c. I-3.  2 2013 QCCQ 3271.  GARANTIE EN VERTU DE L’ARTICLE 427 DE LA LOI SUR LES BANQUES : LES DROITS DE LA BANQUE PRIMENT-ILS SUR CEUX D’UN RÉTENTEUR ?Mathieu Thibault, Étienne Guertin et Jean LegaultDans le but de financer ses activités, une entreprise québécoise peut consentir à une banque à charte canadienne une garantie en vertu de l’article 427 de la Loi sur les banques. Cette garantie permet à la banque qui en est titulaire d’exercer ses droits sur les inventaires de l’emprunteur, ainsi que sur les créances résultant de leur vente, en évitant notamment les formalités et préavis autrement exigés par le Code civil du Québec lors de l’exercice d’un recours hypothécaire1.L’article 2293 du Code civil du Québec confère pour sa part à un dépositaire le droit de retenir les biens entreposés jusqu’à ce que le déposant lui ait, entre autres, versé la rémunération convenue.Dans l’affaire Levinoff-Colbex, s.e.c. (Séquestre de) et RSM Richter inc.2, la Cour supérieure a été appelée à déterminer si les droits de Banque Nationale du Canada (la « BNC ») résultant d’une garantie consentie en vertu de la Loi sur les banques, de régime fédéral, avaient priorité sur le droit de rétention invoqué par un autre créancier en vertu du Code civil du Québec, en raison du défaut de la débitrice d’honorer ses engagements contractuels relatifs au remboursement des coûts liés à l’entreposage et à la réfrigération de ses inventaires.Selon la Cour supérieure, les droits d’un créancier en vertu de la garantie de l’article 427 de la Loi sur les banques peuvent être décrits, selon les termes utilisés par la Cour d’appel dans Banque Canadienne Nationale c. Lefaivre3, comme un droit de propriété sui generis.Ce droit de propriété sui generis ne constitue cependant pas un véritable droit de propriété, au sens du droit civil québécois, à l’encontre des biens visés par cette garantie. Les articles 427 et suivants de la Loi sur les banques établissent plutôt un régime de sûreté axé sur la propriété et confèrent à la banque qui en est titulaire des droits à titre de créancier garanti, et non à titre de propriétaire des actifs visés par la garantie.Dans ce contexte, la BNC ne pouvait être liée par le droit de rétention créé en faveur d’un autre créancier. En effet, la détermination de la priorité de ces droits ne découlait pas de la titularité d’un droit de propriété au sens du droit civil : la BNC est plutôt créancière garantie de la débitrice.La priorité des droits des créanciers doit être déterminée par l’application et l’interprétation de la Loi sur les banques, conformément à la doctrine de la primauté du droit fédéral et de l’arrêt rendu par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Banque de Montréal c. Innovation Crédit Union4.Étant donné que la Loi sur les banques contient, à son article 428, une disposition expresse permettant de résoudre ce conflit de priorité, il suffit d’appliquer la règle prévue à cet article voulant que les droits de la BNC « priment sur tous les droits subséquents acquis sur les biens » visés par la garantie._________________________________________   1 Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S.  2 2013 QCCS 1489. Il est à noter que ce jugement fait l’objet d’une inscription en appel dans le dossier de la Cour d’appel du Québec portant le numéro 500-09-023539-133.  3 [1951] B.R. 83, à la page 88, citant Landry Pulpwood Co. c. Banque Canadienne Nationale, [1937] S.C.R. 605, à la page 615.  4 [2010] 3 R.C.S.3.