Introduction Bien que 24 ans de jurisprudence se soient écoulés depuis sa codification à l’article 1375 du Code civil du Québec, la notion de bonne foi demeure un concept flou dont l’incidence sur l’exécution du contrat est toujours incertaine. Bien qu’il soit de plus en plus évident que la bonne foi n’est pas qu’une simple notion interprétative dépourvue de signification substantielle, l’incertitude la plus fondamentale subsiste ou, plus précisément, subsistait jusqu’à ce que la Cour suprême du Canada rende l’arrêt objet du présent bulletin. Cette incertitude touche la question de savoir dans quelle mesure le devoir général de bonne foi peut changer le contenu du contrat dûment intervenu entre les parties? En d’autres termes, le juge pourrait-il, sur le fondement de l’article 1375 C.c.Q., intervenir dans le contrat, loi des parties, afin de le remodeler à l’image de ce qui lui apparaît être la bonne foi? Contexte Dans cette affaire, la demanderesse Churchill Falls soutenait que sa cocontractante Hydro-Québec avait une obligation de renégocier le prix dans le cadre d’un contrat aux termes duquel cette dernière s’était engagée à acheter à prix fixe, sur une période de 65 ans, la majeure partie de l’électricité produite par la centrale de Churchill Falls. Selon Churchill Falls, cette obligation de renégociation du prix découlait de la bonne foi et s’imposait à Hydro-Québec en raison de changements survenus sur le marché de l’électricité qui faisaient en sorte que le prix fixé dans le contrat était devenu trop bas par rapport aux prix payables sur ce marché. La Cour devait ainsi décider si elle pouvait, se fondant sur la notion de bonne foi, ajouter au contrat prévoyant la vente à prix fixe, une obligation de renégocier le prix. Arrêt La Cour suprême du Canada a répondu par la négative à cette question, tout comme l’avaient fait la Cour supérieure et la Cour d’appel du Québec. Pour ce faire, elle a analysé et écarté chacun des arguments soumis par Churchill Falls. Nous examinons de façon sommaire ces arguments et la manière dont la Cour suprême les a écartés. Le contrat n’est pas un contrat de coentreprise Churchill Falls prétendait dans un premier temps que le contrat qu’elle avait conclu avec Hydro-Québec en était un de coentreprise (joint venture) qui, de par sa nature, suppose un partage équitable des risques et des profits, de sorte qu’il comporterait une obligation de renégociation du prix afin de mieux partager les profits réalisés à partir de la vente d’électricité. La nature juridique du contrat de coentreprise est controversée puisque certains auteurs, à l’instar de la jurisprudence québécoise, sont d’avis qu’il s’agit d’une véritable société en participation alors que d’autres défendent l’existence en droit québécois d’un contrat sui generis de coentreprise. Sans trancher ce débat, les juges majoritaires se sont déclarés d’avis que le contrat ici en litige ne remplissait ni les critères d’un contrat de société en participation ni ceux d’un contrat sui generis de coentreprise. En effet, quant à la société en participation, la preuve ne révélait aucune volonté commune de former une société (animus societatis) ni aucune mise en commun de ressources. Quant au contrat sui generis de coentreprise, les juges majoritaires ont dégagé de la doctrine qui défend cette forme juridique innommée le critère déterminant de «la volonté d’assumer ensemble la responsabilité qui découle de la réalisation du projet envisagé»; or, le contrat sous étude définissait et départageait clairement la responsabilité de chacune des parties contractantes de sorte qu’aucune volonté de partager la responsabilité du projet ne pouvait en être déduite. Le contrat n’en est pas un relationnel Churchill Falls prétendait ensuite que le contrat qu’elle a conclu avec Hydro-Québec en était un relationnel qui, de par sa nature, suppose une obligation de bonne foi plus exigeante qui va, compte tenu du changement de circonstances, jusqu’à obliger les parties à renégocier le prix afin de mieux partager les profits tirés de la vente d’électricité. Les juges majoritaires ont rejeté cet argument parce qu’ils étaient d’avis que le contrat dont il est question n’était  pas du type relationnel. Ils ne se sont pas prononcés sur la seconde partie de cet argument, soit la question de savoir quelle serait la portée de l’obligation de bonne foi s’il s’agissait d’un contrat relationnel. Sur la qualification de contrat relationnel, la position des juges majoritaires est de nature à faire école. En effet, alors que la jurisprudence et la doctrine ont défini le contrat relationnel de diverses façons quelque peu éclectiques, les juges majoritaires ne retiennent que la définition proposée en 1998 par le professeur Belley : le contrat relationnel peut se définir comme celui qui établit les normes d’une coopération étroite que les parties souhaitent maintenir à long terme; de par sa nature, ce contrat suppose une coordination économique plutôt qu’une série de prestations définies; ainsi, le fait de mettre l’accent sur la relation entre les parties a pour corollaire le fait de définir de manière très peu détaillée leurs prestations respectives. Or, le contrat dont il est ici question définissait et départageait avec précision et en détail les prestations de chacune des parties de sorte qu’aucune prestation importante ne restait à définir. Selon les juges majoritaires, cela témoignait de l’intention des parties que le projet se déroule suivant la lettre du contrat et non en fonction de leur capacité à s’entendre et à collaborer au jour le jour pour combler d’éventuelles lacunes contractuelles : «Le contrat prévoit une série de prestations déterminées et détaillées plutôt qu’une coordination économique flexible. Il ne s’agit donc pas d’un contrat relationnel.» Aucune obligation implicite de renégocier le prix Churchill Falls (CFLCo) prétendait aussi qu’il découlait de la nature de ce contrat, en vertu de l’art. 1434 C.c.Q. une obligation implicite de collaboration et de renégociation du prix. Les juges majoritaires ont rejeté cet argument. À cet égard aussi, la position des juges majoritaires est de nature à faire école. En effet, les juges majoritaires ont éclairci et resserré quelque peu la doctrine des obligations contractuelles implicites découlant de l’art. 1434 C.c.Q. Selon eux, une obligation implicite peut découler de la nature d’un contrat lorsque cette obligation semble nécessaire pour que le contrat soit cohérent et lorsqu’elle s’inscrit dans son économie générale; l’obligation implicite ne doit pas simplement ajouter au contrat d’autres obligations susceptibles de l’enrichir; elle doit combler une lacune dans les conditions de celui-ci de sorte qu’il soit possible de présumer que la clause reflète l’intention des parties, qui est déduite de leur choix de conclure un contrat d’une certaine nature. Or, les juges majoritaires ont noté qu’en l’espèce, rien n’indiquait que les prestations des parties seraient incompréhensibles, sans fondement ou sans effet utile en l’absence d’obligation implicite incombant à Hydro-Québec soit de collaborer avec CFLCo au-delà des exigences ordinaires de la bonne foi, soit de redistribuer des profits inattendus : «Le Contrat régit le financement de la Centrale et la vente de l’électricité qu’elle produit, en plus d’encadrer de manière stricte la quantité d’électricité que doit fournir CFLCo et le prix que doit payer Hydro-Québec. L’effet utile de cette vente pour les parties est clairement identifiable : Hydro-Québec obtient de l’électricité, alors que CFLCo en reçoit le prix. Le fait que ce prix puisse ne pas être en phase avec les prix du marché ne vient pas annihiler la logique même de la vente ou la priver de tout effet utile. Les avantages que chaque partie tire de cette vente sont en outre reliés aux autres prestations relatives à la construction de la Centrale. L’économie du Contrat ne comporte aucune lacune ou faille exigeant que notre Cour lise dans celui-ci une obligation implicite pour le rendre cohérent.» Les limites de la bonne foi et le rejet de la théorie de l’imprévision Churchill Falls plaidait enfin qu’indépendamment de la nature du contrat, Hydro-Québec était de toute façon tenue en droit de le renégocier puisque les notions de bonne foi et d’équité modulent, en droit civil québécois, l’exercice des droits créés par tout type de contrat. Ces notions empêcheraient Hydro-Québec d’invoquer la lettre du contrat, étant donné qu’agir ainsi dans des circonstances où le contrat se traduit concrètement par des prestations disproportionnées constituerait un comportement qui irait à l’encontre de son obligation d’agir de bonne foi et dans le respect de l’équité. Et comme les prestations dues par les parties étaient incommensurables depuis les changements survenus sur le marché, le refus d’Hydro-Québec de renégocier le Contrat constituerait une violation de ses obligations de bonne foi depuis ce jour. À ce sujet, les juges majoritaires ont commencé par affirmer catégoriquement que la théorie de l’imprévision à laquelle semble faire appel indirectement Churchill Falls ne faisait pas partie du droit civil québécois. Les juges majoritaires ont noté que Churchill Falls voulait se servir des notions de bonne foi et d’équité d’une manière qui transcende les limites mêmes de la théorie de l’imprévision que le législateur québécois a pourtant refusé d’intégrer dans le droit civil de la province; or, ajoutent-ils, «si l’imprévision elle-même a été rejetée, une protection qui s’apparenterait à celle-ci et qui ne se rattacherait qu’aux changements de circonstances, sans égard aux conditions centrales de l’imprévision reconnues ailleurs en droit civil, ne saurait devenir la règle en droit québécois». Quant à l’équité comme fondement d’une éventuelle obligation de renégocier le prix, les juges majoritaires l’ont rejeté, car l’équité «servirait alors à introduire indirectement dans notre droit, de manière universelle, soit la lésion, soit l’imprévision». Les juges majoritaires ont ajouté que l’équité prévue à l’article 1434 comme source d’obligations implicites «n’est pas malléable au point de la détacher de la volonté des parties et de leur intention commune, révélée et établie par une analyse fouillée de l’ensemble de la preuve pertinente». En effet, la preuve révélait que les deux parties au contrat étaient aguerries et en ont longuement négocié les clauses avec l’intention claire de faire supporter par l’une d’elles le risque de variation des prix de l’électricité. Quant à la bonne foi comme fondement d’une éventuelle obligation de renégocier le prix, les juges majoritaires ont également rejeté cet argument. Leur analyse à cet égard s’est fondée sur les deux postulats suivants qui sont de nature à éclaircir la notion de bonne foi. D’abord, selon eux, la bonne foi est une norme qui se rattache au comportement des parties et qui ne peut servir à imposer des obligations détachées de celui-ci; en d’autres termes, pour que la bonne foi puisse être invoquée avec succès, un comportement déraisonnable d’une des parties doit être prouvé. Or, ici, Hydro-Québec n’a fait que réclamer l’exécution du contrat tel qu’il avait été convenu. Le second postulat est que la bonne foi sert à maintenir la pertinence des prestations à la base du contrat notamment en interdisant aux parties de faire quelque chose qui nuirait à sa réalisation ou à son effet utile. Or, d’ajouter les juges majoritaires, «la  renégociation et la modification des prestations principales du contrat auront rarement pour effet de maintenir la pertinence de ces mêmes prestations.». En d’autres termes, «puisque la bonne foi prend sa forme des modalités du contrat, elle ne peut servir à aller à l’encontre de son paradigme. D’après la Cour supérieure et la Cour d’appel, c’est précisément ce que CFLCo soutient en l’espèce : elle demande qu’Hydro-Québec renonce à son accès à une source de production d’électricité à coût stable, soit le bénéfice principal qu’elle tire du Contrat.» Commentaire Cet arrêt apporte un éclairage fort utile sur l’interaction entre la bonne foi et le contenu ou l’économie du contrat. Fermant la porte à l’application générale de la théorie de l’imprévision, la Cour a plutôt favorisé la force obligatoire du contrat et la stabilité contractuelle. Contrairement aux prétentions de Churchill Falls, l’obligation d’agir de bonne foi ne peut obliger les parties à renégocier les modalités fondamentales du contrat, mais vise plutôt à permettre la réalisation des prestations prévues à celui-ci. Cependant, si exiger le respect d’un contrat est en principe légitime, la rigidité d’un cocontractant ne doit pas atteindre le seuil de l’abus de droit, auquel cas son comportement pourrait tout de même être sanctionné et sa responsabilité engagée s’il en découle un dommage. Par ailleurs, divers outils juridiques peuvent permettre de pallier les imprévus. Si la situation imprévue est d’une gravité telle qu’elle peut être qualifiée de force majeure au sens du Code civil en ce qu’elle empêche un cocontractant d’accomplir ses obligations, il pourra en être libéré. Les parties sont par ailleurs libres de définir la notion de force majeure dans leur rapport au moyen d’une clause contractuelle. De même, les parties peuvent limiter les risques associés aux imprévus dans des contrats de longue durée par des clauses de réajustement, lesquelles peuvent prendre plusieurs formes (clauses d’indexation, clauses de revalorisation, clause de renégociation, etc.). Cela pourrait être particulièrement utile dans un contrat à forfait où les risques sont normalement attribués à l’avance au prestataire de services. Par contre, et l’affaire Churchill Falls le montre bien, la partie qui a accepté par contrat d’assumer un risque sans prévoir de tels mécanismes d’ajustement devra en assumer les conséquences.

Alors que les particuliers (personnes physiques) peuvent se représenter eux-mêmes et sans avocat devant les tribunaux judiciaires, une personne morale ou une société doit nécessairement être représentée par avocat, et ce, tant en vertu du Code de procédure civile (articles 23, 86 et 87) qu’en raison des actes réservés aux avocats par la Loi sur le Barreau (RLRQ, c. B-1; voir l’article 128) (ci-après la « LB »). Toutefois, il a déjà été question de savoir si un particulier pouvait représenter une personne morale ou une société devant un tribunal quasi judiciaire, par exemple le Tribunal administratif du Québec (ci-après le « TAQ »), et, notamment, valablement signer et déposer des actes de procédure devant cette instance. Il existait jusqu’à récemment deux courants contradictoires au sein du TAQ, certains décideurs opinant que oui1, d’autres que non2, et aucune décision de la Cour du Québec (siégeant en appel du TAQ) ni des tribunaux supérieurs n’avait tranché la question. La controverse portait principalement sur l’interprétation à donner à une exception aux activités réservées aux avocats, cette exception étant ainsi décrite à l’article 129c) LB : « 129. Aucune des dispositions de l’article 128 ne limite ou restreint : […] c) le droit des organismes publics ou privés de se faire représenter par leurs dirigeants, sauf aux fins de plaidoirie, devant tout organisme exerçant une fonction quasi judiciaire; » Dans une décision rendue le 22 mars 20173, le juge David L. Cameron de la Cour du Québec (siégeant en appel du TAQ) a finalement tranché cette question, à savoir la mesure dans laquelle un « organisme privé » peut se faire représenter par ses dirigeants (plutôt que par avocat) devant un organisme exerçant une fonction quasi judiciaire. Il s’agit de la première décision de la Cour du Québec, division d’appel ou de tout tribunal supérieur sur cette question. Le tribunal décide qu’en vertu de l’article 129c) LB, précité, un organisme privé peut se faire représenter par ses dirigeants devant un organisme exerçant une fonction quasi judiciaire, y compris pour signer et déposer des actes de procédure, mais pas pour ce qui est de plaider. Pour décider ainsi, le tribunal doit trancher cinq questions principales qui consistent à déterminer ce que veulent dire les termes « représenter », « organisme privé », « dirigeant », « plaidoirie » et si le TAQ est un « organisme exerçant une fonction quasi judiciaire ». Nous reprenons ces questions, résumons et commentons le raisonnement du tribunal ci-dessous. 1. Quelle est la portée de ce droit de « se faire représenter»: quels sont les actes, gestes et étapes dans le processus qui sont inclus et peuvent être accomplis sans avocat ? Le tribunal adopte une « approche large et inclusive [à l’effet] que l’exception vise toutes les étapes de représentation de la préparation et rédaction jusqu’à la clôture du dossier (sous réserve de la plaidoirie) »4. 2. Quels genres d’entités sont visées par cette exception et considérées comme des « organismes privés » ? Étant d’avis que l’expression « organisme privé », sans autre qualificatif, est le terme le moins spécifique et le plus générique que le législateur ait pu utiliser dans cette exception au monopole conféré aux avocats dans la LB, le tribunal conclut que « le terme «organisme privé» est assez large pour inclure les personnes morales, les sociétés n’ayant pas la personnalité juridique, bref, toute entité de nature privée qui n’est pas un individu »5. 3. Qui peut être considéré comme un « dirigeant » de l’organisme privé ? Encore une fois, le tribunal rejette tout formalisme et indique, par exemple, qu’il ne saurait être question de se fier strictement aux inscriptions faites aux registres publics (par exemple au Registre des entreprises du Québec), où doivent être listés les administrateurs d’une compagnie. Le tribunal décide plutôt que les rôles et responsabilités réels de la personne, dans son rapport à l’entité dont elle voudrait assumer la représentation, doivent être examinés afin d’établir (ou non) son statut de dirigeant. Le tribunal qualifie cette question comme étant « mixte de fait et de droit »6. 4. Que veut dire la limitation « sauf aux fins de plaidoirie » ? Sur ce point, les parties s’entendaient et le tribunal retient que « la notion de plaidoirie est très restreinte, signifiant l’activité qui consiste en la présentation de l’argument à la clôture de la preuve dans le cadre de l’audition »7. Toutefois, le tribunal va plus loin, précisant qu’en l’espèce, la participation ou la représentation par un dirigeant n’auraient dû être exclues qu’aux « fins de plaidoirie en droit après la clarification des questions factuelles »8. 5. Le TAQ est-il un organisme qui exerce une « fonction quasi judiciaire » ? Le tribunal est d’avis que oui, et donc que l’exception de l’article 129c) LB trouve application9. Qu’en est-il en matière d’arbitrage privé ? L’arbitrage « privé » est reconnu comme mode privé de prévention et de règlement des différends à l’article 1 du Code de procédure civile, l’article 4 du Code de procédure civile précisant que ce mode de prévention ou de règlement des différends est confidentiel. L’usage des modes alternatifs de règlement des différends peut comporter certains avantages, notamment la confidentialité, et le recours à ces modes alternatifs de règlement est encouragé par le législateur. La même question est donc susceptible de se poser en ces circonstances, ces dispositions de la LB étant d’ordre public10. Quoique le tribunal tranche la question dans des dossiers émanant du TAQ, le résultat devrait être le même en matière d’arbitrage privé puisqu’un arbitre exerce une fonction quasi judiciaire11, la lecture combinée des articles 1 (définition du mot « tribunal »), 128 et 129 LB menant à cette conclusion. Plus particulièrement, les sous-paragraphes 1 à 7 de l’article 128(2) a) LB dressent une liste exhaustive d’exclusions au monopole prévu à l’article 128(2)a), laquelle liste comprend notamment l’arbitrage de différend ou de grief au sens du Code du travail12 ou au sens de la Loi sur les relations de travail (...) dans l’industrie de la construction13, mais pas l’arbitrage « privé » reconnu comme mode privé de prévention et de règlement des différends à l’article 1 du Code de procédure civile. Il faut donc conclure que le monopole créé par l’art. 128(2)a) LB est applicable à l’arbitrage privé, tout comme l’exception de l’article 129c) LB qui permet à un organisme privé de se faire représenter par ses dirigeants dans ce contexte, sauf aux fins de plaidoirie. Sauf pour ce qui est de plaider. Voir, par exemple, 3639886 Canada Inc. c. Commission de protection du territoire agricole du Québec et als, 2002 CanLII 54567 (QCTAQ). Voir, par exemple, Raven c. Montréal (Ville), 2015 QCTAQ 04983. Ville de Longueuil c. 9128-2405 Québec Inc., 2017 QCCQ 2191. Lors de la rédaction du présent article, aucun appel n’avait été formé, mais le délai d’appel n’était toujours pas échu. Nous invitons le lecteur à faire le suivi ou à nous contacter. Ville de Longueuil c. 9128-2405 Québec Inc., 2017 QCCQ 2191, paragr. 181. Id., voir les paragraphes 210-214. Id., voir les paragraphes 225-226. Id., voir le paragraphe 232. Id., voir le paragraphe 232 in fine. Ville de Longueuil c. 9128-2405 Québec Inc., 2017 QCCQ 2191, paragr. 250-251. Fortin c. Chrétien, [2001] 2 R.C.S. 500, p. 516 (paragr. 21). AR Plomberie chauffage inc. c. Institution royale pour l’avancement des sciences, 2007 QCCS 2998, paragr. 45; Maçonnerie Demers inc. c. Lanthier, J.E. 2002-1335, AZ-50127879 (C.S.), paragr. 226; Hubert REID, Dictionnaire de droit québécois et canadien, 5e éd., Wilson-Lafleur, Montréal, 2015, p. 484 (définition de « pouvoir quasi judiciaire »). Voir aussi, où la fonction de l’arbitre est considérée comme analogue à une fonction judicaire (donc quasi judiciaire par nature) : Zittrer c. Sport Maska Inc., [1985] C.A. 386, AZ-85011217, paragr. 54-55, motifs du juge Lebel, tel qu’il était alors (infirmé par la Cour suprême du Canada mais non sur ce point : [1988] 1 R.C.S. 564), cette opinion du juge Lebel ayant fait autorité, voir par exemple : Charbonneau c. Industries A.C. Davie Inc., J.E. 89-759 (C.S.), p. 10; Promutuel Dorchester, société mutuelle d’assurances générales c. Ferland, J.E. 2001-26, AZ-01021003 (C.S), p. 6 et note de bas de page 2; Marie-Josée HOGUE et Patrick FERLAND (dir.), Guide de l’arbitrage, Lexis Nexis Canada inc., Montréal, 2014, paragr. 1-8, 1-9 et 1-10. (RLRQ, c. C-27), voir le paragraphe 128(2)a)[1] LB. (RLRQ, c. R-20), voir le paragraphe 128(2)a)[6] LB.

SOMMAIRE  Le plan budgétaire fédéral 2014 sonne le glas de deux mesures de planification fiscale familiale très prisées tant par les entrepreneurs que par certains professionnels L’expert de la Cour Vous avez signé un contrat de service...avec un employé! Comment bien qualifier la relation entre les parties et quelles sont les conséquences d’une mauvaise qualification? Application de la RGAÉ à une opération de « nettoyage » de dettes transfrontalières : Décision Pièces Automobiles Lecavalier Inc.LE PLAN BUDGÉTAIRE FÉDÉRAL 2014 SONNE LE GLAS DE DEUX MESURES DE PLANIFICATION FISCALE FAMILIALE TRÈS PRISÉES TANT PAR LES ENTREPRENEURS QUE PAR CERTAINS PROFESSIONNELSMartin bédardFRACTIONNEMENT DE REVENUPAR L'INTERMÉDIAIRE D'UNE FIDUCIE OU D'UNE SOCIÉTÉ DE PERSONNESTout d’abord, le Plan budgétaire fédéral 2014 (le « budget ») met fin aux possibilités de fractionnement de revenu des fiducies et sociétés de personnes en ce qui a trait aux revenus d’entreprise et de location attribués à un enfant mineur.De tels revenus seront maintenant considérés comme faisant partie du revenu fractionné de la fiducie ou de la société de personnes et seront imposés au taux marginal.Tel que décrit dans le Budget, les conditions d’application de cette nouvelle mesure sont les suivantes : les revenus proviennent d’une entreprise ou de la location de biens; une personne liée à l’enfant mineur, selon le cas : prend part, de façon active et régulière, à l’activité de la société de personnes ou de la fiducie générant de tels revenus; possède, dans le cas d’une société de personnes, une participation dans la société de personnes soit directement, soit indirectement par l’intermédiaire d’une autre société de personnes. Les structures visées par ces nouvelles mesures pouvaient être utilisées par des professionnels exerçant leur entreprise par l’intermédiaire d’une société de personnes dont leur enfant mineur ou une fiducie au bénéfice de ce dernier était un associé. Une telle structure permettait d’attribuer directement ou indirectement une part du revenu de la société de personnes à l’enfant mineur et ainsi tirer avantage des taux d’imposition progressifs.À compter de l’année 2014, de telles structures seront visées par les règles du revenu fractionné et ne présenteront plus d’avantage fiscal. Il demeure toutefois possible de fractionner de tels revenus avec des personnes liées ayant atteint l’âge de la majorité.FRACTIONNEMENT DE REVENU POST-MORTEM: LA FIDUCIE TESTAMENTAIRELe Budget met aussi fin aux taux d’imposition progressifs applicables à une fiducie testamentaire, mesure par ailleurs annoncée dans le Plan budgétaire fédéral 2013.À ce jour, les fiducies testamentaires permettaient à leurs bénéficiaires d’obtenir les avantages de plus d’une série de taux d’imposition progressifs. Parmi les possibilités de planification fiscale associées à la disponibilité de tels taux d’imposition progressifs, on retrouvait notamment l’utilisation de nombreuses fiducies testamentaires, le report de l’achèvement de l’administration d’une succession pour des raisons fiscales ou encore l’évitement de l’impôt de récupération de la Sécurité de la vieillesse.Une fiducie testamentaire sera dorénavant uniformément imposable à son taux d’imposition marginal.Toutefois, les taux d’imposition progressifs demeureront applicables dans les deux cas suivants : (i) pour les trente-six (36) premiers mois d’une succession qui est une fiducie testamentaire et (ii) dans le cas d’une fiducie dont les bénéficiaires sont des personnes admissibles au crédit d’impôt fédéral pour personnes handicapées.Le Budget prévoit également que la fin d’année d’une fiducie testamentaire devra désormais correspondre au 31 décembre de chaque année à compter du 31 décembre 2015.Ces mesures s’appliqueront aux années d’imposition 2016 et suivantes.L’EXPERT ET LA COURDominique VallièresDans le cadre de litiges, il est fréquent que les avocats requièrent le témoignage d’experts, notamment de comptables. Cette preuve, lorsqu’elle est bien présentée, peut être déterminante sur l’issue d’un procès. Dans la situation contraire, un débat sur la qualité de l’expert ou la force probante de son témoignage peut s’engager. C’est pourquoi nous examinerons ici le rôle, la qualification et la crédibilité de l’expert.LE RÔLE DE L'EXPERTLe rôle de l’expert est d’exprimer une opinion fondée sur ses connaissances scientifiques, économiques ou autres qui dépassent celles du juge et sans lesquelles il est impossible de tirer des faits les conclusions qui s’imposent. Autrement dit, lorsque le juge est tout aussi capable de comprendre les faits et d’en tirer les inférences qui s’imposent, l’expertise n’est ni nécessaire ni admissible. Par exemple, le calcul des profits bruts d’un contrat, qui ne constitue qu’une opération arithmétique, ne nécessitera pas une expertise particulière et le comptable appelé à témoigner sur cette question sera considéré, au mieux, comme un témoin ordinaire. Le rôle de l’expert est d’éclairer le tribunal d’une manière aussi objective ou impartiale que possible.SA QUALIFICATIONPour exprimer son opinion, l’expert doit d’abord être qualifié comme tel par la Cour. L’expert sera donc d’abord interrogé sur sa formation et son expérience. Si la qualité d’expert est contestée et que le tribunal considère les qualifications du témoin insuffisantes, il peut refuser de l’entendre. Les qualifications de l’expert doivent être reliées aux matières sur lesquelles porte son témoignage.La formation du témoin, tout comme son expérience pratique, seront considérées. Bien que l’une ou l’autre puisse suffire, un expert réellement convaincant bénéficiera généralement d’une formation et d’une expérience solides. Si tel n’est pas le cas, même si le tribunal accepte d’entendre le témoin, il risque d’accorder une importance moindre à son témoignage.LA FORCE PROBANTE DE SON OPINIONComme pour tout autre témoin, le tribunal devra évaluer la crédibilité de l’expert, particulièrement en présence d’opinions contradictoires. Le tribunal pourra notamment examiner le sérieux des démarches faites par l’expert. Il accordera davantage de crédibilité au témoignage de l’expert qui a constaté directement les faits ou les données pertinentes qu’à celui de l’expert qui ne fonde son avis que sur ce qui lui a été rapporté. Une opinion essentiellement théorique ou qui ne fait état que de principes sera également moins probante. Il est important que l’expert explique comment et pourquoi les faits particuliers du cas soumis permettent de tirer telle ou telle conclusion. De même, lorsque des écoles de pensées divergentes existent sur un point donné, le tribunal appréciera que l’expert les considère et explique pourquoi l’une d’elles devrait être favorisée dans la situation sous étude. Le dogmatisme, l’absence de justification et le rejet du revers de la main d’une approche reconnue seront généralement perçus négativement.Cette approche rejoint le fondement même du rôle de l’expert, qui est d’éclairer le tribunal d’une façon impartiale et objective. Le tribunal voudra s’assurer que l’expert conserve la distance et l’indépendance requises pour émettre une opinion crédible. Si le tribunal perçoit que l’expert a un parti pris ou « plaide la cause » de la partie qui a retenu ses services, sa crédibilité sera entachée. Ainsi, bien que recevable, le témoignage et la conduite de l’expert seront scrutés plus attentivement s’il est démontré, par exemple, que celui-ci est l’employé d’une partie ou qu’il s’est déjà prononcé sur des questions similaires.Bien que cette situation soit plus rare, le tribunal pourrait même refuser d’entendre le témoin s’il est convaincu qu’il ne pourra être impartial. Cela pourra notamment être le cas lorsque l’expert milite à titre personnel en faveur de la position défendue par l’une ou l’autre des parties ou qu’il a été personnellement partie à un litige semblable. L’animosité ou la proximité qui peut exister entre l’expert et l’une des parties jouera aussi en sa défaveur. À cet égard, il est indispensable que l’expert soit transparent envers la partie qui retient ses services.CONCLUSIONL’expert réellement utile sera celui dont la conduite peut être résumée par les trois mots suivants : compétence, rigueur, objectivité.VOUS AVEZ SIGNÉ UN CONTRAT DE SERVICE…AVEC UN EMPLOYÉ ! COMMENT BIEN QUALIFIER LA RELATION ENTRE LES PARTIES ET QUELLES SONT LES CONSÉQUENCES D’UNE MAUVAISE QUALIFICATION ?Valérie Korozs et Martin BédardLa Cour d’appel du Québec a rendu récemment une décision d’intérêt sur ce sujet, dans l’affaire Bermex international inc. c. L’Agence du revenu du Québec1 (ci-après, l’affaire « bermex »).Rappelons que sans égard au fait que les parties aient qualifié leur entente de contrat de service ou d’entente avec un travailleur autonome, un tribunal n’est aucunement lié par une telle qualification.Les tribunaux ont élaboré certains critères pour analyser le statut juridique d’une personne afin de savoir si elle est salariée ou travailleur autonome. Parmi ces critères, le lien de subordination, à savoir si une personne effectue un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre personne, a toujours été déterminant.Qu’en est-il lorsque la personne n’est pas à proprement parler « sous la direction ou le contrôle d’une autre personne »2 puisqu’elle dirige elle-même l’entreprise ? C’est la question à laquelle la Cour d’appel a eu à répondre dans l’affaire Bermex.Or, la Cour a appliqué un concept large du lien de subordination, en considérant le degré d’intégration du travailleur à l’entreprise, critère émanant de la common law.LES FAITSÀ la suite d’une vérification fiscale de quatre entreprises, l’Agence du revenu du Québec (l’« agence ») a conclu que M. Darveau, principal administrateur et dirigeant des entreprises, ne détenait pas le statut de travailleur autonome mais qu’il était plutôt un salarié. Par conséquent, l’Agence était d’avis que les honoraires de gestion versés à M. Darveau devaient être considérés comme des revenus d’emploi et, par conséquent, faisaient partie de la masse salariale des entreprises.Les quatre entreprises visées contestèrent les cotisations établies par l’Agence devant la Cour du Québec, mais sans succès.LA DÉCISION DE LA COUR D'APPELÀ l’instar du juge de première instance, la Cour d’appel conclut que l’intention des parties de convenir d’un contrat de service ne se dégageait pas clairement de la preuve au dossier.Le fait que M. Darveau était actionnaire des sociétés appelantes lui a permis une certaine liberté d’action qui donne l’impression qu’il agissait à titre de travailleur autonome. Il n’est pas surprenant qu’à titre de dirigeant, M. Darveau gérait son propre horaire, son travail, sa rémunération, non plus qu’il n’était pas directement sous la supervision d’une autre autorité. Cette liberté lui venait de son statut de dirigeant et non du contrat de service qu’il invoquait.La Cour d’appel met notamment l’accent sur le fait que ce sont les sociétés appelantes qui ont assumé tout risque de perte et qui ont tiré profit des activités : « Or, une entreprise n’assume pas les erreurs d’un consultant externe »3. M. Darveau n’apportait aucune « expertise nécessitant l’intervention d’une personne externe dans un domaine qu’il possède mieux que tout autre, il règle simplement les problèmes quotidiens de ses entreprises, comme il le reconnaît »4.CONCLUSIONSelon la tendance jurisprudentielle suivie par la Cour d’appel dans l’affaire Bermex, il faut tenir compte des critères que sont le contrôle, la propriété des outils, l’expectative de profits et les risques de pertes, ainsi que l’intégration dans l’entreprise dans la détermination du statut de travailleur autonome par opposition à celui d’employé.Une qualification erronée du contrat peut avoir des impacts financiers importants tant pour l’entreprise que pour l’individu concerné, tant au plan fiscal qu’en matière de droit du travail. Il est donc essentiel de procéder à une bonne analyse du statut réel de la personne en cause avant le début de la relation contractuelle._________________________________________1 2013 QCCA 1379.2 Article 2085 du Code civil du Québec.3 Par. 59 de l’arrêt de la Cour d’appel.4 Par. 60 de l’arrêt de la Cour d’appel.APPLICATION DE LA RGAÉ À UNE OPÉRATION DE « NETTOYAGE » DE DETTES TRANSFRONTALIÈRES : DÉCISION PIÈCES AUTOMOBILES LECAVALIER INC.Éric GélinasLa Cour canadienne de l’impôt a récemment rendu une décision traitant de l’application de la règle générale anti-évitement (« RGAÉ ») dans un contexte d’élimination d’une créance transfrontalière entre Greenleaf Canada Acquisitions Inc. (« Greenleaf ») et Ford US, sa société mère américaine, préalablement à la vente des actions de Greenleaf, société débitrice de la créance, à un tiers. En l’espèce, Ford US a souscrit des actions additionnelles de Greenleaf, laquelle a utilisé le produit de souscription pour rembourser sa dette envers Ford US.Les opérations en cause visaient à éviter l’application de l’article 80 de la Loi de l’impôt sur le revenu (« LIR ») lors d’une remise d’une portion de la dette. Sans l’opération de remboursement de la dette, les règles relatives au remisage de dettes contenues aux paragraphes 80.01(6) à (8) LIR auraient fait en sorte que l’article 80 LIR se serait appliqué de façon à réduire les attributs fiscaux de Greenleaf et même inclure dans son revenu la portion du « montant remis » n’ayant pas été « absorbée ».Le ministre du Revenu national (« Ministre ») était d’avis que la RGAÉ s’appliquait à l’opération de « nettoyage » de la dette de sorte que Greenleaf devait réaliser un gain sur règlement de dette de 15 M$. Les attributs fiscaux de Greenleaf ont été réduits en conséquence et certains ajustements au revenu imposable ont été effectués en vertu de l’article 80 LIR.ANALYSE DE LA COURD’entrée de jeu, le contribuable a reconnu que les opérations lui avaient procuré un avantage fiscal, soit la préservation des attributs fiscaux de Greenleaf par l’évitement des dispositions de l’article 80 LIR.Quant à savoir si elles constituaient des « opérations d’évitement », le contribuable a tenté, notamment par le témoignage de l’expert comptable, de faire la preuve qu’elles avaient été effectuées uniquement pour des fins fiscales et comptables américaines, de sorte qu’elles avaient des objets véritables non-fiscaux et qu’il ne s’agissait donc pas d’opérations d’évitement. La Cour n’a pas retenu ce témoignage étant donné qu’il s’agissait de ouï-dire. De plus, la Cour a adopté la doctrine d’inférence négative, car aucun représentant de Ford US n’a témoigné et que les témoignages fournis ont été jugés non crédibles.En ce qui concerne la question de l’abus, la Cour a retenu la prétention du Ministre suivant laquelle les opérations de nettoyage de la dette étaient abusives puisqu’elles visaient à contourner l’objet et l’esprit de l’article 80 LIR : si la créance n’avait pas été remboursée en utilisant le produit de souscription, les règles sur le remisage de dette auraient été applicables de sorte que les attributs fiscaux de Greenleaf auraient été réduits selon l’article 80 LIR.CONCLUSIONCette décision est particulièrement importante dans un contexte de réorganisation de créance dans un groupe de sociétés. Le type d’opération dont il est question dans la décision sous étude est couramment utilisé. Les praticiens devront donc porter une attention particulière aux impacts fiscaux d’une telle opération. Lorsque cela est possible, il sera évidemment préférable de simplement convertir une créance en actions de la société débitrice dans la mesure où l’alinéa 80(2)g) LIR peut s’appliquer et faire en sorte qu’aucun montant remis ne résultera de la conversion.

Quel droit s’applique à un contrat par lequel, dans le contexte de vos affaires, vous achetez ou vendez de la marchandise à l’étranger, ou aux problèmes qui peuvent en découler?