Action collective

Dans une décision rendue le 26 mars 2021, la Cour supérieure a rejeté une action collective entreprise à l’encontre de l’Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (« OCRCVM ») liée à la perte des renseignements personnels de milliers d’investisseurs canadiens1. L’absence d’une preuve de préjudice indemnisable ainsi que la diligence de l’OCRCVM constituent les principaux motifs du rejet de l’action collective. Les faits Le 22 février 2013, un inspecteur de l’OCRCVM a oublié son ordinateur portable dans un lieu public. L’ordinateur, qui contenait des renseignements personnels d’environ 50 000 Canadiens n’a jamais été retrouvé. Ces renseignements avaient initialement été recueillis par différents courtiers en valeurs mobilières sous la surveillance de l’OCRCVM. Monsieur Lamoureux, dont les renseignements étaient contenus dans l’ordinateur, a intenté une action collective au nom de toutes les personnes ayant vu leurs renseignements personnels perdus dans le cadre de cet incident. Il réclamait des dommages compensatoires pour le stress, l’anxiété et l’inquiétude liés à la perte des renseignements personnels ainsi qu’une compensation pour le préjudice lié à l’usurpation ou aux tentatives d’usurpation de l’identité des membres. Il réclamait également des dommages punitifs pour atteinte illicite et intentionnelle au droit au respect de la vie privée protégé par la Charte québécoise des droits et libertés. Sur ce point, les membres prétendaient que l’OCRCVM aurait été insouciante et qu’elle aurait tardé à aviser les personnes concernées, les courtiers et les autorités compétentes. Décision L’action collective est rejetée en totalité. Les dommages compensatoires La Cour supérieure a d’abord pris acte de l’admission de l’OCRCVM qui ne contestait pas avoir commis une faute en raison de la perte de l’ordinateur et du fait que ce dernier n’était pas crypté conformément à ses politiques internes et aux standards de l’industrie. En ce qui a trait aux dommages compensatoires, la Cour a réitéré le principe selon lequel l’existence d’une faute ne présuppose pas celle d’un préjudice; chaque cas doit s’analyser en fonction de la preuve administrée2. En l’espèce, le préjudice allégué par les membres se résumait à : l’inquiétude, la colère, le stress et l’anxiété ressentis face à l’incident; l’obligation de surveiller leurs comptes financiers, notamment les cartes de crédit et comptes bancaires; les inconvénients et la perte de temps pour faire les démarches auprès des agences de renseignements de crédit et veiller à la protection de leurs renseignements personnels; la honte ressentie et les délais occasionnés par la vérification d’identité dans le cadre de leurs demandes de crédit en raison des alertes à leurs dossiers. Dans son analyse, la Cour a retenu que hormis le fait que les membres ont été troublés de façon générale par la perte de leurs renseignements personnels, aucune preuve n’a été faite de difficultés particulières et significatives liées à leur état psychologique. S’appuyant sur l’arrêt Mustapha c. Culligan du Canada Ltée3, la Cour a réitéré que « le droit ne reconnaît pas les contrariétés, la répulsion, l’anxiété, l’agitation ou les autres états psychologiques qui restent en deçà d’un préjudice ». Si le préjudice n’est pas grave et de longue durée et qu’il se limite à des désagréments et craintes ordinaires tributaires de la vie en société, il ne constitue pas un dommage indemnisable. En l’espèce, la Cour a conclu que les sentiments négatifs ressentis à la suite de la perte de renseignements personnels ne permettaient pas de dépasser le seuil des désagréments, angoisses et craintes ordinaires que les personnes vivant en société doivent accepter. Le fait d’avoir à exercer une surveillance plus accrue de ses comptes personnels ne peut se qualifier de préjudice indemnisable puisque les tribunaux assimilent cette pratique à celle « d’une personne raisonnable qui doit protéger ses actifs »4. La Cour a aussi tenu compte du fait que l’OCRCVM a offert gratuitement aux membres l’abonnement à des services de surveillance de crédit et de protection. Par conséquent, elle a conclu qu’aucun dommage ne pouvait être compensé à ce titre. Enfin, les experts ayant été mandatés pour analyser les circonstances et les utilisations illicites des renseignements personnels des investisseurs ont conclu que rien n’indiquait clairement que ces renseignements étaient tombés entre les mains d’un individu ou d’un groupe d’individus à des fins malveillantes bien que la preuve de l’utilisation illicite des renseignements personnels ne soit pas essentielle pour faire valoir une réclamation. Les dommages punitifs Le demandeur, au nom de l’ensemble des membres du groupe, réclamait en outre des dommages punitifs en alléguant que l’OCRCVM aurait fait preuve d’insouciance dans sa gestion de l’incident. Afin d’analyser la diligence de l’OCRCVM, la Cour a retenu les faits suivants.  Dans la semaine suivant la perte de l’ordinateur le 22 février 2013, l’OCRCVM a déclenché une enquête interne. Le 4 mars 2013, l’enquête a révélé que l’ordinateur contenait vraisemblablement les renseignements personnels de milliers de Canadiens. L’OCRCVM a porté plainte à la police. Le 6 mars 2013, elle a mandaté Deloitte pour recenser les renseignements personnels des individus visés, les firmes de courtage et les individus affectés ainsi que pour l’assister dans la gestion des risques et obligations liés à la perte des renseignements personnels. Le 22 mars 2013, Deloitte a informé l’OCRCVM que l’ordinateur contenait des informations « hautement sensibles » et « de sensibilité accrue » de milliers d’investisseurs canadiens. Le 27 mars 2013, l’OCRCVM a avisé la Commission d’accès à l’information (la « CAI ») et le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada. Entre le 8 et le 9 avril 2013, l’OCRCVM a rencontré les représentants des firmes de courtage affectés. En parallèle, l’OCRCVM a mandaté des agences de renseignements de crédit pour mettre en place des mesures de protection pour les investisseurs et les firmes de courtage. Elle a également mis en place un centre d’appels bilingue, publié un communiqué relatant la perte de l’ordinateur et transmis une lettre aux investisseurs concernés. La Cour a aussi retenu la preuve d’expert selon laquelle la réponse de l’OCRCVM correspondait aux meilleures pratiques de l’industrie et que les mesures mises en place étaient appropriées dans les circonstances et conformes à d’autres réponses à des incidents de même nature. À la lumière de ces éléments, la Cour a conclu que la perte de l’ordinateur non crypté et la violation du droit à la vie privée qui en découle étaient isolées et non intentionnelles et a en conséquence rejeté la réclamation pour dommages punitifs. Il en ressort que l’OCRCVM n’a pas fait preuve d’insouciance, mais a plutôt agi en temps opportun. Commentaires Cette décision pave la voie dans l’analyse de la conduite diligente d’une entreprise qui verrait les renseignements personnels qu’elle détient potentiellement compromis et confirme qu’une réponse rapide et diligente à un incident de sécurité peut permettre de faire obstacle à une poursuite civile. Cette affaire confirme également que la seule perte des renseignements personnels, aussi sensibles soient-ils, n’est pas suffisante en soi pour justifier une compensation financière, encore faut-il la démonstration probante d’un dommage. Or, les contrariétés et les inconvénients passagers de nature ordinaire ne constituent pas un préjudice indemnisable. La surveillance de ses comptes financiers ne constitue pas une démarche exceptionnelle, mais est plutôt considérée comme la norme à laquelle on s’attend d’une personne raisonnable qui protège ses actifs. Au moment d’écrire ce bulletin, le délai d’appel n’était pas écoulé et le demandeur n’avait pas annoncé ses intentions quant à la possibilité d’appeler du jugement. Lamoureux c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2021 QCCS 1093. Sofio c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2014 QCCS 4061, par. 21 et 22. Mustapha c. Culligan du Canada Ltée, 2008 CSC 27, [2008] 2 R.C.S. 114 Lamoureux c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières, 2021 QCCS 1093, par. 73.

L’organisateur d’un événement est-il responsable du retard d’un artiste? Il faut regarder le contexte, répond la Cour supérieure, en rejetant la demande d'autorisation d'exercer une action collective contre Gestion Evenko inc.1 relativement au retard de Travis Scott lors du Festival musique et arts Osheaga à l'été 2018. Aperçu de la première action collective québécoise en la matière. Contexte Organisé par la défenderesse Evenko, le festival Osheaga se présente comme une grande fête dédiée à la musique et aux arts visuels où, pendant trois jours, des artistes de tous genres offrent des prestations sur les nombreuses scènes extérieures aménagées au parc Jean-Drapeau de l’île Notre-Dame. Le rappeur Travis Scott était au programme de la soirée du 3 août 2018. Sa prestation était prévue de 21 h 45 à 22 h 55 sur la scène de la Rivière. Désireuse d'assister à ce concert, la demanderesse, détentrice « d'une passe » week-end, s'y installe dès 20 h 45. Malheureusement, Travis Scott est retenu aux douanes ce soir-là. La séquence des événements peut se résumer ainsi : À 21 h 55, Evenko affiche un premier message sur les écrans géants du site, indiquant que le spectacle serait retardé pour une raison hors de son contrôle. À 22 h 15, Evenko diffuse un second message, sur les écrans géants et par Twitter, indiquant que Travis Scott a été retardé aux douanes et qu’il est en route pour l’île Notre-Dame. À 22 h 30, la demanderesse quitte les lieux; elle allègue n'avoir pas cru Evenko, craindre le couvre-feu et trouver la foule agressive. À 22 h 40, Evenko diffuse un troisième message sur les écrans géants, confirmant l'arrivée de Travis Scott sur l'île. À 22 h 55, Evenko diffuse un quatrième message, annonçant aux festivaliers que le spectacle est sur le point de commencer. Le spectacle commence à 23 h, pour se terminer vers 23 h 40. Une demande d'autorisation d'exercer une action collective est déposée le lendemain. La demanderesse cherche à représenter près de 50 000 festivaliers qui, selon elle, auraient subi un préjudice imputable à Evenko. Elle prétend que le retard de 90 minutes de Travis Scott constitue une inexécution contractuelle telle de la part d'Evenko que tous les membres du groupe devraient pouvoir obtenir un remboursement équivalent à la valeur « d'une passe » quotidienne. Jugement Procédant à l'analyse exigée par l'article 575 C.p.c., le juge André Prévost conclut que les faits allégués ne paraissent pas justifier les conclusions recherchées. La demande d’autorisation d’exercer une action collective est par conséquent rejetée. D'entrée de jeu, le tribunal met en doute certaines allégations de la demande : par exemple, l'affirmation « de la demanderesse que la prestation de Travis Scott a été la considération principale du contrat conclu avec Evenko » lui semble incompatible avec le fait qu'elle ait acheté « une passe » de trois jours (par. 51, 56); de même, aucune preuve ne soutient sa prétention que la foule était agressive (par. 54). Ce sont toutefois surtout deux lacunes du syllogisme juridique qui mènent le tribunal à conclure que la demande d’autorisation ne présente pas une cause défendable ayant quelque chance de succès (par. 66). D'abord, le tribunal refuse de réduire l'expérience du festival Osheaga à une seule performance, même celle d'une tête d’affiche. Il qualifie plutôt l'événement « d’expérience globale […] dont l’intérêt réside dans la multiplicité et la simultanéité des expériences culturelles » (par. 48). En effet, aux artistes invités, musicaux, culturels, du cirque, s'ajoutent diverses activités, foires, croisières, remises de prix, pour n'en nommer que quelques-unes (par. 48). Il souligne que l'ensemble des documents ayant trait à la programmation et à l’horaire d’Osheaga contient l’un ou l’autre des avertissements suivants : « Horaire et programmation sujets à changement » ou « Artistes et horaire sujets à changement » (par. 47). De tels avertissements constituent une indication forte que de tels retards sont loin d'être inusités ou, dans les mots du tribunal,  «[ce] n’est pas chose exceptionnelle pour qui fréquente le milieu culturel » (par. 57). Dans ce contexte, aucune faute ne peut être reprochée à Evenko. Le tribunal poursuit son analyse ajoutant que, même s'il y avait faute, ce qui n'est pas le cas, la situation n'a entraîné aucun préjudice indemnisable : citant les arrêts Sofio2 et Mustapha3, le tribunal rappelle qu'une simple contrariété n'est pas un préjudice et que, dans les faits, « rien ne démontre que le retard dans la prestation de Travis Scott ait comporté des inconvénients plus graves que ceux subis habituellement par les personnes participant à des festivals de cette nature » (par. 65). Bref, dans le cadre d'un festival multigenre, le retard d'un artiste ne constitue pas nécessairement un préjudice indemnisable et n'équivaut pas automatiquement à un défaut du promoteur d'exécuter ses obligations. Que retenir? La décision est d'importance pour l'industrie de l'événementiel en ce qu'elle reconnaît que l'organisateur d'un événement d'envergure doit parfois faire face à des imprévus et qu'il dispose d'une marge de manœuvre raisonnable pour s'ajuster. Bien sûr, chaque situation sera un cas d'espèce, mais un promoteur bien avisé prendra soin d'indiquer dans sa documentation que des changements sont possibles. La décision reconnaît également qu'une expérience culturelle globale dépasse la somme de ses composantes : le retard d'un seul artiste n'annule pas l'ensemble. Cette conclusion est susceptible de s'appliquer à plusieurs autres industries : Osheaga offre un exemple type d'un ensemble de prestations distinctes et simultanées, mais c'est également le cas de l'ensemble des manèges d'un parc d'attractions ou de chacune des sections d'un jardin zoologique. Nos associées, Myriam Brixi et Laurence Bich-Carrière ont représenté avec succès les intérêts d'Evenko dans ce dossier.   Le Stum c. Gestion Evenko inc.,  2019 QCCS 2422. Le délai d'appel a expiré le 22 juillet 2019. Sofio c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2015 QCCA 1820. Mustapha c. Culligan du Canada ltée, [2008] 2 RCS 114, 2008 CSC 27.

Cette publication a été écrite par Luc Thibaudeau, ex-associé de Lavery maintenant juge à la Chambre civile de la Cour du Québec, district de Longueuil. Le droit de la consommation et la procédure d’action collective font bon ménage. Dans le récent arrêt Girard1, la Cour d’appel du Québec, sous la plume de l’honorable Jacques Dufresne, rappelle certains principes devant guider les tribunaux de première instance dans l’analyse factuelle d’un dossier en droit de la consommation. Ce faisant, la Cour d’appel passe en revue et applique dans le contexte d’une action collective les enseignements de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Time2. LA PRÉSOMPTION ABSOLUE DE PRÉJUDICE L’arrêt Time concernait en un recours individuel institué par M. Jean-Marc Richard sur le fondement de fausses représentations quant à l’annonce faite par Time suivant laquelle il avait remporté le gros lot d’un concours auquel il n’avait pas participé. Dans cette affaire qui mettait en cause une violation de la Loi sur la protection du consommateur3, la Cour suprême a énoncé quatre critères pour déterminer si un consommateur peut bénéficier d’une présomption absolue de préjudice et, donc, de l’un des remèdes prévus à l’article 272 de la LPC : La violation par le commerçant ou le fabricant d’une des obligations imposées par le titre II de la loi; La prise de connaissance par le consommateur de la représentation constituant la pratique de commerce interdite; La formation, la modification ou l’exécution d’un contrat de consommation subséquente à cette prise de connaissance; Une proximité suffisante entre le contenu de la représentation et le bien ou le service visé par le contrat.4 L'affaire Girard pour sa part, se présentait comme une action collective fondée sur de fausses représentations quant au calcul d’un rabais offert par un prestataire de services de télédistribution, d’Internet et de téléphonie. Plus précisément, M. Girard reprochait au prestataire de services de ne pas avoir dénoncé à ses abonnés des frais de 1,5 % payables au Fonds pour l’amélioration de la programmation locale (FAPL) et de les avoir mal calculés.5.La Cour supérieure a accueilli l'action collective et condamné le prestataire de service à verser aux membres du groupe près de 6,5 M$ en dommages compensatoires et 1 M$ en dommages punitifs. Le prestataire de services s'est pourvu en appel. Fait particulier, la juge de première instance avait estimé ne pas avoir à recourir à la présomption irréfragable de préjudice énoncée dans l’arrêt Time, puisqu’il était manifeste que le consommateur avait subi un préjudice. Pour le juge Dufresne, il s’agissait là d’une erreur, mais qui ne justifiait pas l’intervention de la Cour d’appel : En effet, aurait-elle mis en œuvre la vérification des quatre critères énoncés dans l’arrêt Time qu’elle aurait conclu néanmoins à la condamnation de l’appelante au remboursement des frais du FAPL versés par ses abonnés, membres du Groupe, au-delà du coût réel de leur forfait de télédistribution.6 En ce qui concerne le premier critère de la grille d’analyse, la Cour d’appel a opiné que les membres du groupe avaient été victimes d’une pratique de commerce interdite par la Loi sur la protection du consommateur en raison du calcul erroné des frais payables au FAPL. En ce qui concerne le deuxième critère de la grille d’analyse, soit la prise de connaissance de la fausse représentation, le juge Dufresne souligne que les membres du groupe n’ont pas été informés de l’existence des frais au moment de la conclusion du contrat, ni de leur mode de calcul, le contrat comme la facture étant silencieux sur ce dernier point7. Le deuxième critère de l'arrêt Time était donc satisfait. Il faut en conclure que ce deuxième critère peut s’appliquer en raison d’une omission de la part du commerçant, en l’espèce, celle de dénoncer le mode de calcul. Le troisième critère n’a pas fait l’objet d’un débat devant la Cour d’appel. Quant au quatrième critère, celui de la proximité suffisante, le prestataire de service alléguait que M. Girard avait admis dans son témoignage qu’il aurait contracté même s’il avait su que les frais FAPL étaient calculés erronément et que la situation ne présentait pas la « proximité suffisante entre le contenu de la représentation [le fait de se livrer à une pratique de commerce interdite] et le bien ou service visé par le contrat »8 requise par l'arrêt Time. Suivant ce quatrième critère, « la pratique interdite doit être susceptible d’influer sur le comportement adopté par le consommateur relativement à la formation […] du contrat de consommation »9. Puisque M. Girard avait admis qu’il aurait contracté de toutes façons, on pouvait penser que l’omission de dévoiler le mode de calcul du FAPL n’avait aucune incidence sur la formation du contrat. Cependant, le juge Dufresne ne retient pas cet argument : [72] […] Les fausses représentations, c’est-à-dire l’omission de divulguer la méthode de calcul utilisée et ses répercussions, soit notamment le fait de percevoir plus des intimés que ce que l’appelante ne verse elle-même au CRTC pour le FAPL, étaient susceptibles d’influer sur leur décision de contracter avec l’appelante pour ses services de télédistribution aux conditions auxquelles ils ont effectivement contracté.10 Ainsi, suivant cet extrait, on pourrait penser que le quatrième élément de la grille d’analyse doit être appliqué de manière objective. Cette approche découlerait de l’utilisation, par la Cour suprême, des termes « doit être susceptible d’influer sur le comportement adopté par le consommateur »11.  La Cour d'appel suggère ici que l'appréciation du quatrième élément de la grille d'analyse de Time doit être objective, considérant notamment les termes « doit être susceptible » employés par la Cour suprême. Pourtant, dans sa décision dans l'affaire Dion, rendue un peu plus tôt en 2015, une autre formation de la Cour d'appel avait adopté une approche subjective, in concreto : [85] The judge in first instance correctly applied the aforementioned to the instant case when she held that the last criterion had not been satisfied given the stipulation that the Consumers would have purchased or leased a vehicle had the charge in question been itemized or broken down. There was, accordingly, no nexus between the prohibited practice and the Consumers’ behaviour. The Consumers’ decision to pay the amount of the charge or to “perform the contract” was not influenced by the prohibited practice. Thus, there was no presumption of prejudice. 12 Cette question mériterait d’être débattue de nouveau. Il est vrai qu’une approche objective profite aux consommateurs, puisqu’elle diminue leur fardeau de preuve. Cependant, il semble que l’objet du troisième critère de la grille d’analyse de Time milite en faveur d’une approche plus factuelle, plus concrète. C’est d’ailleurs ce que révèle la version anglaise (originale) des motifs du juge Cromwell dans Time : « that the consumer’s seeing that representation resulted in the formation […] of the consumer contract »13. L’utilisation de cette notion de « résultat » suggère au décideur de procéder à une analyse des faits d’espèce, de manière subjective. Pour ce qui est du quatrième critère, la version anglaise de la décision est aussi révélatrice : « a sufficient nexus existed between the content of the representation and the goods or services covered by the contract »14. Cette notion d’« existence » invite, elle aussi, à procéder à une analyse subjective. Les recours en droit de la consommation doivent être exercés conformément aux règles du droit civil. C’est d’ailleurs un des enseignements de Time15. Une approche subjective paraît plus compatible avec les principes généraux de droit civil suivant lesquels un lien de causalité suffisant est nécessaire pour établir l’existence d’un droit d’action. LA CONDAMNATION EN DOMMAGES PUNITIFS Un autre aspect important de la décision de la Cour d’appel dans Girard est le volet « dommages punitifs ». Rappelons qu’en première instance, la première juge avait accordé, en sus de la condamnation monétaire de plus de six millions de dollars, une condamnation en dommages punitifs d'un million de dollars. En appel, la Cour a réduit cette condamnation à 200 000$. S’appuyant une fois de plus sur l’arrêt Time, le juge Dufresne rappelle certains des principes qui doivent guider le tribunal dans l’octroi de dommages punitifs : [210] Lorsqu’un tribunal décide s’il accordera des dommages-intérêts punitifs, il doit mettre en corrélation les faits de l’affaire et les buts visés par ces dommages-intérêts et se demander en quoi, dans ce cas précis, leur attribution favoriserait la réalisation de ces objectifs. Il doit tenter de déterminer la somme la plus appropriée, c’est-à-dire la somme la moins élevée, mais qui permettrait d’atteindre ce but.16 Puis : Compte tenu de cet objectif et des objectifs de la L.p.c., les violations intentionnelles, malveillantes ou vexatoires, ainsi que la conduite marquée d’ignorance, d’insouciance ou de négligence sérieuse de la part des commerçants ou fabricants à l’égard de leurs obligations et des droits du consommateur sous le régime de la L.p.c. peuvent entraîner l’octroi de dommages-intérêts punitifs. Le tribunal doit toutefois étudier l’ensemble du comportement du commerçant lors de la violation et après celle-ci avant d’accorder des dommages-intérêts punitifs.17 Le juge Dufresne reconnaît que ces principes militent en faveur d’un octroi de dommages punitifs à titre de remède pour la violation de la L.p.c. Cependant, il estime que le montant de un million de dollars dépasse largement ce qui est indiqué dans les circonstances pour satisfaire l’atteinte des objectifs de la loi18. Il rappelle aussi que le montant des dommages punitifs octroyés, tout en étant suffisant pour assurer la fonction préventive de la L.p.c., doit être proportionnel à la gravité des manquements reprochés19. Or, de tous les facteurs à être pris en considération, la gravité du manquement reproché est le plus important20. Sur ce point, le juge Dufresne estime que, sans être bénigne, la gravité de la violation de la L.p.c. doit être relativisée. Il considère que la condamnation à des dommages-intérêts compensatoires de plus de six millions de dollars comporte un effet punitif non négligeable et a sûrement un effet dissuasif. Dans ce sens, le juge Dufresne estime que le jugement de la Cour supérieure ne cerne pas adéquatement le comportement du prestataire de services avant, pendant et après la violation de la L.p.c. Même si la défense du prestataire de services s’est avérée non fondée, elle ne tenait pas d’une procédure abusive21. Cette intervention de la Cour d’appel dans la détermination du quantum des dommages-intérêts punitifs pourrait être qualifiée d’exceptionnelle. Dans Time, la Cour suprême avait reconnu une certaine discrétion au tribunal de première instance dans l’octroi de dommages-intérêts punitifs : « [o]n doit se rappeler que le tribunal de première instance jouit d’une latitude dans la détermination du montant des dommages-intérêts punitifs, pourvu que la somme fixée demeure dans des limites rationnelles, eu égard aux circonstances précises d’une affaire donnée »22. Cette discrétion semble toutefois limitée et doit respecter le devoir de retenue du juge qui accorde des dommages-intérêts punitifs. L'arrêt Girard confirme ainsi le caractère exceptionnel des dommages punitifs, tel que l’a reconnu la Cour suprême dans Time23 et la nécessité, en droit de la consommation, que ceux-ci soient justifiés dans le cadre général de l’atteinte des objectifs de la Loi sur la protection du consommateur, c’est-à-dire (1) le rétablissement d’un équilibre dans les relations contractuelles entre les commerçants et les consommateurs et (2) l’élimination des pratiques déloyales susceptibles de fausser l’information dont dispose le consommateur et l’empêcher de faire des choix éclairés24. CONCLUSION La décision de la Cour d’appel dans Girard risque de faire couler de l’encre. Le droit de la consommation est un domaine particulièrement propice à la procédure d’action collective et le test en quatre étapes énoncé dans l’arrêt Time pour déterminer l’applicabilité de la présomption absolue de préjudice sera sûrement utilisé à nouveau par les tribunaux dans un avenir rapproché. La question de savoir si les critères d’analyse doivent être appréciés de manière objective ou subjective mérite sûrement d’être débattue de manière plus approfondie. Cette question présente un intérêt particulier en matière d’action collective. En ce qui concerne le volet « dommages punitifs » de la décision, il semble que la décision de première instance soit l’un des rares cas où la Cour suprême accepte qu’un tribunal d’appel puisse réviser une décision de première instance en matière d’octroi de tels dommages. Le juge Cromwell écrivait dans Time : « [l]’erreur d’évaluation sera jugée sérieuse lorsqu’il sera établi que le tribunal de première instance a exercé sa discrétion judiciaire d’une façon manifestement erronée, c.-à-d. lorsque le montant octroyé n’était pas rationnellement relié aux objectifs de l’attribution de dommages-intérêts punitifs dans l’affaire dont il était saisi »25. Considérant l’intervention de la Cour d’appel dans l’arrêt Girard,on peut penser que le devoir de retenue du juge du procès est au cœur de l’atteinte de cet objectif. Le délai pour demander l’autorisation d’en appeler à la Cour suprême expire le 11 août. C’est donc une affaire à suivre!   Vidéotron c. Girard, 2018 QCCA 767 (ci-après : « Girard »). Richard c. Time, 2012 CSC 8 (ci-après : « Time »). RLRQ c. P-40.1 (la «L.p.c.»). Time, par. 124. Girard, par. 13. Girard, par. 48. Girard, pars. 65-66. Time, par. 124; Girard, par. 70. Time, par. 124; Girard, par. 70. Girard, par. 72. (sauf indication contraire, les soulignés sont rajoutés) Time, par. 124. Dion c. Compagnie de services de financement automobile Primus Canada, 2015 QCCA 333, par. 85. Time, par. 124 (soulignés ajoutés). TRADUCTION LITTÉRALE : « la prise de connaissance de la représentation a résulté en la formation du contrat ». Or, la version française se lit : « la formation, la modification ou l’exécution d’un contrat de consommation subséquente à cette prise de connaissance » (soulignés ajoutés). Time, par. 124 (soulignés ajoutés). TRADUCTION LITTÉRALE :  « un lien suffisant a existé entre le contenu de la représentation et les biens ou les services visés par le contrat ». Or, la version française se lit : « une proximité suffisante entre le contenu de la représentation et le bien ou le service visé par le contrat » (soulignés ajoutés). Time, par. 111. Time, pars. 210 & 215; Girard, par. 100. Time, par. 180; Girard, par. 102. Girard, par. 103 Girard, par. 105. Time, par. 190. Girard, par. 111. Time, par. 190. Ceci est de jurisprudence constante. Voir : Banque de Montréal c. Marcotte, [2014] 2 RCS 725, 2014 CSC 55, par. 98; Cinar Corporation c. Robinson, 2013 CSC 73, par. 134; et Dion, pars. 128-129. Time, par. 150. Time, pars. 160-161. Voir aussi : Banque de Montréal c. Marcotte, [2014] 2 RCS 725, 2014 CSC 55, par. 55. Time, par. 190.

Nombreux sont les Canadiens qui voyagent à bord d’avions de ligne. Outre les agréments du voyage, certains inconvénients peuvent parfois survenir, pour les transporteurs aériens comme pour les passagers. L’action collective est souvent le véhicule procédural favorisé par les consommateurs pour faire valoir leurs droits. De récentes actions collectives autorisées par les tribunaux québécois soulèvent des questions qui animeront l’agenda judiciaire. Les tribunaux se pencheront en effet sur l’application de la Convention pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international (« Convention de Montréal ») et au droit des passagers de réclamer des dommages moraux. Par ailleurs, la tarification et l’exactitude des prix selon la Loi sur les transports au Canada1 feront l’objet de débats. Réclamation de dommages moraux L’épineuse question de savoir si des dommages moraux sont recouvrables en vertu de la Convention de Montréal continue de faire couler de l’encre. Les arrêts Croteau c. Air Transat AT inc.2 et Plourde c. Service aérien FBO inc. (Skyservice)3 semblaient pourtant avoir réglé la question. Dans chacun de ces arrêts, la Cour d’appel avait conclu, entre autres, que le juge de première instance avait raison de refuser d’autoriser la partie d’une action collective recherchant l’indemnisation du préjudice psychologique subi pendant un vol. Ces dommages ne sont pas indemnisables en vertu de l’article 17 de la Convention de Montréal qui prévoit la responsabilité du transporteur en cas de mort ou de lésion corporelle. Cependant, ces arrêts n’ont pas abordé la question des dommages moraux résultant d’un retard dans le cadre de l’article 19 de la Convention de Montréal qui prévoit que le transporteur est responsable du dommage résultant d’un retard. En 2012, dans l’affaire Yalaoui c. Air Algérie4, la Cour supérieure autorisait une action collective pour les membres du groupe de passagers d’un vol direct entre Alger et Montréal ayant été retardé d’environ 15 heures. Les membres réclamaient notamment des dommages moraux pour les inconvénients de l’attente, et ce, en vertu de l’article 19 de la Convention de Montréal. Le recours a été rejeté en 2017 par la Cour supérieure5, qui a estimé que le transporteur aérien avait pris toutes les mesures raisonnables pour veiller à bien entretenir et réparer l’avion, sans pouvoir éviter le retard. La question des dommages moraux n’a donc pas été abordée. La question de l’octroi de dommages moraux a refait surface plus récemment dans la cause Auguste c. Air Transat6. Le groupe, composé de plus de 120 passagers détenteurs d’un billet, laissé à Port-au-Prince par le transporteur aérien, a obtenu l’autorisation d’exercer une action collective contre ce transporteur. Les membres du groupe réclament en vertu de l’article 19 de la Convention de Montréal des dommages moraux résultant des deux jours de retard et d’attente. Dans ce même dossier, la Cour supérieure7 a autorisé en 2016 que les avis aux membres, qui visaient la communauté haïtienne, soient diffusés sur les ondes d’une radio haïtienne afin de rejoindre le plus de personnes possible. Cette manière de diffuser l’avis est à première vue exceptionnelle, mais le tribunal, utilisant sa discrétion, était d’opinion que l’intérêt des membres le commandait. Le procès est prévu en avril 2018. Surfacturation En 2013, dans la cause Chabot c. WestJet8, une action collective a été autorisée contre un transporteur aérien. Les membres d’un groupe reprochaient au transporteur de leur avoir imposé une surfacturation pour le siège d’un accompagnateur ou pour un emplacement adapté à leur condition en raison d’une déficience ou d’un surplus de poids. Le groupe autorisé était composé de passagers avec une déficience fonctionnelle et des accompagnateurs, ayant pris place sur des vols exploités par le transporteur depuis le 5 décembre 2005. L’intérêt de l'affaire, c'est qu'elle fait suite à une décision de l’Office des transports du Canada. L’Office est un organisme de réglementation et un tribunal quasi judiciaire indépendant ayant les attributions d'une Cour supérieure en ce qui concerne les questions relatives à l'exercice de sa compétence en transport national. Le 10 janvier 2008, l’Office a rendu une décision9 concluant que les transporteurs ne peuvent exiger un tarif pour les sièges additionnels nécessaires pour les gens ayant certaines déficiences graves. Donc, dans le cadre de cette action collective dont est saisie la Cour supérieure, il faudra déterminer si la politique tarifaire du transporteur aérien est discriminatoire ou abusive, et le cas échéant, déterminer si des dommages moraux et punitifs peuvent être octroyés. Dans le cadre de ce même dossier, la Cour d’appel10 a confirmé en 2016 que la Cour supérieure a compétence adjudicative pour entendre le recours fondé sur la responsabilité contractuelle et, ce faisant, interpréter la Loi sur les transports au Canada11 puisque le recours ne relève pas de la compétence exclusive de l’Office des transports du Canada. En 2017, la Cour supérieure12 a scindé en deux groupes les personnes pouvant participer à l’action collective, soit celles impliquées dans un vol intérieur et celles impliquées dans un vol international. L’affaire est toujours pendante. Toujours quant à une question de surfacturation, l’autorisation d’exercer une action collective a été accordée dans la cause Choquette c. Air Canada13 pour les membres d’un groupe de consommateurs qui se plaignaient d’avoir dû payer un supplément en frais de carburant lors de l’achat de billets. À l’instar de l’arrêt Chabot c. WestJet14, la compétence de la Cour supérieure a été confirmée puisqu’il n’y a aucune disposition législative octroyant une compétence exclusive à l’Office des transports du Canada. L’instance se poursuit. Exactitude des prix L’affaire Union des consommateurs c. Air Canada15 soulève la question de l’exactitude des prix affichés par un transporteur aérien. En 2014, la Cour d’appel a autorisé l’exercice d’une action collective de consommateurs qui auraient payé un prix supérieur à celui que le transporteur aérien annonçait dans ses publicités et sur son site Internet. En février 2018, des avis aux procureurs généraux du Québec et du Canada ont été produits au dossier de la Cour afin de contester la constitutionnalité de la Loi sur la protection du consommateur à l’égard de titres de transport publicisés et vendus sur le site web du transporteur aérien. L’affaire suit son cours. Plusieurs questions d’importance en matière d’actions collectives en transport aérien demeurent donc à l’agenda judiciaire. Les réponses que les tribunaux y apporteront pourraient affecter les droits des consommateurs et ceux des transporteurs aériens et de leurs assureurs.   Loi sur les transports au Canada, LC 1996, c 10 Croteau c. Air Transat AT inc., 2007 QCCA 737 Plourde c. Service aérien FBO inc. (Skyservice), 2007 QCCA 739 Yalaoui c. Air Algérie, 2012 QCCS 1393 Yalaoui c. Air Algérie, 2017 QCCS 5479 Auguste c. Air Transat, 2015 QCCS 3923 Auguste c. Air Transat, 2016 QCCS 604 Chabot c. WestJet, 2013, QCCS 5297 Décision no 6-AT-A-2008  WestJet c. Chabot, 2016 QCCA 584; Demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada a été rejetée WestJet c. ès qualités de tutrice à son enfant mineur N.C., et al., 2016 CanLII 72704 (CSC)  Loi sur les transports au Canada, LC 1996, c 10  Chabot c. WestJet, 2017 QCCS 4942 Choquette c. Air Canada, 2017 QCCS 234 Westjet c. Chabot, 2016 QCCA 584 Union des consommateurs c. Air Canada, QCCA 523