Propriété intellectuelle

Alors que le monde discute des guerres tarifaires touchant divers produits, on néglige parfois les risques pour les technologies de l’information. Pourtant, plusieurs entreprises s’appuient sur l’intelligence artificielle pour la prestation de leurs services. Plus particulièrement, l’usage des grands modèles de langage est intégré dans une foule de technologies, dont ChatGPT a été le porte-étendard. Mais les entreprises doivent-elles se placer en situation de dépendance face à des fournisseurs de services technologiques s’ils sont basés uniquement aux États-Unis? Des solutions de rechange chinoises telles Deepseek font parler d’elles, mais soulèvent des questions sur la sécurité des données et le contrôle de l’information qui y est associé. La professeure Teresa Scassa écrivait déjà, en 2023, que la souveraineté en matière d’intelligence artificielle prend différentes formes, incluant la souveraineté étatique, mais aussi la souveraineté des communautés sur les données et la souveraineté individuelle1. D’autres invoquent déjà l’intelligence artificielle comme un vecteur du recalibrage des intérêts internationaux2. Dans ce contexte, comment les entreprises peuvent-elles se prémunir contre les fluctuations qui pourraient être décidées par des autorités gouvernementales d’un pays ou d’un autre? À notre avis, c’est justement en exerçant une certaine souveraineté à leur échelle que les entreprises peuvent se préparer à de tels changements. Quelques conseils : Comprendre les enjeux de propriété intellectuelle : Les grands modèles de langage sous-jacents à la majorité des technologies d’intelligence artificielle sont parfois offerts sous des licences ouvertes (open source), mais certaines technologies sont diffusées sous des licences commerciales restrictives. Il est important de comprendre les contraintes des licences sous lesquelles ces technologies sont offertes. Dans certains cas, le propriétaire du modèle de langage se réserve le droit de modifier ou restreindre les fonctionnalités de la technologie sans préavis. À l’inverse, des licences ouvertes permissives permettent d’utiliser un modèle de langage sans limite de temps. Par ailleurs, il est stratégique pour une entreprise de garder la propriété intellectuelle sur ses compilations de données qui peuvent être intégrées dans des solutions d’intelligence artificielle. Considérer d’autres options : Dès lors que la technologie est appelée à manipuler des renseignements personnels, une évaluation des facteurs relatifs à la vie privée est requise par la loi avant l’acquisition, le développement ou la refonte technologique[3]. Même dans les cas où cette évaluation n’est pas requise par la loi, il est prudent d’évaluer les risques liés aux choix technologiques. S’il s’agit d’une solution intégrée par un fournisseur, existe-t-il d’autres options? Serait-on en mesure de migrer rapidement vers une de ces options en cas de difficulté? S’il s’agit d’une solution développée sur mesure, est-elle limitée à un seul grand modèle de langage sous-jacent? Favoriser une approche modulaire : Lorsqu’un fournisseur externe est choisi pour fournir le service d’un grand modèle de langage, c’est souvent parce qu’il offre une solution intégrée dans d’autres applications que l’entreprise utilise déjà ou par l’intermédiaire d’une interface de programmation applicative développée sur mesure pour l’entreprise. Il faut se poser la question : en cas de difficulté, comment pourrait-on remplacer ce modèle de langage ou l’application? S’il s’agit d’une solution complètement intégrée par un fournisseur, celui-ci offre-t-il des garanties suffisantes quant à sa capacité de remplacer un modèle de langage qui ne serait plus disponible? S’il s’agit d’une solution sur mesure, est-il possible, dès sa conception, de prévoir la possibilité de remplacer un modèle de langage par un autre? Faire un choix proportionné : Ce ne sont pas toutes les applications qui nécessitent les modèles de langage les plus puissants. Lorsque l’objectif technologique est modéré, plus de possibilités peuvent être considérées, dont des solutions basées sur des serveurs locaux qui utilisent des modèles de langage sous licences ouvertes. En prime, le choix d’un modèle de langage proportionné aux besoins diminue l’empreinte environnementale négative de ces technologies en termes de consommation d’énergie.  Ces différentes approches s’articulent par différentes interventions où les enjeux juridiques doivent être pris en considération de concert avec les contraintes technologiques. La compréhension des licences et des enjeux de propriété intellectuelle, l’évaluation des facteurs relatifs à la vie privée, les clauses de limitation de responsabilité imposées par certains fournisseurs, autant d'aspects qui doivent être considérés en amont. Il s’agit là non seulement de faire preuve de prudence, mais aussi de profiter des occasions qui s’offrent à nos entreprises de se démarquer dans l’innovation technologique et d’exercer un meilleur contrôle sur leur avenir. Scassa, T. (2023). Sovereignty and the governance of artificial intelligence. UCLA L. Rev. Discourse, 71, 214. Xu, W., Wang, S., & Zuo, X. (2025). Whose victory? A perspective on shifts in US-China cross-border data flow rules in the AI era. The Pacific Review, 1-27. Voir notamment la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, RLRQ c P-39.1, art. 3.3.

Des modifications à la Loi sur les marques de commerce (« Loi ») et au Règlement sur les marques de commerce (« Règlement ») entreront en vigueur le 1er avril 2025. Celles-ci s’inscrivent dans une démarche afin de prévenir des abus, de rendre plus efficaces les procédures relatives aux marques de commerce et de clarifier certaines pratiques. Les principales modifications sont les suivantes : Adjudication des frais Le registraire aura le pouvoir d'accorder des dépens dans les procédures d’opposition de marques de commerce, d’opposition d’indications géographiques et de procédure sommaire en radiation selon l’article 45 de la Loi.  L’adjudication des frais ne vise pas à indemniser la partie gagnante. Ce pouvoir est discrétionnaire. Cependant, ces frais sont adjugés uniquement lorsqu’une partie en fait la demande; le montant des droits prescrits n’est pas discrétionnaire; et l’adjudication ne s’applique que dans les quatre (4) cas de figure suivants : Annulation tardive d’une audience, soit moins de 14 jours avant la date d'audience; Comportement déraisonnable qui entraîne des retards ou des frais injustifiés. Divers facteurs sont pris en compte dont le contexte général, la durée et la cause du retard, le comportement général de l’autre partie, l’étendue des frais encourus par l’autre partie. Il peut être jugé que les comportements suivants sont déraisonnables :  le fait d’omettre de se présenter à une audience ou au contre-interrogatoire sans en aviser l’autre partie, de maintenir un motif d’opposition qui n’a aucune chance d’être accueilli, de tenir des propos ou d’avoir des gestes irrespectueux, de violer une ordonnance de confidentialité et une série d’actes dont l’ensemble entraîne un comportement déraisonnable; Décision accueillant le rejet d’une demande d’enregistrement de marque de commerce sur la base de la mauvaise foi; Production d’une demande divisionnaire le jour où la demande originale est annoncée ou après l’annonce (sauf si une seule demande divisionnaire est effectuée). Le registraire rend son ordonnance dans la décision sur le dossier au fond, le cas échéant. Le montant des frais peut être substantiel selon le motif pour lequel ils sont accordés. Ainsi, ils peuvent représenter jusqu’à dix (10) fois le droit prévu pour la production de la déclaration d’opposition. Ordonnance de confidentialité Quoique le principe de la publicité des débats judiciaires est la règle qui gouverne le registraire, il est reconnu que dans certains cas des intérêts doivent être protégés. Par conséquent, la partie qui considère qu’il y a risque à exposer certains faits ou documents peut solliciter une ordonnance de confidentialité et doit, dans ce cas, démontrer qu’il ne serait pas suffisant de caviarder ou de décrire de manière plus approximative certaines informations. Les ordonnances pouvant être rendues ne visent pas à limiter l’accès à certaines informations ou à certains documents par la partie adverse, mais visent une limitation d’accès au public. Une ordonnance de confidentialité demeure une mesure d’exception et doit donc être sollicitée avec parcimonie et avant la production de la preuve par celui qui demande l’ordonnance. Si la preuve est déjà soumise, le registraire refusera d’émettre l’ordonnance. On comprendra donc que la preuve ne doit pas être soumise concomitamment à la demande d’ordonnance. Le registraire sera guidé entre autres par les principes de l’arrêt Sherman (Succession) c. Donovan, 2021 CSC 25 pour déterminer le bien-fondé ou non de la demande d’ordonnance de confidentialité. La publicité doit poser un risque sérieux pour un intérêt public majeur qui serait menacé autrement. L’ordonnance doit de plus être indispensable pour éviter ce risque, et donc aucune alternative raisonnable ne doit exister. De plus, les avantages de l’octroi doivent l’emporter sur les conséquences négatives. Cet arrêt de la Cour suprême nous enseigne aussi qu’une preuve directe n’est pas exigée pour démontrer la menace sérieuse de l’intérêt public important, car il est possible d’établir l’existence d’un préjudice sur la base d’inférences logiques.  Ce processus n’a pas d’effet sur l’échéancier du dossier, mais il est possible de demander une prolongation avant ou en même temps que la demande de confidentialité. Si l’autre partie ne consent pas, le registraire émettra une lettre pour demander des observations à l’autre partie. Si aucune réponse n’est soumise, le registraire décidera. Tous ces échanges seront publics, il ne faut donc pas y faire état de la preuve. Cette ordonnance peut être annulée ou modifiée. En cas d’inexécution de l’ordonnance, la partie lésée devra prendre un recours devant la Cour fédérale. Lorsqu’il y a appel de la décision du registraire qui comportait une telle ordonnance, celui qui en bénéficie devra impérativement demander une ordonnance de confidentialité à la Cour fédérale. Gestion d’instance Quoique le registraire rende déjà des décisions de gestion d’instance pour des fins d'efficacité et d'efficience, les modifications au Règlement codifient ce pouvoir qu’il exerce compte tenu des circonstances et de l’équité afin d’aider à l’avancement des cas complexes relativement aux procédures d’opposition de marques de commerce, d’opposition à des’indications géographiques et de procédure sommaire en radiation selon l’article 45 de la Loi. Ces « procédures de gestion de cas » permettent au registraire de fixer ou de modifier le délai ou la manière dont une étape doit être franchie, de planifier les étapes, de traiter des aspects confidentiels des dossiers, d’entendre ensemble des dossiers connexes, d’organiser des conférences téléphoniques, et autres. Le registraire doit tenir compte des circonstances en l’espèce, dont : le niveau d'intervention susceptible d'être exigé par la procédure pour que les questions soient traitées de façon efficace et efficiente; la nature et l'étendue de la preuve; la complexité de la procédure; le fait que les parties sont représentées ou non; le nombre de dossiers connexes; le fait qu'un retard important a eu lieu ou est prévu dans le déroulement de la procédure. Marques officielles Les marques officielles sont un type de marque possédant une étendue de protection très grande au Canada. Une fois une telle marque publiée, aucune personne ne peut utiliser ou enregistrer, sans le consentement du titulaire de la marque officielle, une marque identique ou susceptible d'être confondue avec la marque officielle pour tous produits ou services. De plus, les marques officielles n'exigent pas de renouvellement, elles peuvent donc exister indéfiniment. Pour éviter de bloquer de nouvelles demandes de manière indue, un nouveau mécanisme est prévu par lequel le registraire peut, de sa propre initiative ou sur demande, désactiver des marques officielles si le titulaire de la marque n'est plus une « autorité publique » ou a cessé d'exister.  Des droits sont applicables pour une telle requête. Retrait d’une opposition Une plus grande latitude est donnée au registraire si, de son avis, un opposant fait défaut de poursuivre l’opposition à une marque de commerce. Le registraire pourra, après avoir donné avis du défaut à l’opposant, considérer l’opposition comme retirée, à moins qu’il ne soit remédié au défaut dans le délai précisé dans l’avis. Procédures judiciaires Un prérequis est maintenant nécessaire pour intenter un recours devant la Cour fédérale, dans certaines circonstances. Le titulaire de la marque doit démontrer son emploi avant de faire valoir ses droits devant les tribunaux lorsqu’un recours est produit au cours de la période de trois ans commençant à la date d’enregistrement de la marque de commerce, dans les cas où ce recours repose sur un acte de violation d’une marque enregistrée, ou en dépréciation de son achalandage. Ainsi, le propriétaire de la marque déposée au cours des trois premières années ne peut obtenir réparation que si la marque de commerce a été utilisée au Canada au cours de cette période ou que le défaut d’emploi, au Canada, était attribuable à des circonstances spéciales qui le justifient. Appel de la décision du registraire La nouvelle disposition reconnaît que la cour peut exercer toute discrétion dont le registraire est investi lorsqu’elle permet la présentation d’une preuve qui n’a pas été fournie devant le registraire. Cette disposition requiert une permission de la cour pour la production de preuve en appel, afin d’éviter qu’une preuve minimale soit produite en première instance et bonifiée en appel. L’administration de la justice est mieux desservie lorsque la cour juge pleinement d’un dossier dès la première occasion. Mesures transitoires Des mesures transitoires devraient être publiées le 15 avril ou après le 1er avril 2025 par le registraire. Conclusion En conclusion, les changements imminents à la Loi et au Règlement, qui entreront en vigueur le 1er avril 2025, représentent une étape significative vers l'amélioration du cadre juridique entourant les marques de commerce au Canada, répondant ainsi aux besoins croissants de transparence et d'efficacité dans ce domaine. Il est essentiel pour les entreprises et les professionnels du secteur de se familiariser avec ces changements afin de s'assurer de leur conformité et d'optimiser la gestion de leurs marques de commerce.

Comme nous l'avions rapporté précédemment, des changements ont été introduits dans la pratique des brevets au Canada en octobre 2022, afin de rationaliser davantage l'examen des brevets canadiens en préparation à un système d'ajustement de la durée des brevets (ADB) au Canada, conformément à l'Accord Canada–États-Unis–Mexique (ACEUM). Le système d’ADB est établi dans les récentes modifications des Règles sur les brevets publiées le 18 décembre 2024 et entrées en vigueur le 1er janvier 2025. Le but du système d’ADB est de compenser les titulaires de brevets pour les retards déraisonnables dans le traitement et la délivrance des demandes par l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC). Exigences pour l’ADB Pour être admissible à un ADB, un brevet doit répondre aux critères suivants : Avoir une date de dépôt (qui est la date de dépôt du PCT pour une demande en phase nationale canadienne) le 1er décembre 2020 ou après cette date; Avoir une date d'émission le 2 décembre 2025 ou après cette date; Être délivré après la plus tardive des deux dates suivantes : 5 ans après le dépôt ou 3 ans après la requête d’examen (franchir le seuil « 5/3 » - voir ci-dessous). En outre, pour obtenir un ADB pour un brevet répondant aux critères susmentionnés, une demande doit être déposée avec des frais (actuellement de 2 500 $ CA) dans les trois mois suivant l'émission du brevet. Tout ADB sera ajouté au calcul de base de la durée du brevet de « 20 ans à partir du dépôt » et nécessitera également le paiement des taxes de maintien annuelles pendant toute durée de brevet supplémentaire résultant de l’ADB. Calcul de l’ADB - le seuil « 5/3 » Le point de départ pour le calcul de l’ADB correspond aux jours supplémentaires jusqu'à l'émission du brevet au-delà de la plus tardive des deux dates suivantes : 5 ans à compter de la date d'entrée en phase nationale canadienne pour une demande basée sur une demande PCT, de la date de dépôt canadienne pour une demande non-PCT, ou de la date de soumission (c'est-à-dire la date à laquelle les documents de dépôt divisionnaire sont soumis) pour une demande divisionnaire; ou 3 ans à compter de la date de la requête d'examen. La prochaine étape du calcul consistera à soustraire des jours supplémentaires susmentionnés tous les jours où le traitement de la demande était entre les mains du demandeur (les jours se chevauchant à cet égard ne sont comptés qu'une seule fois), tels que les retards dans le paiement des frais ou afin de satisfaire des formalités de dépôt, le délai de réponse aux avis de l'OPIC, les prolongations, les périodes d'abandon, la période après le dépôt d'une première requête pour la poursuite de l'examen (RPE), etc. Ainsi, l’ADB se concentre uniquement sur les retards attribuables à l'OPIC. Considérations pratiques Une stratégie pour maximiser le potentiel d'obtenir un ADB est de demander l'examen tout juste avant la date limite, qui est de 4 ans à partir de la date de dépôt du PCT pour une demande en phase nationale canadienne, ou de 4 ans à partir de la date de dépôt canadienne pour une demande non-PCT. Cette stratégie vise à tenter de déplacer l'équilibre vers la période (2) mentionnée ci-dessus étant appliquée au calcul de l’ADB. Ce faisant, les retards attribuables au demandeur avant la requête d’examen ne sont plus pertinents pour le calcul. Cette stratégie est moins pertinente pour les demandes divisionnaires, car le délai pour demander l'examen est souvent de seulement 3 mois après la date de soumission des documents de dépôt divisionnaire. Une autre considération stratégique concerne les cas impliquant l'émission d'un troisième rapport d'examen ou le dépôt d'un RPE. Le dépôt d'une RPE s'applique dans les scénarios suivants : Après l'émission d'un troisième rapport d'examen dans les cas où l'examen a été demandé le 3 octobre 2022 ou après cette date; Réouverture de l'examen après l'acceptation, pour tous les cas. Étant donné que l'émission d'un troisième rapport d'examen (même dans les cas où l'examen a été demandé avant le 3 octobre 2022) ou le dépôt d'une RPE auront un impact négatif significatif sur le calcul de l'ADB, les demandeurs auraient avantage à essayer d'optimiser la poursuite, de déposer des modifications et de résoudre rapidement les questions pendant l'examen, pour éviter l'émission d'un troisième rapport d'examen et/ou le dépôt d'une RPE. De même, les demandeurs devraient éviter de relancer l'examen après l'acceptation, ce qui nécessite le dépôt d'une RPE (même dans les cas où l'examen a été demandé avant le 3 octobre 2022). Bien que l'on prévoie1 que peu de brevets seront admissibles à un ADB compte tenu des facteurs mentionnés ci-dessus et des efforts de l'OPIC pour réduire le délai de traitement des demandes de brevets, dans la plupart des cas, le calcul sera relativement simple, permettant aux demandeurs d'évaluer s’il est judicieux de faire une requête pour obtenir un ADB avant de procéder. L'Énoncé d'analyse d'impact de la réglementation publié avec la version finale des nouvelles Règles sur les brevets prévoit environ 113 demandes d’ADB par an au cours des 10 prochaines années.

Le 7 novembre dernier, le projet de loi C-244 intitulé Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur (diagnostic, entretien et réparation)1 a reçu la sanction royale, ajoutant une nouvelle exception à l’encadrement des mesures techniques de protection (MTP) par la Loi sur le droit d’auteur (LDA). Cette modification législative introduit l'article 41.121 à la LDA, permettant désormais le contournement des MTP pour l'entretien, la réparation et le diagnostic des produits. Constat L’impact réel du nouvel article 41.121 sur le marché de la réparation au Canada est limité. Malgré l’amendement à la LDA, il demeure interdit pour les réparateurs de recourir aux services d’un spécialiste en contournement de MTP, et le matériel spécialisé à ces fins reste prohibé. Par ailleurs, bien qu’un réparateur puisse désormais contourner les MTP pour diagnostiquer, entretenir ou réparer l’appareil d’un client, les risques de contrefaçon de droit d’auteur persistent, puisque l’amendement omet d’introduire une exception d’utilisation équitable à ces fins. De plus, certaines questions demeurent en suspens : quelle sera, par exemple, la portée attribuée par les tribunaux aux termes « entretien » et « réparation »? L’exception permet-elle de mettre à niveau un appareil selon de nouvelles normes ou de le réparer à l’aide de pièces plus performantes, ou le réparateur doit-il se limiter à entretenir l’appareil uniquement selon les spécifications d’origine? Pensons, par exemple, au cas d’un appareil connecté rendu obsolète par l’adoption d’une nouvelle norme de sécurité : sa mise à jour constituera-t-elle un entretien? Bref, l’adoption du projet de loi C-244 est un pas timide vers le droit à la réparabilité des biens, témoignant des défis de concilier droit de propriété des biens et droit de propriété intellectuelle. Modifications apportées par C-244 L’article 41.121, tel qu’introduit par C-244 se décline en trois paragraphes : Diagnostic, maintien et réparation 41.121 (1) L’alinéa 41.1(1)a) ne s’applique pas à la personne qui contourne une mesure technique de protection dans le seul but d’effectuer tout entretien ou toute réparation sur un produit, y compris tout diagnostic connexe, duquel fait partie une œuvre, une prestation fixée au moyen d’un enregistrement sonore ou un enregistrement sonore dont l’accès est contrôlé par la mesure technique de protection. Précision (2) Il est entendu que le paragraphe (1) s’applique à la personne qui, dans les circonstances prévues à ce paragraphe, contourne la mesure technique de protection pour une autre personne. Exclusion (3) Ne peut toutefois bénéficier de l’application du paragraphe (1) la personne qui, dans les circonstances prévues à ce paragraphe, accomplit un acte qui constitue une violation du droit d’auteur. Ce nouvel article écarte ainsi la protection des MTP à des fins d’entretien et de réparation, y compris tout diagnostic connexe. Le paragraphe 41.121(2) précise que cette exception s’applique également à la personne qui effectue la réparation pour une autre personne, par exemple un réparateur professionnel. Le paragraphe 41.121(3) précise, quant à lui, que cette exception n’est applicable que dans les situations où il n’y a pas de contrefaçon de droit d’auteur; par exemple, une personne qui contournerait les MTP à des fins de réparation, mais qui en profiterait pour faire une copie illicite d’un programme d’ordinateur. Le projet de loi C-244 réintroduisait certaines dispositions du projet de loi C-2722, déposé en septembre 2020 puis abandonné à la suite des élections fédérales de 2021. Toutefois, contrairement au texte d’origine, le changement adopté le 7 novembre dernier ne permet pas la fabrication, l’importation et la distribution d’appareils permettant le contournement de MTP en vue d’effectuer des réparations, et se limite plutôt à permettre le geste du contournement lui-même. Origine du problème Rappelons que le projet C-272 était en quelque sorte une réponse à l’affaire Nintendo of America Inc. c. King3, qui avait considérablement refroidi l’industrie de la réparation d’appareils munis de MTP. Dans cette affaire, la Cour fédérale avait accordé 11,7 millions de dollars en dommages-intérêts préétablis (« statutory damages ») en faveur de Nintendo of America Inc. pour le contournement de ses MTP, soit 20 000 $ pour chacun des 585 jeux touchés, en plus d’ajouter 1 million de dollars en dommages-intérêts punitifs. Les MTP, également connus sous le nom de verrous numériques ou de DRM (« Digital Rights Management »), sont des dispositifs ou des technologies utilisés pour protéger les droits d'auteur et les informations sensibles dans le domaine numérique. Ils servent généralement à contrôler l'accès, la copie, la modification et la redistribution de contenus numériques tels que des fichiers audio, vidéo, des logiciels, des livres électroniques, etc. Les MTP peuvent prendre diverses formes, notamment des codes d'accès, des mots de passe, des clés de chiffrement, des filigranes numériques (« watermark »), des signatures numériques, des techniques de cryptage, des protections matérielles intégrées, etc. Elles sont souvent intégrées dans les fichiers eux-mêmes ou dans les appareils qui les lisent, les stockent ou les diffusent. Le chiffrement des DVD et la protection des cartouches de jeux vidéo en sont des exemples bien connus. À l’origine, l’encadrement des MTP avait été proposé par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), alors qu’on craignait que la montée en popularité d’Internet entrainerait une forte croissance de la contrefaçon du droit d’auteur4. En 1999, les États-Unis ratifiaient cet encadrement suite à l’adoption du Digital Millennium Copyright Act (DMCA), suivis, en 2014, par le Canada suite à l’entrée en vigueur de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur5. Cet amendement législatif introduisait notamment l’article 41.1 à la LDA, qui interdit depuis le contournement des MTP.De nos jours, les MTP se trouvent dans les voitures, les tracteurs, les implants médicaux, les cartouches d'imprimante, les consoles de jeux, les petits appareils électroniques et bien d’autres objets. L’octroi de 11,7 millions de dollars en faveur de Nintendo of America Inc. sur la base de cette disposition a eu l’effet d’une douche froide sur l’industrie de la réparation6. En réponse à cette décision, le projet de loi C-272 proposait une exception à l’interdiction de contourner les MTP à des fins de diagnostic, d'entretien et de réparation (référant à l’interdiction énoncée à l’alinéa 41.1(1)a) de la LDA), ainsi qu’une exception permettant la fabrication, l’importation ou la fourniture de produits permettant de contourner les MTP à des fins de diagnostic, d'entretien et de réparation (référant ici à l’interdiction énoncée à l’alinéa 41.1(1)c) de cette même loi). Harmonisation avec l’Accord Canada-États-Unis-Mexique La portée du nouvel article 41.121, introduit par le projet de loi C-244, a toutefois été considérablement restreinte afin d’éviter les conflits avec l’Accord Canada-États-Unis-Mexique (ACEUM). L’article 20.66 de l’ACEUM prévoit en effet que les pays membres doivent adopter trois catégories d’interdictions en lien avec les MTP : l’interdiction d’offrir des services de contournement de MTP, l’interdiction de fabriquer, d’importer ou de distribuer des appareils pouvant servir au contournement de MTP, et l’interdiction même de contourner les MTP. Le cinquième paragraphe de l’article 20.66 prévoit certaines exceptions pour chacune de ces catégories, notamment pour des motifs d’interopérabilité, de recherche sur le chiffrement (sécurité) et d’activités gouvernementales – qui, pour la plupart, sont prévues aux articles 41.11 et suivants de la LDA – mais il ne prévoit pas d’exception pour la réparation des biens. L’exception prévue à l’article 41.121 a donc été circonscrite à la troisième catégorie de l’ACEUM : l’interdiction même de contourner les MTP, prévue à l’alinéa 41.1(1)a). Les interdictions d’offrir des services de contournement et de fabriquer, d’importer ou de distribuer des appareils permettant le contournement, prévues respectivement aux alinéas 41.1(1)b) et 41.1(1)c), demeurent donc inchangées, même dans un objectif de réparation. Une nouvelle ambiguïté Nos collègues juristes partageront peut-être notre malaise quant aux modifications apportées aux définitions de l’article 41. Le législateur, en tentant de préciser l’applicabilité de la nouvelle disposition, semble plutôt avoir semé une nouvelle confusion par l’ajout de deux expressions contradictoires aux définitions de contourner et de mesure technique de protection, qui n’étaient pourtant pas nécessaires. Avant Après Mesures techniques de protection et information sur le régime des droits Définitions 41 Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article et aux articles 41.1 à 41.21. contourner a)        S’agissant de la mesure technique de protection au sens de l’alinéa a) de la définition de ce terme, éviter, supprimer, désactiver ou entraver la mesure — notamment décoder ou déchiffrer l’œuvre protégée par la mesure — sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur; Mesures techniques de protection et information sur le régime des droits Définitions 41 Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article et aux articles 41.1 à 41.21. contourner a)        S’agissant de la mesure technique de protection au sens de l’alinéa a) de la définition de ce terme, éviter, supprimer, désactiver ou entraver la mesure — notamment décoder ou déchiffrer l’œuvre ou le programme d’ordinateur protégés par la mesure — sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur; b)        … b)        … mesure technique de protection Toute technologie ou tout dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement : a)        soit contrôle efficacement l’accès à une œuvre, à une prestation fixée au moyen d’un enregistrement sonore ou à un enregistrement sonore et est autorisé par le titulaire du droit d’auteur mesure technique de protection Toute technologie ou tout dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement a)        soit contrôle efficacement l’accès à une œuvre, y compris un programme d’ordinateur, à une prestation fixée au moyen d’un enregistrement sonore ou à un enregistrement sonore et est autorisé par le titulaire du droit d’auteur; b)        … b)        … Dans le premier cas, on précise que la définition s’applique dans le cas de « l’œuvre ou [du] programme d’ordinateur protégés par la mesure », ce qui laisse sous-entendre qu’un programme d’ordinateur ne constitue pas une œuvre… alors que dans la seconde définition, on indique plutôt « une œuvre, y compris un programme d’ordinateur », ce qui sous-entend le contraire. La clarification n’était pourtant pas nécessaire, puisque la définition d’« œuvre » comprend les œuvres littéraires, et que l’article 2 de la LDA prévoit expressément que les programmes d’ordinateur sont assimilés aux œuvres littéraires. Il est dommage que malgré plusieurs interventions lors des examens parlementaires7, ce texte ait été ultimement adopté tel quel. Balancer droit de propriété (des biens) et droit de propriété intellectuelle Les débats entourant ce changement législatif témoignent bien de la difficulté de trouver un équilibre dans l’affaiblissement du droit de propriété des biens (et du droit de les réparer) au profit des droits de propriété intellectuelle. Par exemple, l'Association canadienne du logiciel de divertissement a plaidé pour l’exclusion des consoles de jeux de cette nouvelle exception8. Selon Paul Fogolin, vice-président, Politique et affaires gouvernementales de cette association, une ouverture trop large au droit à la réparation des biens mettrait en péril l’industrie du jeu vidéo en rendant presque impossible pour les titulaires de droits de poursuivre en justice ceux qui trafiquent leurs dispositifs de protection9. Charles Bernard, économiste principal pour l’Association des concessionnaires d'automobiles du Canada s’inquiétait des risques associés au vol automobile10. Pour sa part, Catherine Lovrics, présidente du Comité de politique du droit d'auteur, Institut de la propriété intellectuelle du Canada, entrevoyait des risques en lien avec la cybersécurité11. Selon plusieurs intervenants de l’industrie, la mise à disposition de documents, de logiciels, de pièces et d’outils en vue d’une réparation augmenterait les risques de cyberattaques. Des risques semblables sont rapportés par des représentants de l’industrie aux États-Unis. Par exemple, l’Association of Equipment Manufacturers suggère que la possibilité de contourner les MTP pourrait compromettre les contrôles d'émissions sur les équipements, ce qui pourrait entraîner des infractions environnementales et des risques pour la vie humaine12. D’autres s’inquiètent des enjeux de responsabilité du fabricant13. Selon Apple et Panasonic, les produits électroniques d'aujourd'hui sont trop complexes pour être réparés par des personnes non spécialisées14. Ainsi, accorder un droit à la réparation élargi pourrait compromettre la sécurité des consommateurs. Les préoccupations en lien avec la sécurité, la sûreté et la responsabilité sont certes légitimes, mais on peut se questionner à savoir si le droit de la propriété intellectuelle est le bon outil pour y répondre. Shannon Sereda, directrice des relations gouvernementales, des politiques et des marchés des commissions du blé et de l'orge de l'Alberta, a notamment mis en lumière les risques que représentait pour les agriculteurs l’impossibilité de réparer rapidement eux-mêmes leur équipement. Selon elle, « [TRADUCTION] l'environnement législatif actuel au Canada soutient les monopoles de réparation d'équipement en permettant aux fabricants d'origine (OEM) d'interdire le contournement des MTP15. » Ces propos ont été corroborés par, Anthony D. Rosborough, chercheur au Département de droit de l'Institut universitaire européen, qui déplorait que les MTP « fonctionnent principalement pour protéger les technologies, plutôt que les œuvres ou les droits des auteurs ». Selon lui, l’industrie tente parfois de protéger par droit d’auteur ce qui devrait être protégé par brevet ou secret commercial16. L’assouplissement des règles relatives aux MTP fait écho à des mesures semblables déjà adoptées aux États-Unis. En effet, le 28 octobre dernier, le Librarian of Congress a renouvelé une série d’exceptions à l’article 1201 du Digital Millennium Copyright Act (DMCA), dont l’une permet de contourner certains moyens de protection à des fins de réparation 17. Ces exceptions sont renouvelables tous les trois ans, mais elles ont été, jusqu’à présent, renouvelées deux fois depuis 201818. Les États-Unis ont entrepris plusieurs mesures pour promouvoir la réparabilité des biens depuis quelques années. En mai 2021, la Federal Trade Commission (FTC) a déposé un rapport détaillé19 sur diverses pratiques anticoncurrentielles en matière de droit à la réparation. Le 9 juillet 2021, peu après ce rapport, le président américain a émis un décret présidentiel pour lutter contre ces pratiques et favoriser le développement d’un marché de réparation par des tiers ou par les propriétaires20. Depuis, plusieurs États ont adopté des lois visant à promouvoir le droit à la réparation21. Le 8 janvier 2023, John Deere s'est également engagé à permettre la réparation de son équipement par des réparateurs indépendants22. Apple Inc., qui historiquement s'opposait à l'élargissement du droit à la réparation, a finalement changé de position en 2022, en lançant un service de réparation en libre-service et en appuyant publiquement la nouvelle loi californienne portant sur le droit à la réparation23. L’année dernière, l’OMPI rapportait que 40 États américains avaient entrepris des propositions de loi en faveur du droit à réparer24. Chez nous, l’adoption du projet de loi C-244 s’inscrit également dans l’émergence d’un droit à la réparation des biens. Cette mesure s’ajoute, en ce sens, à un autre projet de loi fédéral, C-5925, adopté en juin dernier et modifiant la Loi sur la concurrence afin de permettre aux tribunaux de contraindre un fournisseur à vendre des outils de diagnostic ou de réparation. Au niveau provincial, rappelons que, l’an dernier, Québec devenait la première province à se doter d’une loi en matière de droit à la réparation26. Nous pourrons observer, au cours des prochains mois, si le nouvel article 41.121 de la LDA permettra de déverrouiller le marché de la réparation. Pour l’instant, la mesure nous parait plutôt timide.27 Parlement du Canada, « LEGISinfo : C-244 : Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur (diagnostic, entretien et réparation) », Parlement du Canada, en ligne : https://www.parl.ca/legisinfo/fr/projet-de-loi/44-1/c-244. Parlement du Canada, « LEGISinfo : C-272 : Loi modifiant la Loi sur le droit d’auteur (diagnostic, entretien et réparation) », Parlement du Canada, en ligne : https://www.parl.ca/legisinfo/fr/projet-de-loi/43-2/c-272. Nintendo of America Inc. v. King, 2017 FC 246, [2018] 1 FCR 509. Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, 20 décembre 1996, article 11, en ligne : https://www.wipo.int/wipolex/fr/treaties/textdetails/12740. Loi sur la modernisation du droit d’auteur, L.C. 2012, ch. 20, sanctionnée le 2012-06-29, en ligne : https://laws-lois.justice.gc.ca/fra/LoisAnnuelles/2012_20/TexteComplet.html. Gazette du Canada, vol. 146, no 23 — le 7 novembre 2012, TR/2012-85 Décret fixant plusieurs dates d’entrée en vigueur de diverses dispositions de la loi, C.P. 2012-1392, le 25 octobre 2012, en ligne : https://canadagazette.gc.ca/rp-pr/p2/2012/2012-11-07/html/si-tr85-fra.html. Graham J. 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