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SOMMAIRE Prêteurs hypothécaires – obligation d’aviser l’assureur en cas d’aggravation du risque L’indivision et le droit de retrait La servitude non publiée Prêteurs hypothécaires – obligation d’aviser l’assureur en cas d’aggravation du risque Louis-Martin Dubé et Ariana Lisio Toute police d’assurance-incendie qui couvre un immeuble grevé d’une hypothèque immobilière contient une clause relative aux garanties hypothécaires (la « clause hypothécaire »). Bien connue des institutions financières, cette clause constitue en fait un contrat distinct de la police d’assurance, et ce contrat lie l’assureur et le créancier hypothécaire de l’immeuble assuré1. En vertu de ce contrat distinct, les actes, négligences ou déclarations de l’assuré – comme par exemple les fausses déclarations de l’assuré au moment de la souscription de la police – sont inopposables au créancier hypothécaire; cette caractéristique constitue d’ailleurs l’intérêt principal de la clause hypothécaire. Toutefois, la protection offerte au créancier par la clause hypothécaire n’est pas sans faille, comme l’illustre bien le jugement rendu le 25 janvier 2011 par la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Xceed Mortgage Corporation c. Wawanesa2. Dans cette affaire, le créancier hypothécaire avait commencé l’exercice d’un recours hypothécaire contre sa débitrice, assurée chez Wawanesa. Or, un sinistre endommagea considérablement l’immeuble hypothéqué avant que le créancier ait pu terminer l’exercice de son recours hypothécaire. Le créancier déposa une réclamation auprès de Wawanesa qui refusa de l’indemniser, invoquant l’omission du créancier d’informer l’assureur du fait que l’assurée n’habitait plus l’immeuble et qu’elle le louait à un tiers. En effet, dans le procès-verbal de signification de la requête introductive d’instance en délaissement forcé signifiée par le créancier hypothécaire, l’huissier mentionnait qu’un tiers, et non l’assurée, occupait l’immeuble assuré. Or, la clause hypothécaire jointe à la police émise par Wawanesa contenait l’énoncé suivant : « Les créanciers hypothécaires sont tenus de déclarer promptement à l’assureur (si ce dernier leur est connu), les circonstances qui aggravent les risques stipulés dans la police et qui résultent de leurs faits et gestes si elles sont de natures à influencer de façon importante un assureur dans l’établissement du taux de prime, l’appréciation du risque ou la décision de maintenir l’assurance (...) » Le refus de payer de Wawanesa était fondé sur le fait que, s’agissant d’une police de propriétaire occupant, elle n’aurait pas accepté d’assurer l’immeuble sachant qu’il était loué à un tiers. Selon l’assureur, ce fait était de nature à l’influencer de façon importante dans sa décision de maintenir l’assurance et il aurait dû lui être divulgué par le prêteur. La Cour, dans son jugement, conclut que l’assureur n’a jamais eu l’intention d’assurer le risque d’incendie si l’assurée n’habitait pas l’immeuble comme propriétaire occupant et que, s’il avait été informé de ce fait en temps utile, il aurait résilié la police avant que se produise le sinistre. Le recours du prêteur en paiement de l’indemnité d’assurance fut donc rejeté. Cette décision vient manifestement souligner l’importance de l’impact qu’une aggravation de risque peut avoir sur un créancier hypothécaire. ________________________________ 1 Banque Nationale de Grèce (Canada) c. Katsikonouris, [1990] 2 RCS 1029. 2 Samen Investments inc. c. Monit Management Limited, 2010 QCCS 2618.   L’indivision et le droit de retrait Chantal Joubert Nombre d’immeubles sont détenus par plusieurs copropriétaires; on pense tout naturellement à la copropriété résidentielle. Cependant, les immeubles commerciaux ne sont pas des exceptions dans le domaine de la copropriété; on les retrouvera par ailleurs davantage sous la forme de la copropriété indivise c’est-à-dire lorsque chaque copropriétaire détient un droit de propriété indivis sur l’ensemble de l’immeuble. Ce type de propriété, et surtout les droits qui y sont associés, sont souvent méconnus. L’arrêt 2159-4395 Québec Inc. c. Gérard Lamarche et Richard Cousineau en est un exemple. LES FAITS – Lamarche et Charbonneau sont copropriétaires indivis d’un immeuble. Charbonneau vend sa part de 50 % qu’il détient dans l’immeuble à 2159-4395 Québec Inc. (« Québec ») pour un prix de 570 000 $ dont 50 000 $ payable comptant et le solde, en six (6) versements sans intérêt. Une hypothèque grève également l’immeuble et vient à échéance en 2007. L’article 1022 du Code civil prévoit qu’un copropriétaire indivis peut, dans les soixante jours où il apprend qu’un tiers a acquis la part de l’autre copropriétaire, acheter lui-même cette part en remboursant au tiers le prix de vente et les frais que le tiers a acquittés. Il s’agit du droit de retrait. Cependant, le droit de retrait ne peut être exercé si la convention d’indivision prévoit un droit de préférence en faveur des copropriétaires et si la convention a été publiée à l’encontre de l’immeuble. Dans le délai prescrit, Lamarche exerce son droit de retrait et propose à Québec de lui rembourser le premier versement payé, soit 50 000 $, et de remplacer Québec auprès du créancier hypothécaire; il dépose également une lettre de crédit pour le solde du prix de vente. Québec s’oppose à l’exercice du droit de retrait et prétend qu’il n’a pas été validement exercé puisque l’offre de Lamarche est insuffisante : elle aurait dû comprendre le paiement complet du prix de vente puisque Lamarche ne peut bénéficier des modalités de paiements offertes à Québec. JUGEMENT – Le jugement de première instance et la Cour d’appel donnent raison à Lamarche et considèrent que son offre constituée d’un remboursement de 50 000 $ et d’une lettre de crédit pour le solde est suffisante et qu’il bénéficie des échéances de paiement accordées à Québec. Il faut ajouter que l’acte de vente en faveur de Québec prévoyait une disposition visant à contrecarrer le droit de retrait de Lamarche : il était en effet stipulé que si Lamarche exerçait son droit de retrait, le paiement complet du solde du prix de vente devenait alors exigible – faisant ainsi perdre le bénéfice des échéances de paiement à Lamarche si celui-ci exerçait le droit de retrait. Sans grande discussion sur ce point, la Cour d’appel refuse de donner effet à un stratagème visant à décourager Lamarche d’exercer son droit de retrait. CONCLUSION – L’existence d’un droit de retrait a pour effet de rendre le titre de l’acheteur d’une part indivise plutôt précaire. Le droit de retrait doit s’exercer dans l’année qui suit la vente; c’est donc dire que pendant l’année qui suit la vente d’une part indivise à un tiers, l’acheteur pourra toujours se voir contester son acquisition. Il faut donc s’assurer de mettre en place des mécanismes qui visent à stabiliser les transactions, c’est-à-dire des mécanismes qui visent à empêcher l’existence d’un droit de retrait; il s’agira de prévoir dans la convention d’indivision soit un droit de préférence – droit qui ressemble fort au droit de retrait à la différence qu’il s’exerce avant la vente, et qui n’a donc pas cet effet d’incertitude – soit tout simplement une renonciation par les copropriétaires au droit de retrait. SAVIEZ-VOUS QUE... ...le défaut de payer à échéance un versement de taxes foncières, municipales ou scolaires, peut rendre le solde du montant des taxes facturées immédiatement exigible, faisant ainsi perdre au contribuable le bénéfice des versements échelonnés.   La servitude non publiéeNicole Messier À l’instar de tous les droits réels immobiliers que la loi assujettit à la publicité, pour être opposable aux tiers, la servitude doit être publiée au registre foncier. Dès son inscription au registre foncier à l’égard des immeubles qu’elle affecte, la servitude est présumée connue de toute personne qui transige sur ces immeubles. Quel est le sort de la servitude non publiée ? En l’absence de publication, la servitude produit ses effets entre les parties qui l’ont constituée, mais ne saurait lier les acquéreurs des immeubles qu’elle grève ou qui en bénéficient, même si l’acte de vente prévoit que l’immeuble est vendu « avec toutes les servitudes actives et passives, apparentes ou occultes » le grevant. Par ailleurs, selon le principe bien établi de l’article 2963 du Code civil du Québec voulant que « [l]’avis donné ou la connaissance acquise d’un droit non publié ne supplée jamais le défaut de publicité », même la connaissance par l’acquéreur de la servitude non publiée ne saurait pallier le défaut de son inscription au registre foncier. Or, une certaine jurisprudence tend à s’intéresser à l’effet de la connaissance de la servitude non publiée sur l’inopposabilité de cette servitude. Tout récemment, la Cour d’appel du Québec 1 était appelée à statuer sur l’inopposabilité d’une servitude de puisage d’eau non publiée en temps utile, alors que les propriétaires du fonds qui en bénéficie alléguaient que le propriétaire du fonds servant en connaissait l’existence ou en tolérait l’exercice avant même que la servitude soit inscrite au registre foncier. S’appuyant notamment sur le principe de l’article 2963 du Code civil du Québec, la Cour d’appel déclare cette servitude de puisage d’eau inopposable au propriétaire du fonds servant. Toutefois, dans l’exposé de son raisonnement, la Cour d’appel confirme qu’il est néanmoins possible de présenter une preuve reliée à la connaissance par le propriétaire du fonds servant d’une servitude non publiée, mais insiste sur le fait que cette preuve doit être exigeante : « Si l’on veut prouver que celui-ci a reconnu, verbalement ou implicitement, la servitude qui lui est a priori inopposable, on ne saurait se contenter de faire la preuve d’une tolérance, même de longue durée, ou d’un exercice, même prolongé, de la servitude en question. Le fardeau de preuve dont devra se décharger le propriétaire du fonds prétendument dominant sera donc lourd. »2 Aussi, la Cour d’appel ajoute que cette preuve doit atteindre un «seuil nécessaire » (sans autrement le définir) pour permettre de conclure à la constitution ou à la reconnaissance implicite d’une servitude. En définitive, ce jugement de la Cour d’appel nous rappelle que, pour éviter tout conflit au sujet de l’existence d’une servitude, il y a d’abord lieu de la publier. ________________________________ 1 Beaulieu c. Sinotte, 2011 QCCA 1743. 2 Op. cit. no. 1, p. 12.

SOMMAIRE La violation d’une promesse d’achat – la responsabilité du tiers acquéreur Les clauses d’intégralité Les prêts hypothécaires fermés de plus de 5 ans : Changement législatif La violation d’une promesse d’achat – la responsabilité du tiers acquéreur Louis-Martin Dubé La grande majorité des ventes d’immeubles sont précédées d’un avant-contrat, plus précisément, d’une promesse d’achat signée par le vendeur et l’acheteur, qui énonce la plupart des modalités de la vente à intervenir. Or, il arrive parfois qu’un propriétaire revienne sur sa parole et choisisse de vendre à un tiers qui lui offre des conditions de vente plus avantageuses. Si le propriétaire vend son immeuble au deuxième acheteur, quels sont les recours du premier acheteur qui a été lésé ? Peut-il tenter de faire annuler la vente de l’immeuble au tiers ? Peut-il lui réclamer des dommages-intérêts ? Dans un jugement rendu le 8 septembre 2011, la Cour supérieure du Québec s’est penchée sur le cas d’une compagnie (GLS) qui avait signé une promesse d’achat d’actifs avec un acheteur (Midbec), et qui, quelques jours plus tard, a conclu une vente avec un deuxième acheteur (Reliable) qui offrait de meilleures conditions. Midbec a poursuivi GLS et Reliable solidairement en dommages-intérêts. Comme GLS avait fait cession de ses biens, seule une condamnation en dommages contre Reliable était susceptible de procurer à Midbec la réparation du préjudice qu’elle a subi. Reliable invoquait l’absence de lien de droit entre elle et Midbec, puisqu’elle n’était pas partie à la première promesse d’achat dont elle n’avait d’ailleurs pas pris connaissance. Reliable estimait en outre qu’il n’y a eu aucune complicité, collusion ou connivence entre elle et GLS et que, par conséquent, elle n’était pas de mauvaise foi au sens de l’article 1397 du Code civil du Québec qui se lit comme suit : « Le contrat (la vente à Reliable) conclu en violation d’une promesse de contracter (la promesse d’achat GLS/Midbec) est opposable au bénéficiaire de celle-ci (Midbec), sans préjudice, toutefois, de ses recours en dommages-intérêts contre le promettant (GLS) et la personne (Reliable) qui, de mauvaise foi, a conclu le contrat avec ce dernier. » (Le texte en italique ne fait pas partie de la citation.) La preuve a démontré que dans les faits, même si elle n’a pas vu la promesse d’achat entre GLS et Midbec, Reliable connaissait son existence et même certaines de ses lacunes. D’ailleurs, elle s’était assurée de remédier à ces lacunes dans sa propre promesse d’achat. Aussi, à la demande de GLS, Reliable s’est engagée à ne pas la poursuivre en cas de recours par Midbec, et les parties ont rapidement procédé à la clôture de la transaction pour éviter d’en être empêché par des procédures intentées par Midbec. La Cour en est venue à la conclusion que Reliable a agi en toute connaissance de cause et que les faits étaient suffisants pour démontrer sa mauvaise foi. Reliable a été condamnée à payer à Midbec un montant de 784 703,00 $ en dommages pour perte de profits avec intérêts au taux légal plus l’indemnité additionnelle. DROITS SUR LES MUTATIONS IMMOBILIÈRESRappel : En 2010, la Ville de Montréal a adopté un règlement lui permettant de fixer un taux supérieur à celui applicable aux autres municipalités dans le calcul des droits de mutations immobilières. Ce taux est de 2 % pour la tranche de la base d’imposition excédentaire à 500 000,00 $. Notons que ce taux supérieur s’applique uniquement sur le territoire de la Ville de Montréal, à l’exclusion des villes défusionnées.   Les clauses d’intégralité Chantal Joubert « Le présent contrat constitue l’intégralité de l’accord entre les parties relatif à l’objet des présentes et exclut toute déclaration, promesse ou garantie autres que celles prévues dans le présent contrat. » Cette clause, dite d’« intégralité du contrat », que l’on retrouve fréquemment dans les contrats commerciaux, vise à empêcher les parties qui ont conclu un contrat final d’aller puiser dans des discussions ou des ententes antérieures pour donner un sens différent aux dispositions de celui-ci. La raison d’être d’une telle clause est simple : le contrat étant censé refléter l’entente finale des parties quant à leurs droits et obligations et, partant, leur véritable intention, il serait périlleux de permettre un retour sur des discussions ou ententes antérieures à la conclusion du contrat. Une telle clause vise essentiellement la stabilité des contrats. Les tribunaux ont, en règle générale, donné effet à de telles clauses et ont exclu la preuve d’ententes, verbales ou écrites, antérieures à la signature du contrat final. Cependant, la Cour supérieure, dans l’affaire IHAG-Holding AG c. Intrawest Corporation, a mis de côté la clause d’intégralité prévue dans l’entente finale pour se reporter à une lettre d’intention antérieure afin de déterminer la méthode de calcul d’un prix d’achat. Les faits relatés dans cette affaire peuvent se résumer comme suit : une lettre d’intention, qui ne liait pas les parties, stipulait une formule élaborée pour le calcul du prix d’achat d’un complexe sportif dans la région de Gatineau. L’entente finale signée par les parties reproduisait cette même formule mais avec une erreur de rédaction ayant pour effet d’augmenter le prix d’achat de 6,2 millions de dollars par rapport à celui qui aurait été obtenu si on avait reproduit intégralement la formule prévue dans la lettre d’intention. La Cour supérieure a décidé d’écarter la formule de calcul du prix d’achat prévu dans le contrat final signé par les parties et d’appliquer la formule prévue dans la lettre d’intention antérieure qui elle, ne liait pas les parties. La Cour en est arrivée à la conclusion qu’il était justifié d’écarter la clause d’intégralité et de retourner à une entente antérieure lorsqu’il est manifeste qu’une partie tente de tirer avantage de la clause d’intégralité pour profiter d’une erreur. En effet, l’erreur de rédaction, qui avait jusqu’alors échappée aux deux parties, ne fut décelée qu’au moment de verser la contrepartie de type « earn-out payment »; le vendeur a alors tenté de faire appliquer la clause d’intégralité qui lui aurait permis d’écarter la formule prévue dans la lettre d’intention qui lui était moins avantageuse. Or l’application d’une clause d’intégralité ne peut avoir pour effet de permettre d’écarter l’obligation de bonne foi à laquelle les parties sont tenues. Quant à la lettre d’intention, bien qu’elle ne lie pas les parties, la Cour a conclu qu’elle pouvait être appliquée puisqu’elle représentait véritablement ce sur quoi les parties s’étaient véritablement entendues quant à la formule du prix d’achat.   Les prêts hypothécaires fermés de plus de 5 ans : Changement législatif François Martel Une modification, depuis longtemps souhaitée, vient d’être apportée à l’article 10 de la Loi sur l’intérêt (Canada) (la « Loi») qui réjouira les prêteurs et les propriétaires d’immeubles commerciaux. En effet, le 20 octobre 2011, le gouvernement canadien adoptait le « Règlement prévoyant les entités et les catégories d’hypothèques ». Ce règlement définit les entités qui seront admissibles aux fins de l’application de l’alinéa 10(2)b de la Loi. Un bref rappel historique s’impose. Le paragraphe 10(1) de la Loi adoptée en 1890 prévoyait que les emprunteurs pouvaient rembourser leur prêt garanti par hypothèque immobilière, après cinq ans, même si l’hypothèque était fermée pour un plus long terme, moyennant le paiement d’une simple pénalité de trois mois d’intérêt. Le Parlement de l’époque voulait ainsi protéger les particuliers, notamment les agriculteurs. Par la suite, pour favoriser le commerce, particulièrement les compagnies de chemin de fer qui cherchaient à structurer leur dette à long terme, le Parlement a modifié la Loi en ajoutant un 2e paragraphe à l’article 10 prévoyant que cette règle générale ne s’appliquait pas aux compagnies par actions et aux autres personnes morales. Dès lors, les compagnies ont eu accès à des prêts de plus de 5 ans garantis par des hypothèques immobilières. La pratique commerciale immobilière ayant beaucoup évolué depuis, les propriétaires d’immeubles commerciaux se structurent de plus en plus en sociétés en commandite ou en fiducies commerciales pour des raisons fiscales. Malheureusement, n’étant pas assujettis à l’exception du 2e paragraphe de l’article 10 de la Loi, mais plutôt à la règle générale plus généreuse du paragraphe 10(1), ces propriétaires ont difficilement accès à des prêts de plus de 5 ans, puisque les prêteurs ne veulent pas permettre aux emprunteurs de rembourser leur prêt par anticipation après la 5e année moyennant une faible pénalité, la règle générale du paragraphe 10(1) de la Loi étant d’ordre public. Des stratagèmes, par exemple la détention de l’immeuble via une compagnie prête-nom, ont donc été imaginés et adoptés par ces propriétaires d’immeubles afin de bénéficier de prêts à long terme. De nombreux prêteurs demeuraient toutefois réticents, avec raison, à s’engager dans ce type de prêt, craignant que le tout ne soit pas reconnu par les tribunaux. Le gouvernement, dans l’explication de son nouveau règlement, énonce clairement les raisons de ce changement : « Certaines entreprises ou entités commerciales qui ne sont pas structurées comme des personnes morales […] ont éprouvé des difficultés à accéder au financement hypothécaire à long terme parce que les modalités de remboursement anticipé des hypothèques qu’elles souhaitent contracter sont fixées par la Loi. ». En vertu du nouveau règlement récemment adopté, pour les hypothèques qui seront contractées après le 1er janvier 2012, les sociétés de personnes (notamment les sociétés en commandites) et les fiducies établies pour affaires bénéficieront de l’exemption du 2e paragraphe de l’article 10 de la Loi au même titre que les compagnies par actions et les personnes morales. Ce sera la fin longtemps souhaitée des structures de détention alambiquées visant à obtenir des prêts de plus de 5 ans garantis par hypothèques immobilières. Les prêteurs pourront désormais octroyer de tels prêts aux sociétés en commandites et aux fiducies établies à des fins commerciales et pourront négocier librement les conditions de remboursement anticipé des prêts.

Régimes de retraite à prestations déterminées : Les mesures temporaires d’allégement seront vraisemblablement prolongées! Un nouveau cadre législatif pour les organisations à but non lucratif fédérales Conversion d’une dette en actions par une société en difficulté financière : attention aux conséquences fiscales! Conflits de droits entre créancier hypothécaire et locataire

Depuis les modifications apportées au Code civil du Québec en 2002, l’article 2762 C.c.Q. prévoit que :« 2762. Le créancier qui a donné un préavis d'exercice d'un droit hypothécaire n'a le droit d'exiger du débiteur aucune indemnité autre que les intérêts échus et les frais engagés.Nonobstant toute stipulation contraire, les frais engagés excluent les honoraires extrajudiciaires dus par le créancier pour des services professionnels qu'il a requis pour recouvrer le capital et les intérêts garantis par l'hypothèque ou pour conserver le bien grevé. »

Cette publication a été écrite par Luc Thibaudeau, ex-associé de Lavery maintenant juge à la Chambre civile de la Cour du Québec, district de Longueuil. Les obligations de divulgation en matière de vente de contrats de garanties additionnelles Une clause contractuelle d'élection de compétence écartée dans le cadre de procédures de faillite Votre locataire est en faillite - Quels sont vos recours?

À chaque jour et plusieurs fois par jour, nous concluons des contrats sans le savoir ou sans en mesurer et en encadrer les effets. Ce bulletin vise, de façon sommaire et non exhaustive, à vous aider à mieux comprendre, préparer et suivre votre environnement contractuel. Saviez-vous qu'un contrat est un accord de volontés qui peut s’exprimer et être conclu de différentes façons (écrit, verbal, courriels, exécution de commandes)? Saviez-vous qu'un contrat peut être modifié ou des droits abandonnés par des gestes, des paroles ou des écrits subséquents, ou par l’absence d’action en temps opportun?De plus, vous vous soumettons quelques conseils pratiques avant d’entreprendre l’élaboration, la rédaction, la négociation, l'exécution et le suivi d’un contrat.En somme, la clarté, la transparence, la compréhension commune des objectifs et des attentes de chaque partie, la bonne foi et le recours à une approche systématique et disciplinée ont bien meilleur goût. Bons contrats!

À quoi ça sert ? (Espace Montréal)

Incendie : le locataire fautif responsable du tout!