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La crise qu’a entraînée la COVID-19 a considérablement ralenti l’activité économique à tout égard. Le domaine des fusions et acquisitions d’entreprises ne fait pas exception et le niveau d’activité qui était élevé avant la crise a chuté de façon importante à cause de celle-ci. Il est difficile de prévoir quand et à quel rythme le niveau d’activité dans le domaine des fusions et acquisitions d’entreprises reprendra, mais il est déjà prévu que ce marché sera, comme plusieurs secteurs de l’économie, différent de ce qu’il était avant la crise. Il est entre autres à prévoir que l’incertitude relative à la reprise économique augmentera la fréquence d’utilisation des clauses d’indexation (« earn-out ») pour permettre aux vendeurs et aux acheteurs d’en arriver à une entente relativement à la valeur de l’entreprise. Les possibilités d’obtenir du financement pour l’acquisition d’un concurrent ou d’une entreprise complémentaire seront probablement aussi restreintes afin de modifier les façons de financer une telle transaction. Les tendances qu’imposera le nouveau contexte économique auront des impacts fiscaux importants. Les règles fiscales applicables aux clauses d’indexation peuvent s’avérer complexes et les parties à une transaction devraient s’en enquérir avant même la signature d’une lettre d’intention relativement à une transaction éventuelle. Le vendeur d’une entreprise pourrait avoir de mauvaises surprises quant au résultat net de la vente de son entreprise s’il n’a pas été conseillé de façon appropriée dès le départ. En effet, dans certains cas, une vente d’entreprise qui devrait normalement générer du gain en capital, dont seulement une tranche de 50 % serait incluse dans le revenu, pourrait plutôt être imposée à titre de revenu d’entreprise inclus dans le revenu à 100 %. Par ailleurs, ce type de clause offre dans certains cas des possibilités très intéressantes de planification fiscale, entre autres quant à la maximisation du compte de dividende en capital qui permet à une société par actions de verser des dividendes non imposables à ses actionnaires. Il en va de même pour l’acheteur et le vendeur d’une entreprise relativement aux différentes méthodes de financement de la transaction qui deviendront probablement populaires après la crise, comme par d’exemple le financement partiel par le vendeur. Une mauvaise planification fiscale à cet égard pourrait entraîner des problèmes de liquidités pour le vendeur dans la mesure où le paiement du solde du prix de vente s’étend sur une trop longue période de temps. Un acheteur voudra aussi maximiser les avantages fiscaux de ce type de financement. Pour ce faire, il devra s’assurer que les ententes commerciales relatives à l’achat de l’entreprise le lui permettent, principalement en ce qui a trait à l’utilisation des frais d’intérêt qui résultent de l’échelonnement du paiement du prix d’achat de l’entreprise. Les complexités fiscales sont nombreuses dans le cadre des transactions de fusion et acquisition et celles qui sont mentionnées précédemment n’en sont que deux exemples. Il convient d’analyser les aspects fiscaux de ces transactions dès que celles-ci sont envisagées. Les parties à des transactions de fusion et acquisition attendent souvent trop longtemps avant de faire cette analyse et limitent ainsi grandement les possibilités de profiter de planifications avantageuses.  Pour plus d’information, notre équipe en fiscalité demeure à votre disposition.

À la suite de l’adoption du projet de loi C-86 modifiant certaines dispositions de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (« LCSA »), la liste des « particuliers ayant un contrôle important » dans une société devra maintenant être compilée dans un nouveau registre tenu par la société par actions. L’objectif de ces modifications est de créer une plus grande transparence quant à la propriété et au contrôle des sociétés par actions afin de contribuer à la lutte contre le blanchiment d’argent et l’évasion fiscale. Les nouvelles dispositions de la LCSA, qui entreront en vigueur le 13 juin 2019, s’appliqueront à toutes les sociétés régies par cette loi et qui sont des émetteurs fermés. Qui est un « particulier ayant un contrôle important »? Un « particulier ayant un contrôle important d’une société » est défini comme étant : Un particulier qui est le détenteur inscrit d’un « nombre important d’actions » (registered holder); Un particulier ayant la propriété effective d’un nombre important d’actions (beneficial owner); Un particulier ayant un contrôle direct ou indirect ou ayant la haute main sur un nombre important d’actions. Un particulier exerçant une influence directe ou indirecte ayant pour résultat le contrôle de fait de la société; et/ou Un particulier à qui les circonstances réglementaires sont applicables1. Qu’est-ce qu’un « nombre important d’actions »? Un nombre important d’actions est défini comme étant : Un nombre d’actions conférant 25 % ou plus des droits de vote attachés à l’ensemble des actions avec droit de vote en circulation de la société; ou Tout nombre d’actions équivalent à 25 % ou plus de la juste valeur marchande de l’ensemble des actions en circulation de la société. Si un « nombre important d’actions » est détenu conjointement par plusieurs particuliers ou si un des droits mentionnés ci-dessus fait l’objet d’un accord ou d’une entente prévoyant qu’il sera exercé conjointement ou de concert par plusieurs particuliers (comme une convention unanime des actionnaires par exemple), chacun de ces particuliers sera considéré comme un « particulier ayant un contrôle important ». Son nom et les autres informations mentionnées ci-dessous devront alors être indiqués dans le registre. Quelles informations le registre doit-il contenir? Le projet de loi C-86 prévoit que la société devra tenir, en plus des autres registres que la société tient actuellement à l’égard des administrateurs, des actionnaires et des valeurs mobilières, un registre des « particuliers ayant un contrôle important ». Ce registre devra comprendre les informations suivantes relativement à chacun des « particuliers ayant un contrôle important » : Son nom, sa date de naissance et sa dernière adresse connue; Sa juridiction de résidence, à des fins fiscales; La date à laquelle il est devenu un « particulier ayant un contrôle important » de la société et, le cas échéant, celle où il a cessé d’avoir cette qualité; Une description de la manière dont il est un « particulier ayant un contrôle important » et, le cas échéant, une description de ses droits ou intérêts relativement aux actions de la société; Tout autre renseignement réglementaire2; Une autre section du registre devra fournir une description de chaque mesure prise par la société afin de mettre à jour les renseignements. La société devra s’assurer que les renseignements inscrits au registre sont exacts, exhaustifs et à jour au moins une fois au cours de chaque exercice. Toutefois, il est à noter que la société doit également, dans les 15 jours après avoir pris connaissance d’une modification, mettre à jour le registre des renseignements mentionnés ci-dessus. Qui a accès au registre? Les renseignements compris dans ce nouveau registre ne seront pas accessibles au public. Seuls le directeur de Corporations Canada, les actionnaires ou les créanciers de la société (ainsi que leurs représentants) peuvent, sur demande, consulter le registre. Toutefois, les renseignements obtenus par les actionnaires ou les créanciers de la société ne peuvent être utilisés que dans le cadre : de tentatives en vue d’influencer le vote des actionnaires de la société; de l’offre d’acquérir des valeurs mobilières de la société; de toute autre question concernant les affaires internes de la société. et l’actionnaire ou le créancier doit fournir un affidavit à cet effet à la société. Le projet de loi fédéral C-97, qui modifie également la LCSA, aura pour effet d’obliger une société par actions, à la demande d’un organisme d’enquête (notamment, les forces policières et l’Agence du revenu du Canada et ses homologues provinciaux) qui a des motifs raisonnables de soupçonner qu’une certaine infraction a été perpétrée, à fournir à l’organisme une copie de son registre des particuliers ayant un contrôle important ou tout renseignement précisé par cet organisme figurant dans ce registre3. Quelles sont les conséquences d’un défaut de se conformer? Les dispositions législatives prévoient plusieurs sanctions pénales qui peuvent être sévères : Une société qui, sans motif raisonnable, contrevient à ces nouvelles dispositions commet une infraction et encourt une amende maximale de 5 000 $; Toute personne qui, sans motif raisonnable, utilise les renseignements inscrits au registre pour des fins autres que celles décrites ci-haut commet une infraction et encourt une amende maximale de 5 000 $ et un emprisonnement maximal de 6 mois, ou l’une de ces peines; Tout administrateur ou dirigeant d’une société qui, sciemment, (i) autorise ou permet que la société contrevienne à ces nouvelles dispositions relatives à la tenue d’un registre, (ii) inscrit ou autorise ou permet que des renseignements faux ou trompeurs soient inscrits au registre, (iii) fournit ou autorise que soient fournis à toute personne ou entité, relativement au registre, des renseignements faux ou trompeurs, s’expose à une amende maximale de 200 000 $ et un emprisonnement maximal de 6 mois, ou l’une de ces peines; Tout actionnaire d’une société qui fournit ou autorise que soient fournis à toute personne ou entité, des renseignements faux ou trompeurs ou refuse de communiquer les renseignements demandés, s’expose à une amende maximale de 200 000 $ et un emprisonnement maximal de 6 mois, ou l’une de ces peines. Et dans les provinces canadiennes? La plupart des provinces canadiennes, y compris le Québec, ont déjà annoncé qu’elles emboîteraient le pas au législateur fédéral. La Colombie Britannique est la première province à proposer une modification au Business Corporations Act (BC). Le Business Corporations Amendment Act de 2019 introduit le « Transparency Register », qui est l’équivalent du Registre des particuliers ayant un contrôle important au fédéral, et ses critères d’applications. Ce projet de loi contient également une disposition permettant aux forces policières d’avoir accès au registre dans certaines situations. Et dans les autres pays? L'obligation de tenir un registre des particuliers exerçant un contrôle important a notamment été introduite au Royaume-Uni en avril 2016, avec l’objectif ultime de dissuader le blanchiment d’argent et l’évasion fiscale en favorisant la transparence des entreprises. Le registre en place au Royaume-Uni est par ailleurs accessible au public. La législation au Royaume-Uni comprend également des sanctions pénales en cas de non-respect de ses dispositions. À ce jour, on ne trouve dans les médias du Royaume-Uni aucune référence à des accusations criminelles contre les entreprises ayant omis de remplir le registre de People with Signifiant Control (PSC) ou ayant inscrit de fausses informations dans celui-ci. L’organisme Companies House semble plutôt axer ses interventions sur les déficiences mineures du registre afin de diminuer le nombre de déclarations incorrectes quant aux particuliers détenant un contrôle important sur une société. Companies House affirme également que le taux de conformité des sociétés est excellent et se situe entre 97 % et 99 %. Conclusion Les intentions à l’origine de ces nouvelles dispositions sont louables, mais plusieurs questions demeurent sans réponse à la lecture des dispositions législatives qui entreront en vigueur bientôt. Des difficultés d’interprétation et d’application ne manqueront pas de survenir, du moins jusqu’à ce que des règlements d’application soient édictés, ou que des décisions viennent nous guider. À titre d’exemple, lorsque des structures d’entreprise comprenant plusieurs sociétés et/ou fiducies sont en place, le calcul des droits de vote et de la juste valeur marchande pourront s’avérer complexes. De même, comment faudra-t-il procéder pour déterminer la juste valeur marchande associée aux actions détenues lorsqu’une société a émis à la fois des actions privilégiées et des actions ordinaires? Et qu’en est-il de la notion de « haute main » sur un nombre important d’actions, qui n’est pas définie dans la nouvelle législation? Comment cette notion doit-elle s’interpréter? Finalement, en ce qui concerne le contrôle de fait de la société, faudra t il se référer à la législation fiscale et à l’interprétation que les tribunaux ont fait de ce concept? Toutes ces questions devront faire l’objet d’analyse au cours des prochains mois. Nous vous invitons à communiquer avec notre équipe afin de mettre en place les mesures requises par cette nouvelle législation.   Notez qu’aucun règlement n’a été adopté et qu’aucun projet de règlement n’a été publié en date des présentes. Notez qu’aucun règlement n’a été adopté et qu’aucun projet de règlement n’a été publié en date des présentes. Le projet de loi C-97 a été adopté en 3e lecture le 6 juin 2019 et est en première lecture devant le Sénat en date des présentes.

Dans le cadre de l’acquisition d’une entreprise, tout acquéreur averti se doit de procéder à un examen sérieux de l’entreprise qu’il désire acquérir. La réalisation d’une vérification diligente est essentielle à la conclusion de toute transaction réussie et sans surprise – même si elle requiert du temps et peut engendrer des frais importants. Qu’est-ce qu’une vérification diligente? La vérification diligente juridique est d’abord et avant tout une mesure de prudence. Il s’agit d’un processus par lequel une entité cible fait l’objet d’un examen plus ou moins approfondi, selon le contexte, et ce, préalablement à ou pendant la négociation d’une transaction. Sans constituer un audit en soi, cette vérification a pour principal objectif de s’assurer que les déclarations et les garanties données par la cible sont exactes. Cette transaction est-elle à l’avantage de l’acquéreur? Le prix de la transaction reflète-t-il la situation financière de la cible? Ses obligations envers des parties tierces sont-elles trop onéreuses? Lorsqu’elle est bien menée, la vérification diligente permet de négocier en toute connaissance de cause, de parvenir à un prix de transaction, ainsi que de circonscrire la portée des déclarations et des garanties du vendeur. Par exemple, l’entrepreneur qui désire acquérir les actions d’une société en vue d’exploiter un terrain qu’elle possède pourrait requérir de la part de celle-ci des garanties voulant que le terrain est libre de toute charge et de toute contamination. Certes, dans des cas plus rares, une transaction peut être mise en péril par suite d’une vérification ayant révélé des risques importants liés à l’entreprise, comme des poursuites judiciaires importantes. De fait, la vérification diligente vise à confirmer les informations communiquées par la cible et identifier les risques susceptibles de porter préjudice à l'acquéreur à court ou long terme. Une vérification « sur mesure » Une vérification diligente se doit d’être bien définie et circonscrite. En effet, les vérifications les plus efficaces sont celles qui tiennent compte des particularités de la cible, c’est-à-dire du type d’entreprise qu’elle constitue, du genre d’activités qu’elle mène, du lieu où elle exerce ses activités, etc. Évidemment, certains éléments de la transaction devront faire l’objet d’une attention plus particulière, en fonction du secteur d’activité de la cible et des objectifs de l’acquéreur. Par exemple, si la cible exploite une entreprise pétrolière, il sera pertinent de vérifier si ses activités sont conformes aux lois environnementales, si l’entreprise détient tous les permis ou certificats requis pour mener ses activités et si les normes applicables en matière de santé et sécurité au travail sont appliquées. Cependant, si la cible exploite une entreprise de gestion de personnel, l’aspect environnemental sera nécessairement moins important. L’étendue de la vérification Bien qu’il soit courant de recourir à une liste générale et préliminaire d’information et de documents requis dans le cadre d’une vérification diligente, celle-ci devrait être adaptée à la réalité de la transaction envisagée. En effet, la vérification peut varier selon la nature des activités de la cible, la structure de transaction envisagée, ou les objectifs spécifiques visés. Ainsi, dans le cadre d’une vente d’actions, l’acquéreur voudra effectuer une revue complète des livres de procès-verbaux de la cible, tandis que cette revue ne sera pas nécessaire dans le cas d’une acquisition d’éléments d’actif. De manière générale, l’acquéreur d’une entreprise cherchera surtout à vérifier les éléments suivants : la capacité de la cible à conclure la transaction; les contraintes projetées relativement à cette dernière; l’incidence d’un changement de contrôle de la cible, dans le cadre d’un achat d’actions; l’incidence d’une cession de contrat, dans le cadre d’un achat d’éléments d’actif; les titres ou les droits de la cible à l’égard des biens faisant directement ou indirectement l’objet de la transaction; les obligations de la cible envers des tiers, qu’elles soient contractuelles ou non; les poursuites, plaintes et avis de contravention, le cas échéant; les contrats individuels de travail ou les conventions collectives; la couverture d’assurance; les permis, licences ou autorisations utilisés le cadre de l’exploitation de l’entreprise. Après avoir identifié les éléments à vérifier dans le cadre d’une transaction, l’acquéreur devrait valider auprès de tiers les informations qu’il a déjà obtenues et s’assurer qu’elles sont complètes. Outre les documents qui sont habituellement fournis par la cible, plusieurs informations publiques peuvent être consultées sans qu’il ne soit nécessaire de lui demander son consentement. On pense notamment aux sites Internet du Registraire des entreprises du Québec, de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada, du Registre des droits personnels et réels mobiliers du Québec, de la Commission des valeurs mobilières du Québec, etc. Par ailleurs, l’acquéreur peut exiger des lettres d’autorisation de la part de la cible afin de mener des vérifications auprès d’organismes gouvernementaux, comme la Commission des normes, de l'équité, de la santé et de la sécurité du travail, l’Agence du revenu du Canada, ou Revenu Québec. Vérification diligente : indispensable L’analyse des informations recueillies dans le cadre d’une vérification diligente peut être fastidieuse, d’où la pertinence de faire appel à des experts si les circonstances l’exigent. Quoi qu’il en soit, il faut retenir qu’elle constitue une étape cruciale du processus d’acquisition d’une entreprise et que malgré les coûts qu’elle peut engendrer et le temps qui doit lui être alloué, elle est indispensable à l’acquéreur qui souhaite négocier en toute connaissance de cause et bien circonscrire les risques juridiques de la transaction. 

Télécharger notre guide complet pour implanter et développer votre entreprise au Québec Toute société étrangère qui veut faire affaire au Québec doit pouvoir compter sur un cabinet d’avocats réputé qui peut l’aider dans son implantation et la conseiller sur tous les aspects juridiques et réglementaires au Québec et au Canada. Que ce soit en matière de droit des affaires, de droit du travail et de l’emploi, de droit fiscal, de financement d’entreprises, ou de responsabilité des administrateurs et des dirigeants, l’équipe de Lavery peut vous aider à toutes les étapes de votre implantation au Québec en vous offrant des conseils qui vous permettront de bien naviguer dans l’environnement du droit québécois et canadien. Outre les considérations spécifiquement juridiques, Lavery compte sur un réseau de partenaires d’affaires tels que Investissement Québec, Montréal International, et la Chambre de commerce française au Canada, avec qui nous pourrons vous mettre en relation pour élargir votre réseau et assurer une transition harmonieuse de vos affaires au Québec. Consulter notre brochure Faire affaire au Québec : Votre porte d’entrée en Amérique du Nord pour plus d'information.

Le Budget du 22 mars 2017 du Gouvernement du Canada, dans son « Plan pour l’innovation et les compétences » (http://www.budget.gc.ca/2017/docs/plan/budget-2017-fr.pdf) mentionne que le leadership démontré par le milieu universitaire et celui de la recherche au Canada dans le domaine de l’intelligence artificielle se traduira par une économie plus innovatrice et une croissance économique accrue. Le budget 2017 propose donc de fournir un financement renouvelé et accru de 35 millions de dollars sur cinq ans, à compter de 2017-2018, pour l’Institut canadien de recherches avancées (ICRA), qui jumelle les chercheurs canadiens à des réseaux de recherche en collaboration dirigés par d’éminents chercheurs canadiens et internationaux pour effectuer des travaux sur des sujets qui touchent notamment l’intelligence artificielle et l’apprentissage profond (deep learning). Ces mesures s’ajoutent à plusieurs mesures fiscales fédérales et provinciales intéressantes qui appuient déjà le secteur de l’intelligence artificielle. Au Canada et au Québec, le programme de recherche scientifique et développement expérimental (RS&DE) procure des avantages à deux volets : les dépenses de RS&DE sont déductibles du revenu aux fins de l’impôt et un crédit d’impôt à l’investissement (CII) pour la RS&DE est offert pour réduire l’impôt. Le solde du CII est remboursable dans certains cas. Au Québec, un crédit d’impôt remboursable est également disponible pour le développement des affaires électroniques lorsqu’une société exerce principalement ses activités dans les domaines de la conception de systèmes informatiques ou de l’édition de logiciels et qu’elles sont effectuées dans un établissement situé au Québec. Ce Budget 2017 vise donc à rehausser l’avantage concurrentiel et stratégique du Canada en matière d’intelligence artificielle, et par le fait même celui de Montréal, une ville qui jouit déjà d’une réputation internationale dans ce domaine. Il reconnaît d’entrée de jeu que l’intelligence artificielle, au-delà de toutes les questions d’éthique qui passionnent actuellement la communauté internationale, pourrait permettre de générer une croissance économique solide en améliorant la façon de produire des biens, d’offrir des services et de surmonter divers défis de société. Le Budget ajoute également que l’intelligence artificielle « offre des possibilités dans de nombreux secteurs, de l’agriculture aux services financiers, créant des occasions pour les entreprises de toutes tailles, que ce soit des entreprises technologiques en démarrage ou les plus importantes institutions financières du Canada. » Ce rayonnement du Canada sur la scène internationale passe invariablement par un appui gouvernemental aux programmes de recherche et à l’expertise de nos universités. Ce Budget est donc un pas dans la bonne direction pour faire en sorte que toutes les activités reliées à l’intelligence artificielle, de la R&D à la mise en marché en passant par la création et la distribution des produits et services, demeurent ici au Canada. Le budget 2017 attribue ainsi 125 millions de dollars au lancement d’une stratégie pancanadienne en matière d’intelligence artificielle pour la recherche et le talent afin de favoriser la collaboration entre les principaux centres canadiens d’expertise et renforcer le positionnement du Canada en tant que destination de calibre mondial pour les entreprises désirant investir dans l’intelligence artificielle et l’innovation. Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) Nous anticipons que d’ici quelques années, toutes les sociétés, entreprises et organisations, dans toutes les sphères d’activités et tous les secteurs, feront appel à certaines formes d’intelligence artificielle dans leurs activités courantes, qu’il s’agisse d’améliorer la productivité ou l’efficacité, d’assurer un meilleur contrôle de la qualité, de conquérir de nouveaux marchés et clients, de mettre en place de nouvelles stratégies marketing, d’améliorer les processus, l’automatisation et la commercialisation ou encore la rentabilité de l’exploitation. Pour cette raison, Lavery a mis sur pied le Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) qui analyse et suit les développements récents et anticipés dans le domaine de l’intelligence artificielle d’un point de vue juridique. Notre Laboratoire s’intéresse à tous les projets relatifs à l’intelligence artificielle (IA) et à leurs particularités juridiques, notamment quant aux diverses branches et applications de l’intelligence artificielle qui feront rapidement leur apparition dans les entreprises et les industries. Les développements de l’intelligence artificielle, à travers un large éventail de fonctionnalités et d’applications, auront également un impact certain sur plusieurs secteurs et pratiques du droit, de la propriété intellectuelle à la protection des renseignements personnels, en passant par la régie d’entreprise et tous les volets du droit des affaires. Dans nos prochaines publications, l’équipe de notre Laboratoire juridique Lavery sur l’intelligence artificielle (L3IA) analysera de façon plus spécifique certaines applications de l’intelligence artificielle dans différents secteurs.

À compter du 1er janvier 2017, de nouvelles règles régiront l’imposition des sociétés de placement à capital variable qui sont structurées comme des « fonds de substitution ». Les investisseurs qui échangent des actions entre fonds ne pourront plus le faire sans engager de gains en capital imposables. Le présent article traite de l’incidence de ces changements. Description des « fonds de substitution » dans le régime actuel Au Canada, la plupart des fonds communs de placement sont structurés en tant que fiducies, mais certains sont structurés en tant que sociétés (ce que l’on appelle les « fonds de catégorie de société »). Les fiducies de fonds commun de placement sont composées d’un seul fonds dans lequel les investisseurs obtiennent des parts de la fiducie, tandis que les fonds de catégorie de société peuvent détenir plusieurs fonds. Chaque fonds est structuré comme une catégorie différente d’actions, ce qui permet aux investisseurs d’avoir accès à différents portefeuilles de placement de la société. Dans la structure de catégorie de société, les investisseurs ont la possibilité de faire des échanges entre fonds sans engager de gains ou de pertes en capital. Ils peuvent le faire parce qu’aux termes des règles actuelles, les échanges entre fonds ne sont pas réputés être des dispositions des actions de la société, ce qui donne lieu à un report d’impôt dont ne peuvent pas profiter ceux qui investissent dans des fiducies de fonds commun de placement. L’impôt sur les gains en capital est payé ultérieurement au moment de la disposition des actions de la société. Incidence des propositions législatives de 2016 À compter du 1er janvier 2017, les contribuables qui font des échanges entre fonds seront réputés avoir disposé de leurs actions initiales à leur juste valeur marchande et seront donc immédiatement imposés sur les gains en capital. Toutefois, les propositions législatives de 2016 prévoient deux cas particuliers dans lesquels le report d’impôt est autorisé : si l’échange ou la disposition se produit dans le cadre d’une opération visée à l’article 86 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi de l’impôt ») ou d’une fusion en vertu de l’article 87 de la Loi de l’impôt, l’actionnaire aura droit à un report d’impôt si les conditions suivantes sont réunies : (i) toutes les actions de la catégorie en cause sont échangées; (ii) les actions initiales et les nouvelles actions tirent leur valeur dans la même proportion du même bien, et (iii) l’échange a été effectué uniquement pour des objets véritables et non pas pour obtenir un report d’impôt; si les actions d’une catégorie de la société de placement à capital variable sont échangées contre des actions de la même catégorie, étant donné (i) que les actions initiales et les nouvelles actions tirent leur valeur dans la même proportion du même bien, et (ii) que la catégorie est reconnue en vertu de la législation en valeurs mobilières comme un fonds de placement unique. Les changements susmentionnés entreront en vigueur le 1er janvier 2017. Dès lors, les investisseurs qui souhaitent échanger des actions d’une société de placement à capital variable ont jusqu’au 31 décembre 2016 pour se prévaloir des règles actuelles en matière de report d’impôt.

Une récente décision de la Cour canadienne de l’impôt dans la cause Line Durocher c. Sa Majesté La Reine1 illustre les dangers de l’octroi d’une simple option d’achat d’actions dans le cadre spécifique de la mise en place d’une convention entre actionnaires eu égard au statut de société privée sous contrôle canadien (« SPCC ») aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (« LIR ») et à la possibilité de bénéficier de l’exonération du gain en capital lors de la disposition d’« actions admissibles de petites entreprises » (« AAPE »). FAITS PERTINENTS Aviva Canada Inc. (« Aviva »), une institution financière et une société canadienne filiale à part entière d’Aviva International Holdings Limited (« Aviva International »), une société non-résidente du Canada, a acquis, dans le cadre d’une convention entre actionnaires intervenue au cours de l’année d’imposition 2002, une option lui permettant de faire l’acquisition des actions de la société de portefeuille (« Holdco ») qui contrôlait indirectement la société Dale Parizeau, qui opérait un cabinet d’assurances. Cette option, si elle était exercée, conférait une position de contrôle à l’égard de Holdco, et indirectement de Dale Parizeau. Dès 2002, en raison de l’octroi de l’option visant les actions de Holdco conférée à Aviva, les actions de Holdco et, par conséquent, celles de Dale Parizeau ne pouvaient plus être considérées comme des actions d’une SPCC aux fins de la LIR étant donné qu’Aviva était contrôlée par Aviva International. En conséquence, ces actions ne respectaient plus les conditions pour être considérées comme des AAPE, faisant ainsi perdre toute possibilité de réclamer l’exonération pour gain en capital provenant de la disposition d’AAPE. Les actions de Holdco ont été vendues à Aviva au cours de l’année d’imposition 2008. Les contribuables ont vainement tenté de réclamer l’exonération à l’égard du gain en capital provenant de la disposition des actions de Holdco. Les actionnaires de Holdco, 15 au total, se sont en effet vu refuser l’exonération par l’Agence du revenu du Canada, ce qui a été confirmé par la Cour canadienne de l’impôt. La LIR prévoit une exception selon laquelle le fait de conférer une option ou autre droit d’acquisition d’actions n’aura pas d’impact sur le statut de SPCC pour les fins de l’exonération à l’égard du gain en capital. Cependant, cette exception est uniquement applicable si ces droits sont conférés dans le cadre d’une convention d’achat-vente portant sur une action du capital-actions d’une société2. L’exception ne s’applique pas dans le cadre d’une convention entre actionnaires. Fait à noter, en vertu de l’article 148 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers (Québec), les actions d’un cabinet d’assurances ou les droits de vote qui y sont afférents ne peuvent être détenus, directement ou indirectement, à plus de 20 % par des institutions financières, des groupes financiers ou des personnes morales qui leur sont liés. Cette contrainte n’est cependant pas applicable à une option permettant d’acquérir des actions. COMMENTAIRES Il importe de mentionner que l’octroi à Aviva de l’option permettant d’acquérir les actions de Holdco dans le contexte de la conclusion d’une convention entre actionnaires a eu des conséquences très sérieuses pour les 15 actionnaires de Holdco, soit la perte de l’exonération à l’égard du gain en capital pour chacun d’eux. Tout avait été mis en place afin que ceux-ci puissent, par l’interposition de fiducies familiales, multiplier l’exonération entre les bénéficiaires des fiducies. Ceci souligne évidemment l’importance de retenir les services de fiscalistes dans les opérations commerciales et les structures d’entreprise, notamment en ce qui a trait à l’impact de la conclusion d’une convention entre actionnaires. Il est à noter que la décision sous étude a fait l’objet d’un appel à la Cour d’appel fédérale.   2011-1393 (IT) G, datée du 9 décembre 2015. Alinéa 110.6(14)(b) LIR.

INVESTISSEMENTS CANADIENS À CUBA La Loi Helms-Burton et ses risques pour les investisseurs canadiens à Cuba Recommandations aux investisseurs Perspectives face au dégel des relations entre les États-Unis et Cuba À la suite de l’annonce du rétablissement des relations diplomatiques entre les États-Unis et Cuba, plusieurs intervenants canadiens du milieu des affaires ont été sollicités par des promoteurs en vue de considérer divers projets d’investissement en sol cubain1. Or, les ressortissants canadiens considérant investir à Cuba doivent savoir que le dégel des relations diplomatiques entre les autorités américaines et cubaines n’a pas (encore) été suivi de la mise au rancart de l’un des principaux obstacles à la réalisation d’investissements canadiens en sol cubain, soit la Loi Helms-Burton. Une remise en contexte s’impose. En mars 1996, les États-Unis adoptaient la Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act, mieux connue sous le nom de Loi Helms- Burton2. Cette loi a été adoptée à la suite d’un incident survenu la même année lors duquel deux avions civils américains appartenant à une organisation anticastriste ont été abattus par Cuba. Elle visait à renforcer et codifier l’embargo économique sur Cuba afin d’éliminer, à terme, le régime de Castro au profit d’une démocratie. Cette loi a immédiatement été vigoureusement contestée par la communauté internationale, particulièrement eu égard aux deux dispositions les plus importantes, soit les titres III et IV de la Loi, comme violant le droit international et ne respectant pas le principe de souveraineté nationale. Titre III – « Trafic » de biens confisqués Le titre III de la Loi confère aux entreprises et ressortissants américains le droit de poursuivre en sol américain quiconque se livre, depuis le 1er novembre 1996, au « trafic » de biens leur ayant été confisqués par l’état cubain. La définition de « trafic » est très large et englobe notamment le fait pour une personne, consciemment et intentionnellement, de vendre, transférer, distribuer, effectuer des opérations financières, disposer de toute autre manière de biens confisqués, ou acheter, recevoir, posséder, contrôler, gérer ou détenir un intérêt dans des biens confisqués ainsi qu’exercer une activité commerciale utilisant ou bénéficiant de toute autre manière de biens confisqués3. Il est prévu que le titre III de la Loi peut être suspendu par le président américain pendant une durée de six mois. Jusqu’à ce jour, la mise en oeuvre du titre III a toujours été suspendue. Malgré cette suspension, le risque pour les investisseurs canadiens, surtout s’ils ont des biens ou des filiales aux États-Unis, n’est pas complètement absent. C’est pourquoi nous recommandons aux investisseurs canadiens envisageant de mener des opérations en territoire cubain de conduire par prudence des vérifications diligentes visant à s’assurer que leurs activités commerciales et les compagnies cubaines avec lesquelles ils font affaire, le cas échéant, n’impliquent aucune opération qui pourrait être assimilée à un trafic sur des biens confisqués. Titre IV – Exclusion d’étrangers du territoire des États-Unis Le titre IV de la Loi vise l’exclusion du territoire des États-Unis et le refus de délivrance de visas d’entrée aux dirigeants et aux administrateurs d’entreprises qui sont liés au trafic de biens confisqués, ainsi qu’aux membres de leur famille. À l’heure actuelle, le titre IV de la Loi s’applique toujours à tout ressortissant étranger, qu’il soit canadien ou autre. Réponse du Canada Pour contrecarrer la Loi Helms-Burton, le Canada a modifié en octobre 1996 la Loi sur les mesures extraterritoriales étrangères4. Cette loi prévoit notamment à son article 7.1 que « les jugements rendus en vertu de la loi des États-Unis intitulée Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act of 1996 ne sont ni reconnus ni exécutoires au Canada. » La loi interdit aux ressortissants canadiens de communiquer de l’information en application de la Loi Helms-Burton (article 3(1)). Elle permet en outre aux ressortissants canadiens condamnés aux États-Unis en vertu de la Loi Helms- Burton de poursuivre le demandeur au Canada en recouvrement des sommes qu’ils auraient payées aux États-Unis, incluant les frais d’avocats (article 9). Ces deux lois contradictoires créent toujours, jusqu’à nouvel ordre, une confusion et une incertitude pour les entreprises canadiennes qui ont des activités ou des filiales aux États-Unis, car elles se retrouvent devant le dilemme de devoir se conformer à l’une ou l’autre des deux lois. Vers une normalisation des relations entre Cuba et les États-Unis Le 20 juillet 2015, Cuba et les États-Unis rétablissaient leurs relations diplomatiques avec la réouverture de leurs ambassades respectives. Ce récent réchauffement des relations entre les deux pays ouvre la voie à une normalisation de leurs relations économiques. La levée des sanctions économiques passera notamment par l’abolition de la Loi Helms-Burton par le Congrès américain, le président américain ne pouvant que suspendre temporairement l’application des dispositions du titre III de la Loi. Conclusion Les investisseurs canadiens ont vécu 20 ans avec la Loi Helms-Burton. Ils ont néanmoins dû s’en accommoder et tenir compte du risque encouru en investissant à Cuba. Des entreprises minières ont dû renoncer à toute activité commerciale avec des entreprises aux États-Unis alors que leurs dirigeants sont toujours interdits de territoire aux États-Unis. Le dégel des relations entre les États-Unis et Cuba, s’il n’est pas encore synonyme d’abrogation de la Loi, laisse présager une possible levée progressive de l’embargo. Si tel est le cas, les entreprises canadiennes pourront ainsi poursuivre, voire augmenter leurs activités à Cuba tout en développant leurs relations commerciales avec les États-Unis. Les investisseurs américains pourront aussi investir dans les entreprises canadiennes actives à Cuba. Cela dit, une nouvelle concurrence américaine devra inciter les entreprises canadiennes à maintenir leur compétitivité si elles veulent conserver leur rôle de premier plan comme partenaire économique de Cuba. 1 Voir à titre d’exemple : http://www.deleguescommerciaux.gc.ca/fra/document.jsp?did=159128. 2 Accessible en ligne : http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/libertad.pdf. 3 Section 4(13) de la Loi Helms-Burton. 4 L.R.C. (1985), ch. F-29.

Le « CBP » (« U.S. Customs and Border Protection ») a lancé, depuis quelques semaines déjà, le nouveau portail « C-TPAT » (« Custom-Trade Partnership Against Terrorism ») 2.0. Pour les exportateurs canadiens membres du C-TPAT, cela implique d’avoir à se mettre à jour sans plus attendre afin de s’assurer de se conformer aux nouvelles exigences et au nouveau fonctionnement du portail en temps opportun. Le C-TPAT est un programme qui a été lancé en 2001 par le CBP et qui a aujourd’hui plus de 10 000 membres, incluant notamment des importateurs américains, des transporteurs canadiens, américains et mexicains, des courtiers en douane américains et des fabricants canadiens et mexicains. Lorsque des entreprises joignent ce partenariat, elles doivent signer une entente de collaboration avec le CBP afin de contrôler et de protéger leur chaîne d’approvisionnement, de cerner des problèmes et lacunes en matière de sécurité et d’implanter des mesures additionnelles de sécurité si requises. Également, les entreprises membres doivent se créer un profil de sécurité qui fait état des mesures de sécurité spécifiques que chaque entreprise a mises en place pour superviser et coordonner ses opérations, notamment quant au choix des partenaires d’affaires avec qui elle collabore, à la sécurité des établissements de l’entreprise (système d’alarme, surveillance vidéo, contrôle des accès), au choix de son personnel, aux formations en matière de sécurité et à la gestion de la technologie de l’information. Afin d’améliorer ce système et de se conformer aux exigences supplémentaires en matière de sécurité, le C-TPAT a développé un portail 2.0 avec pour objectif d’offrir à ses membres plus d’options, une plus grande flexibilité et la possibilité de gérer plus d’un compte à partir du même compte principal. LES PRINCIPAUX CHANGEMENTS PAR RAPPORT AU PORTAIL 1.0 SONT LES SUIVANTS : les membres devront créer de nouveaux mots de passe et inclure des questions de sécurité; si leur portail souffre d’informations incomplètes, les membres devront le mettre à jour dès leur premier accès au portail 2.0; et le fait de ne pas compléter cette information pourrait empêcher les membres de poser toutes actions ou opérations sur leur compte. Cet outil à l’exportation est appelé à s’améliorer ou du moins à évoluer au cours des prochains mois et années. Il est donc primordial pour les exportateurs canadiens, membres ou non du C-TPAT, de demeurer informés des plus récents développements à cet égard. Lavery peut vous assister en ce qui concerne toute question relative au C-TPAT.

Compte tenu du contexte démographique québécois, le nombre de transferts d’entreprises connaît une croissance soutenue depuis quelques années. Que ce soit de façon inattendue ou de manière calculée dans le cadre d’un plan de relève, il arrive que certains employés clés démontrent le potentiel et l’ambition de prendre la relève de l’actuel propriétaire. Le présent bulletin Lavery PME explore brièvement certains éléments qui sont particulièrement pertinents dans le contexte d’un transfert d’entreprise à des employés ou dirigeants. LA VÉRIFICATION DILIGENTE ET LES REPRÉSENTATIONS Que ce soit dans une situation de vente d’actions ou de vente d’actifs, le processus de vérification diligente permet à l’acheteur d’obtenir un portrait détaillé de la situation de l’entreprise ciblée1. Dans le contexte d’une vente à des employés clés, ce processus est normalement simplifié puisque les acquéreurs connaissent déjà en profondeur les opérations et les perspectives d’affaires de leur employeur. Ainsi, plusieurs des préoccupations qu’un acquéreur moins familier avec l’entreprise peut légitimement ressentir seront probablement absentes dans le cas d’employés qui se portent acquéreurs de la société au sein de laquelle ils oeuvrent. Compte tenu de la connaissance exhaustive de l’entreprise que possède un acquéreur qui est employé de celle-ci, le vendeur pourra tenter de réduire le nombre et la portée de ses représentations dans la convention de vente. Les représentations du vendeur portent généralement sur une panoplie de facettes de l’entreprise vendue dont notamment sa situation financière, fiscale et environnementale, l’état de ses actifs, ses relations avec ses employés et l’existence d’un litige actuel ou potentiel ainsi que de changements défavorables pouvant être survenus. Elles constituent un mécanisme de transfert de risques de l’acquéreur vers le vendeur; une représentation qui, à la suite de la clôture de la transaction, s’avérait fausse ou inexacte, donnerait ouverture à un recours de la part de l’acquéreur. L’information imparfaite que possède généralement un acquéreur est donc compensée en partie par les représentations du vendeur. Ce dernier pourra ainsi prétendre que la résorption du déficit d’information de la part de l’acquéreur, dans un contexte de vente à des employés, justifie des limites importantes à la portée temporelle de ses représentations de même qu’à leur nombre et leur étendue. LE FINANCEMENT Le transfert d’entreprise à des employés présente souvent un défi particulier au niveau du financement de la transaction. Dans un contexte de vente à un tiers, le vendeur exige normalement de l’acquéreur potentiel qu’il démontre sa capacité d’acquitter le prix de vente. L’acquéreur potentiel doit donc avoir accès à des liquidités suffisantes ou posséder la capacité de financement nécessaire, ce qui n’est généralement pas le cas d’un groupe d’employés. Dans cette situation, la participation du vendeur au financement de la transaction peut devenir la pièce qui permet de résoudre le casse-tête que constitue le montage financier. Cette participation prend typiquement la forme d’un solde de prix de vente payable après la clôture de la transaction selon des modalités convenues entre les parties. L’existence d’un solde de prix de vente n’est certainement pas limitée au contexte de la vente à des employés; cette approche est cependant presque toujours utilisée dans un tel contexte. Le solde de prix de vente peut, de façon générale, viser deux objectifs : compléter le montage financier et mettre à l’abri du vendeur des fonds que pourrait revendiquer l’acquéreur s’il avait une réclamation à formuler contre le vendeur après la clôture de la transaction. L’importance du second élément ne doit pas être sous-estimée. En effet, il est fréquent qu’un acquéreur qui acquitte le prix de vente en entier à la clôture exige qu’une partie du prix de vente soit entiercée pour une période donnée précisément dans ce but. Dans le scénario où un solde de prix de vente demeure payable par l’acquéreur après la clôture de la transaction, un vendeur prudent cherchera à protéger sa créance par divers mécanismes, dont nous traitons sommairement dans la section suivante. LA PROTECTION DU SOLDE DE PRIX DE VENTE Un vendeur soucieux de protéger sa créance cherchera souvent à inclure, dans la convention de vente, des mécanismes de surveillance et de contrôle. Ainsi, le vendeur pourra exiger de l’acheteur que des états financiers lui soient régulièrement remis afin de lui permettre de surveiller l’évolution de la situation financière de l’entreprise. Comme corollaire de ce qui précède, des exigences quant au maintien de certains ratios financiers peuvent permettre au vendeur d’exiger le remboursement de son solde de prix de vente si la situation financière de l’entreprise devait se détériorer. Toutefois, il est à noter que les institutions financières ayant participé au financement de la transaction et des activités de l’entreprise sont susceptibles d’imposer des restrictions à cet égard. Une autre mesure destinée à protéger la créance du vendeur consiste à assujettir la prise de certaines décisions susceptibles d’influer négativement sur la situation financière de l’entreprise à l’obtention du consentement du vendeur. Ce mécanisme permet au vendeur d’exercer un certain contrôle sur les liquidités disponibles dans le but de s’assurer que l’acquéreur détient les fonds requis pour acquitter le solde du prix de vente. En l’absence d’un tel consentement, l’entrée en vigueur de l’une ou l’autre des décisions visées constitue généralement un cas de défaut dont la survenance entraînera la perte du bénéfice du terme. En d’autres mots, la totalité du solde du prix de vente deviendra due et exigible à compter d’un tel défaut. Afin de garantir le remboursement du solde du prix de vente, le vendeur peut exiger que certains biens de l’entreprise soient grevés d’une hypothèque. Bien que les institutions financières qui auront participé au financement de la transaction ou des activités de l’entreprise exigeront, afin de garantir le remboursement de leurs créances, des hypothèques de rang antérieur, le vendeur détiendra néanmoins une sûreté réelle lui conférant un droit de préférence par rapport aux créanciers non garantis. Il existe d’autres mécanismes de protection du solde du prix de vente; une analyse poussée de ceux-ci dépasse le cadre de ce bref article, mais ils comprennent généralement des cautionnements de la part des actionnaires de l’acquéreur ou de personnes morales qui lui sont liées, une assurance-vie contractée sur la tête de l’acquéreur ou de ses dirigeants et, dans l’éventualité où le vendeur demeure actionnaire de la société exploitant l’entreprise vendue jusqu’au paiement complet et définitif du prix de vente, l’inclusion dans une convention entre actionnaires de droits de veto en faveur du vendeur à l’égard de certaines décisions et la souscription par le vendeur à des actions conférant le contrôle effectif. L’utilisation de l’un ou l’autre de ces mécanismes est tributaire de plusieurs facteurs dont notamment le pouvoir de négociation de chacune des parties, l’importance du solde de prix de vente ainsi que la volonté des parties d’effectuer un réel transfert du contrôle de l’entreprise à compter de la date de clôture. CONCLUSION L’un des objectifs de toute opération d’achat-vente est l’atteinte d’un équilibre entre les intérêts du vendeur, qui souhaite limiter sa responsabilité et garantir sa créance, et ceux de l’acheteur, qui souhaite obtenir une protection à l’égard des représentations et garanties faites par le vendeur et gérer ses liquidités sans trop d’ingérence de la part de ce dernier. La vente d’une entreprise à des employés s’inscrit dans cette même tendance, bien qu’elle présente des particularités qui lui sont propres. 1 Le lecteur est invité à consulter le bulletin Lavery PME, numéro 24 (mars 2015) dans lequel Me Valérie Boucher et Me Catherine Méthot traitent des principales étapes d’une vente d’entreprise.

Le 20 avril dernier, l’Assemblée nationale a adopté la Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 4 juin 2014 et visant le retour à l’équilibre budgétaire en 2015-2016 (L.Q. 2015, c. 8). Parmi les nombreux amendements introduits par cette loi (la « Loi »), certains portent sur la prise de sûretés au Québec. Ce bulletin vise à vous informer d’importants changements à considérer dans le cadre de financements. FINANCEMENT DES ENTREPRISES : HYPOTHÈQUE EN FAVEUR D’UN FONDÉ DE POUVOIR (ARTICLE 2692 DU CODE CIVIL DU QUÉBEC) Depuis son entrée en vigueur en 1994, cet article du Code civil du Québec (le « Code civil » ou « C.c.Q. ») est fréquemment utilisé dans le cadre des prêts syndiqués, permettant ainsi aux nouveaux prêteurs se joignant au syndicat (à la suite, par exemple, d’une cession effectuée dans le cadre de la syndication d’une facilité de crédit) ou aux créanciers d’obligations futures (celles naissant notamment de crédits rotatifs, faisant l’objet de déboursements et de remboursements fréquents) de bénéficier d’une hypothèque consentie à un représentant des créanciers, appelé « fondé de pouvoir ». L’hypothèque créée en vertu de cet article devait obligatoirement garantir le paiement d’obligations (débentures) ou d’autres titres d’emprunt, et être constituée par acte notarié en minute. Dans le cadre de prêts syndiqués ne comportant aucune émission d’obligations ou de titres d’emprunt, il était fréquent de recourir à l’émission et au gage d’une débenture par l’emprunteur ou un autre constituant, afin de bénéficier des dispositions de l’article 2692 du Code civil. Les amendements apportés à l’article 2692 C.c.Q., en vigueur depuis le 21 avril dernier, ont notamment : éliminé la nécessité de recourir à l’émission et au gage de débentures (sans par ailleurs l’interdire), en permettant que l’hypothèque puisse garantir directement l’exécution d’obligations créées aux termes des ententes de crédit; précisé les modalités entourant la nomination et le remplacement du fondé de pouvoir; et confirmé la nécessité que l’hypothèque soit créée par acte notarié en minute, à moins qu’il ne s’agisse d’une hypothèque mobilière avec dépossession. Tant les emprunteurs que les prêteurs bénéficieront des amendements ainsi apportés à l’article 2692 du Code civil, qui simplifient la prise de sûretés, notamment dans le cadre de prêts syndiqués ou de financements effectués depuis l’étranger. HYPOTHÈQUES AVEC DÉPOSSESSION SUR CERTAINES CRÉANCES PÉCUNIAIRES La Loi prévoit une nouvelle manière (plus efficace et inspirée du droit américain) de créer une sûreté sur des sommes d’argent et confère à cette sûreté un rang privilégié. Cette sûreté vise soit les sommes d’argent au crédit d’un compte financier (tel un compte de dépôt tenu par une institution financière), soit des sommes remises aux fins de garantie à un tiers (personne physique ou morale, institution financière ou non), soit une somme d’argent due par le créancier garanti à la personne qui crée la sûreté. Dans tous les cas, la sûreté porte sur la créance appartenant à celui qui la crée (« créance pécuniaire »). Comme toute autre hypothèque, l’obligation garantie peut être celle de celui qui crée la sûreté ou celle d’un tiers. Cette sûreté est un gage (ou « hypothèque mobilière avec dépossession ») opposable aux tiers sans inscription au Registre des droits personnels et réels mobiliers, la « dépossession » s’effectuant par la « maîtrise » que doit obtenir le créancier relativement à la créance pécuniaire. Si la créance pécuniaire grevée est due par le créancier garanti à la personne qui crée la sûreté, la maîtrise s’obtient par le consentement de cette personne à ce que sa créance garantisse l’exécution d’une obligation envers ce créancier. Si la créance pécuniaire grevée est due par un tiers, la maîtrise s’obtient soit par la conclusion d’un accord de maîtrise avec ce tiers, en vertu duquel ce dernier conviendra notamment de se conformer aux instructions du créancier garanti, sans le consentement additionnel de la personne qui crée la sûreté (le tiers n’étant toutefois pas tenu de conclure pareil accord), soit en devenant titulaire du compte financier dont le solde créditeur représente la créance pécuniaire. Il est important de noter que ni le consentement du constituant ni celui du tiers ne doivent être exprimés par écrit : le recours à un écrit sera toutefois souhaitable pour établir l’intention des parties. La Loi établit également le rang des hypothèques qui affectent les créances pécuniaires. Elle stipule que l’hypothèque mobilière avec dépossession qui sera opérée par la maîtrise d’une créance pécuniaire prendra rang, dès l’obtention de la maîtrise, avant toute autre hypothèque mobilière grevant cette créance, quel que soit le moment où cette hypothèque a été publiée (notamment les hypothèques mobilières sans dépossession publiées au Registre des droits personnels et réels mobiliers) et précise le rang qu’occuperont plusieurs hypothèques mobilières avec dépossession grevant une même créance pécuniaire (article 2713.8 du Code civil). Notons également le nouvel article 3106.1 du C.c.Q. qui précise la loi qui gouvernera la validité d’une sûreté grevant une créance pécuniaire, sa publicité et les effets de cette publicité, selon que cette loi soit ou non spécialement désignée dans un acte régissant telle créance. Bien que les amendements portant sur l’instauration du nouveau régime d’hypothèque avec dépossession sur certaines créances pécuniaires n’entreront en vigueur que le 1er janvier 2016, l’article 372 de la Loi précise que certaines hypothèques mobilières avec dépossession opérées par la maîtrise du créancier sur des créances pécuniaires ne pourront être annulées ou déclarées inopposables aux tiers aux motifs que cette maîtrise a été obtenue antérieurement au 1er janvier 2016. Les créanciers ont donc tout intérêt à considérer dès maintenant l’acquisition de la maîtrise sur une créance pécuniaire, même si cette dernière ne sera valide qu’à compter du 1er janvier 2016. Il est à prévoir que la pratique des institutions financières devra s’ajuster à ces nouvelles façons de faire.

L’équipe du Programme Lavery GO inc. est heureuse de vous informer que l’Autorité des marchés financiers (AMF) a annoncé hier la mise en place d’une dispense de financement participatif pour les entreprises en démarrage (startup exemption), leur permettant ainsi de lever des capitaux à hauteur maximale de 500 000 $ par année. En vertu de cette dispense, les entreprises en démarrage dont le siège social est situé au Québec pourront offrir leurs actions à des investisseurs du public par le biais d'un portail de financement participatif en ligne qui se prévaut de la dispense de l’obligation d’inscription à titre de courtier ou qui est exploité par un courtier inscrit et en utilisant les documents d’offre préétablis disponibles sur ce portail.  Les points saillants de cette dispense de financement participatif sont les suivants : L’émetteur peut lever un maximum de 250 000 $ par placement, sous réserve d’un maximum de deux placements par année civile. Les investisseurs peuvent investir un maximum de 1 500 $ par placement; toutefois, il n’y a pas de limite au nombre de placements auxquels un investisseur peut participer. Les actions acquises en vertu de cette dispense ne pourront être revendues qu’en vertu d’une autre dispense de prospectus ou d’un prospectus. La dispense pour les entreprises en démarrage sera également mise en œuvre en Colombie-Britannique, en Saskatchewan, au Manitoba, au Nouveau-Brunswick et en Nouvelle-Écosse. Cette nouvelle dispense est une excellente nouvelle pour les entreprises en démarrage puisqu’elle leur permettra d’accéder à une nouvelle source de capitaux afin de soutenir leur développement. Cette dispense donne également le ton au tant attendu Règlement 45-108 sur le financement participatif qui fait toujours l’objet de discussions parmi les Autorités canadiennes en valeurs mobilières. Pour de plus amples informations à l’égard de la dispense de financement participatif pour les entreprises en démarrage, veuillez communiquer avec Étienne Brassard ou Guillaume Synnott. Étienne Brassard : 514 877-2904 | [email protected] Guillaume Synnott : 514 877-2911 | [email protected]

SOMMAIRE La vente d’entreprise Préparer sa vente d’entreprise : le dossier environnement   La vente d’entreprise Valérie Boucher et Catherine Méthot Au cours de son existence, une entreprise peut faire l’objet d’une ou de plusieurs ventes, tant par le biais de la vente de ses actions que de celle de ses éléments d’actif. Bien que chaque vente d’entreprise soit unique, un certain schéma de base est généralement suivi. Les principales étapes d’une vente d’entreprise sont l’entente de confidentialité, la lettre d’intention, la vérification diligente et la convention d’achat. ENTENTE DE CONFIDENTIALITÉ Dans le cadre de leurs discussions et négociations, les parties doivent s’assurer, avant d’échanger des informations, renseignements, documents et autres matériels qui ne sont généralement pas connus du public (les « renseignements confidentiels »), que la confidentialité de ces renseignements est protégée et qu’ils ne sont utilisés qu’aux fins d’évaluer l’opportunité de conclure une transaction. Assurer la confidentialité implique de ne pas divulguer, volontairement ou par négligence, les renseignements confidentiels à des tiers, de ne pas les utiliser pour son propre compte ou celui d’un tiers, de prendre les mesures requises pour en protéger la confidentialité, de les remettre ou les détruire à la demande de la partie divulgatrice, de ne pas en prendre ou en conserver de copie et d’informer promptement la partie divulgatrice si un tribunal ou une autorité gouvernementale requiert de la partie réceptrice des renseignements confidentiels que ceux-ci lui soient divulgués. LETTRE D’INTENTION La conclusion d’une lettre d’intention (que les parties peuvent appeler accord de principe, protocole d’entente, lettre d’offre) ou la présentation d’une offre d’achat peut servir, notamment, à s’assurer du sérieux de l’autre partie, à résumer la compréhension des parties à un certain stade des discussions, à obtenir l’exclusivité de négociation, à obtenir le financement requis pour réaliser la transaction, ou encore à encadrer les négociations, prévoir un échéancier et les responsabilités de chaque partie. Le document signé par les parties peut aller de la simple expression d’intérêt, sans obligation de conclure l’opération visée par la lettre d’intention, à un accord ferme et contraignant pour les parties. À noter que certaines dispositions contenues dans la lettre d’intention seront toujours contraignantes, par exemple, les clauses de confidentialité et d’exclusivité, la date d’expiration et la clause de droit applicable. VÉRIFICATION DILIGENTE Une bonne vérification diligente est l’un des éléments clés pour réussir une vente d’entreprise. Grâce à cette vérification diligente, un acquéreur éventuel pourra obtenir un portrait précis de l’entreprise cible, évaluer les risques de la transaction, évaluer les synergies possibles entre les entreprises, établir le plan d’intégration suite à la clôture de la transaction, établir la liste de correctifs à apporter avant la clôture, le cas échéant, préparer une offre d’achat qui reflète bien la situation, aller de l’avant avec une convention d’achat, ou autrement se retirer des négociations. Pour sa part, le vendeur voudra s’assurer de présenter son entreprise sous un jour favorable tout en divulguant les éléments de risque afin de limiter sa responsabilité éventuelle. Une vérification préalable effectuée par le vendeur lui permettra d’atteindre ces objectifs plus facilement tout en conservant sa crédibilité face à l’acquéreur éventuel. De manière générale, la vérification diligente permet aux parties et à leurs conseillers de négocier et de rédiger une convention d’achat contenant les divulgations appropriées du vendeur et prévoyant un partage des risques adéquat entre les parties. Outre l’aspect légal de la vérification diligente, une vérification diligente complète comporte également des éléments comptable, opérationnel, technique et technologique requérant la mise à contribution d’une équipe multidisciplinaire. Les documents habituellement révisés par les conseillers juridiques de l’acquéreur sont ceux relatifs au statut corporatif du vendeur ou de l’entreprise cible, à ses contrats, aux biens dont l’entreprise est propriétaire ou locataire (tant meubles qu’immeubles), aux assurances, aux employés et à leurs conditions de travail, à la propriété intellectuelle, aux litiges en cours ou éventuels, au financement obtenu et aux permis, licences ou autorisations utilisés dans l’exploitation de l’entreprise. La vérification diligente effectuée peut varier selon la structure de transaction envisagée : par exemple, dans le cadre d’une vente d’actions, l’acquéreur éventuel voudra effectuer une revue complète des livres de procès-verbaux de l’entreprise, tandis que ce ne sera pas nécessaire pour une acquisition d’éléments d’actif. Finalement, outre la vérification des documents fournis par le vendeur, l’acquéreur éventuel peut effectuer certaines vérifications indépendantes auprès d’organismes gouvernementaux et différents registres publics (Commission des normes du travail, Commission de la santé et de la sécurité du travail, Commission de l’équité salariale, Agence du revenu du Canada et Agence du revenu du Québec, ministère du Développement durable, de l’Environnement et de la Lutte contre les changements climatiques, municipalités, plumitifs (dossiers des tribunaux québécois), Registre foncier, Registre des droits personnels et réels mobiliers, etc.). CONVENTION D’ACHAT La convention d’achat est le contrat par lequel le vendeur cède à l’acquéreur et l’acquéreur acquiert du vendeur la propriété de l’entreprise, qu’il s’agisse d’une acquisition d’actions ou d’une acquisition d’éléments d’actif. La convention d’achat doit décrire l’objet de la transaction : dans le cadre d’une vente d’actions, le nombre et la catégorie d’actions vendues, le nom de chaque vendeur s’il y en a plus d’un et la description exacte des actions vendues par chacun d’entre eux. Dans le cas d’une acquisition d’éléments d’actif, la convention peut soit indiquer l’intention générale des parties de procéder à la vente et à l’acquisition de l’ensemble des biens de l’entreprise et indiquer spécifiquement la liste de biens exclus de la transaction, soit à l’inverse, énumérer correctement et entièrement les biens vendus dans la convention ou ses annexes. La convention visant l’achat d’éléments d’actif doit aussi indiquer clairement les obligations et responsabilités de l’entreprise cible conservées par le vendeur et celles assumées par l’acheteur. L’élément central de cette convention est la liste des déclarations et garanties données par le vendeur et les engagements d’indemnisation s’y rapportant ( incluant les limites de ces engagements!). CONVENTIONS ACCESSOIRES Outre la convention d’achat, certaines conventions accessoires peuvent être conclues lors d’un transfert d’entreprise, notamment une convention de services ou d’emploi, une convention de nonconcurrence et de non-sollicitation ou une convention entre actionnaires. Lorsqu’un acquéreur souhaite que certaines personnes occupant des postes clés dans l’entreprise du vendeur continuent à occuper ces postes, pour une durée plus ou moins longue, il peut choisir de conclure une convention de services ou un contrat d’emploi avec ces personnes. Le choix du type de convention dépend du genre de services rendus et du niveau d’implication dans l’entreprise qui est attendu après la clôture de la transaction. Également, un acquéreur prudent et diligent exigera généralement que le vendeur et certains employés clés de son entreprise prennent des engagements de non-concurrence et de non-sollicitation. L’engagement de non-concurrence est un engagement à ne pas exercer certaines activités décrites à la convention, doit avoir une durée précise et s’appliquer sur un territoire déterminé, tandis que l’engagement de non-sollicitation empêche le vendeur de recruter les employés de l’entreprise vendue et de solliciter les clients de celle-ci au détriment de l’acquéreur. Finalement, les parties peuvent souhaiter conclure une convention entre actionnaires dans un contexte d’acquisition d’entreprise, notamment entre les différents actionnaires de l’acquéreur ou entre les différents acquéreurs, ou encore entre le vendeur et l’acquéreur lorsque le vendeur ne cède pas la totalité de ses actions. Comme nous venons de le voir, la vente d’entreprise est un exercice qui exige beaucoup de préparation, de vérification, de temps et d’implication de la part des parties. C’est pourquoi il est primordial, tant pour le vendeur que pour l’acquéreur, de s’entourer d’une équipe de travail capable de mener à bien la transaction. Cette équipe peut inclure, en plus des conseillers juridiques responsables des aspects légaux de la transaction, des membres de la direction, certains spécialistes à l’interne (ressources humaines, technologies de l’information, responsables de l’intégration, etc.), un conseiller financier ou un comptable externe.     Préparer sa vente d’entreprise : le dossier environnement Katia Opalka Tout courtier immobilier vous dira qu’il existe un certain nombre de règles de base à suivre lorsqu’on se prépare à vendre sa maison. Il en est de même pour une entreprise. Cet article fait le tour des principales questions environnementales à aborder bien avant qu’elles ne soient posées par un éventuel acquéreur. QUAND DOIS-JE COMMENCER À ME PRÉPARER ? Côté environnemental, vous devriez toujours « être prêt ». Votre entreprise doit avoir un système de gestion environnementale qui fonctionne bien. Gérer ses affaires en environnement veut dire que l’on connaît le niveau de risque environnemental associé à l’entreprise et qu’en fonction de l’importance de celui-ci, on a déployé un système pour y faire face. Un acquéreur qui se demande comment votre entreprise gère le risque environnemental aura sa réponse sur le champ : l’environnement relève de telle personne; celle-ci fait rapport au conseil d’administration de nos besoins environnementaux en matière de main-d’oeuvre, formation, achat d’équipement, recherche et développement, dépenses en capital, assurances environnementales, etc. Voici son budget. Voici les dossiers en cours (non-conformités constatées, plaintes des voisins, exigences environnementales assumées volontairement, etc.). (Astuce : avoir un certificat de localisation à jour). QUELLES SERONT LES ATTENTES DE L’ACQUÉREUR EN MATIÈRE ENVIRONNEMENTALE ? L’acquéreur voudra savoir que la direction d’entreprise est au courant de ses responsabilités juridiques en matière environnementale et qu’elle s’en acquitte. Normalement, il voudra également savoir si le terrain de l’entreprise risque d’être contaminé. Si oui, il voudra peut-être faire faire des analyses de sol et d’eau souterraine et exiger la décontamination comme condition de vente. Souvent, ces conditions découlent des exigences posées par ceux à qui l’acquéreur demande de financer l’acquisition. Ces derniers hésiteront à prendre en garantie un terrain contaminé. Il est à noter que l’absence d’information sur les questions environnementales, loin de rassurer l’acquéreur, risque de l’inquiéter. On pense au propriétaire d’une usine qui ne détient aucun permis environnemental, n’a affecté personne au dossier de l’environnement, et qui répond « non applicable » à toutes les questions de l’acheteur portant sur la conformité environnementale; pas rassurant. Il faut montrer qu’on s’est posé la question et que si, de fait, on n’est sujet à aucune exigence environnementale, on est en mesure d’expliquer pourquoi. JE SUIS AU COURANT D’UNE SITUATION PROBABLEMENT NON CONFORME. QUE DOIS-JE FAIRE ? Dans le cadre de la vente d’une entreprise, l’acheteur sera normalement attiré par le chiffre d’affaires de la cible, ou par son produit novateur, ou l’excellence de son personnel. En ce qui a trait au volet environnemental, habituellement, il ne s’attendra pas à la perfection. Il s’agit d’être honnête et de divulguer les problèmes dont on a connaissance, même lorsqu’on est incertain de la nature ou de l’ampleur du problème. Bien sûr, comme c’est le cas lorsqu’on vend sa maison, il est toujours mieux, dans la mesure du possible, de régler les problèmes avant de passer aux « portes ouvertes ». EST-CE QUE MON ENTREPRISE A DES ENGAGEMENTS DE NATURE ENVIRONNEMENTALE ENVERS DES TIERS ? Si j’entends vendre les actions de mon entreprise, l’acquéreur sera lié par mes engagements contractuels. Il voudra bien sûr savoir à l’avance de quoi il s’agit, ce que cela représente en termes financiers et quels sont les risques qui y sont associés. À titre d’exemple, on peut penser à une entreprise qui a accepté de participer à une initiative de développement durable lancée par une association industrielle. Cette initiative comporte des engagements, dont celui de consulter la communauté sur ses projets, de réduire son empreinte carbone, etc. L’acquéreur voudra savoir s’il s’agit d’un engagement d’aller au-delà de ce que la loi exige, jusqu’à quel point, et s’il en découle un quelconque risque sur le plan juridique ou financier. MON ENTREPRISE N’EST PAS DU TOUT POLLUANTE. POURQUOI ME SOUCIER DU RISQUE ENVIRONNEMENTAL ? Il est vrai que certains secteurs ( industrie lourde, exploitation et extraction des ressources naturelles, gestion des matières résiduelles, infrastructure) revêtent une composante environnementale plus importante que d’autres. Il demeure que toute entreprise devrait se poser les questions suivantes : est-ce que le ou les endroit(s) où se déroule(nt) mes activités risque(nt) d’être contaminé(s) (eau souterraine; eau de consommation; sol; air intérieur)? Avons-nous un système de gestion des produits dangereux (nettoyants, gaz, etc.) et des déchets ? Est-ce que certains de mes fournisseurs font face à des risques environnementaux qui pourraient nuire à ma chaîne d’approvisionnement ou à l’image de l’entreprise ? Y a-t-il des normes environnementales à l’horizon dans les marchés d’exportation qui me forceront à changer mes intrants ou mon procédé ? Cela peut surprendre, mais l’acheteur demande parfois qu’une représentation (une promesse contractuelle ) du vendeur à l’effet qu’il n’y en a pas soit spécifiquement prévue dans la convention de vente. J’AI DES PERMIS ENVIRONNEMENTAUX. L’ACQUÉREUR DEVRA-T-IL OBTENIR LES SIENS ? Cela dépend du permis en question, chacun étant assujetti à un régime juridique spécifique. Cela dit, en règle générale, dans le cadre d’une vente d’éléments d’actif il faut transférer les permis, tandis que dans le cadre d’une vente d’actions, l’acquéreur prendra la place du vendeur au niveau des permis. Notez, par ailleurs, qu’il est presque impossible de transférer un permis qui n’est pas à jour ou par rapport auquel l’entreprise n’est pas conforme (d’où l’importance d’être prêt ! ). Aussi, sachez que l’obtention et le transfert de permis peuvent prendre plusieurs mois. LORSQUE J’AI ACHETÉ LE TERRAIN, ON M’A DONNÉ UN PAQUET DE RAPPORTS ENVIRONNEMENTAUX, MAIS JE NE LES AI PAS LUS. Dans un tel cas, on peut toujours les remettre à l’acheteur en lui disant exactement ce qui s’est passé : on les a eus et on ne les a pas lus. Cela évite qu’on vous reproche d’avoir caché quoi que ce soit à l’acquéreur. En même temps, ce dernier, les ayant lus, choisira peut-être de ne pas procéder à la transaction, ou il en profitera pour demander une réduction du prix d’achat. Mieux vaut faire lire les rapports par un avocat qui pratique dans ce domaine et qui saura vous conseiller à leur égard, pour avoir un plan de match avant d’aborder les questions soulevées dans ces rapports avec l’acquéreur. NOUS AVONS REÇU DES PLAINTES DE TEMPS À AUTRE, MAIS ELLES NE SONT PAS FONDÉES. L’acquéreur voudra savoir si l’entreprise fait l’objet de réclamations. Souvent, le mot « plainte » figure dans la définition de « réclamation » au contrat de vente. On vous demandera de faire état de toute réclamation reçue par l’entreprise. Il est prudent de divulguer la plainte en se limitant à décrire les faits s’y rapportant (date, circonstances). L’acquéreur qui voudra en savoir davantage reviendra à la charge. Vous pourrez alors répondre à ses questions tout en évitant de formuler des hypothèses. Lorsque vous ne connaissez pas la réponse à une question, vous êtes en droit de le dire. ON AVAIT QUELQU’UN QUI S’OCCUPAIT DE SANTÉ/SÉCURITÉ/ ENVIRONNEMENT (SSE), MAIS IL EST PARTI IL Y A DEUX ANS ET NOUS NE L’AVONS PAS REMPLACÉ. La bonne nouvelle c’est que vous aviez quelqu’un. En même temps, il faudra trouver une bonne façon d’expliquer pourquoi cette personne n’a toujours pas été remplacée après deux ans. Il faudra également trouver quelqu’un pour répondre aux questions de l’acquéreur sur les questions SSE, quitte à demander l’aide de la personne qui vous a quitté (si elle est partie à l’amiable). MAINTENANT NOUS N’AVONS QUE DEUX USINES, DONT UNE EN ONTARIO, AINSI QU’UN CENTRE DE DISTRIBUTION À PLATTSBURGH... Un acquéreur se réjouira d’apprendre que vous avez monté un dossier lui permettant de se faire une idée rapidement de toutes les installations dont l’entreprise est (et dans le cas d’une vente d’actions, a déjà été) propriétaire ou locataire. Plus il y a d’installations (et de provinces ou d’États concernés), plus il est important de recueillir, colliger, et organiser l’information afin de faciliter la vérification environnementale qu’en fera l’acquéreur. Le mérite de cette approche est de montrer à ce dernier qu’on est sérieux et préparé, ce qui reflète bien sûr l’image et la valeur de l’entreprise.